转自：证据与刑辩论坛
来源：法治先声
作者：徐剑峰 浙江省杭州市下城区人民检察院
在认定诈骗罪的司法实践中，推定的运用颇多，但普遍存在两个误区：一是用欺诈手段径行推定非法占有目的；二是循环或者连续运用推定手段认定非法占有目的。前者构成了同体推定，后者构成了二次推定，都是在非法占有目的推定中应禁止的做法。
在认定诈骗罪的司法实践中，推定的运用颇多，但普遍存在两个误区：一是用欺诈手段径行推定非法占有目的；二是循环或者连续运用推定手段认定非法占有目的。前者构成了同体推定，后者构成了二次推定，都是在非法占有目的推定中应禁止的做法。笔者试就这两项规则展开探讨。
一、关于禁止同体推定规则
在诈骗类犯罪案件办理的司法实践中，多数司法人员存在这样一种思维定式，即认为只要认定了行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的欺诈手段，就可以据此径行推定其具有非法占有目的。笔者认为，这种思维路径显然是无法成立的：其一，违背了犯罪构成的逻辑。在要件式犯罪构成体系中，犯罪构成的每一个要件都有其独立品格，都应当进行个别认定，即逐一独自认定，不能说认定了某一个要件就等置或者取代了对另一个要件的认定。如果说认定了诈骗罪的欺诈手段，就等同于认定了诈骗罪的非法占有目的，那么，诈骗罪非法占有目的主观要件就没有独立存在的必要了。其二，违背了主客观关系的逻辑。欺诈手段与非法占有目的两者之间并非必然联系或者说绝对对应关系，否则就不可能存在民事欺诈与刑事诈骗的分野。正因为欺诈手段具有目的指向的多元性，刑法才设置了不同罪名加以规制，如骗取贷款罪与贷款诈骗罪、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，其区别即在于是否具有非法占有贷款和集资款的目的。
二、关于禁止二次推定规则
禁止二次推定规则就是在刑事司法过程中，针对某一犯罪事实的认定只能一次适用而不得连续两次(包括两次以上)适用推定技术，即在推定三段论中，构成推定小前提的基础事实本身不能经由推定获得。
1.禁止二次推定规则是推定方式补充性的要求。推定的适用乃是基于节约诉讼成本、提高司法效率和保护特定法益、维护个别正义的需要，一般只局限于那些存在证明困境的犯罪事实。在我国刑法中最突出的就是财产犯罪中的非法占有目的推定。但是也正因为推定降低了控方的举证标准，缓和了控方的举证责任，并且将举证责任在控方与被控方之间进行重新配置，一定意义上形成了举证责任的转嫁或者倒置，似乎有违无罪推定原则；同时，受限于人类认识的弱点与局限性，推定运用不当也往往容易导致先见和偏见，有悖司法中立品格。因此，在刑事诉讼中，应当强调推定谦抑原则，其重要内容之一就是推定的补充性，或者说推定的二次性、后位性、替代性。也即对于某一犯罪事实的认定，不能不经证据证明或者考虑证据证明的可能性而直接适用推定。必须明确，如果可以运用证据对犯罪事实加以认定的，就没有必要也不应当运用推定，只有在证据证明不可行或者极端不经济的方式下才可以适用推定。从这一特质出发，必然要求对某一犯罪事实的认定只能建立在一次推定的基础之上，如果允许两次甚至多次运用推定，就构成了推定的滥用，会导向结论失真，对人权保障和法秩序的安定性造成难以想象的损害。
2.禁止二次推定规则是推定结论有效性的保障。推定三段论由基础事实、经验法则和推定事实构成。要保障推定事实的真实性，除了经验法则的合理性之外，特别要保障基础事实的真实性。笔者认为，基础事实的真实性应当包括两点要义：第一，基础事实应当具有确定性。推定事实具有盖然性，但是基础事实必须具有确定性，否则，根据这一基础事实推定形成的事实就连盖然性都谈不上。第二，基础事实应当具有客观性。基础事实的客观性标准排斥基础事实中含有主观心理要素。有观点认为作为推定前提的基础事实不要求客观性，只需要确定性或者实在性即可。笔者认为，对于诈骗类犯罪的非法占有目的的推定应当立足或者着眼于客观事实。基础事实不仅是确定的，而且是客观的，这就要求基础事实本身必须根据证据证明而不能经由推定获得。
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