第一百七十七条之一第一款

条文内容

第一百七十七条之一第一款 内容

第一百七十七条之一　有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下或者，并处或者单处一万元以上十万元以下；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：

（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；

（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；

（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；

（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。

银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。

 

罪名精析

释义阐明

妨害信用卡管理罪，是指违反国家信用卡管理法规，在信用卡的发行、使用等过程中，妨害国家对信用卡的管理活动，破坏信用卡管理秩序的行为。

 

构成要件

一、概念

妨害信用卡管理罪，是指违反国家信用卡管理法规，在信用卡的发行、使用等过程中，妨害国家对信用卡的管理活动，破坏信用卡管理秩序的行为。

二、妨害信用卡管理罪构成要件

（一）客体要件

侵犯的客体是国家的信用卡管理制度。

（二）客观要件

客观方面表现为妨害信用卡管理的行为。具体包括四种情形：

（1）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；

（2）非法持有他人信用卡，数量较大的；

（3）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；

（4）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的。

按照法律规定，行为人只要实施上述行为之一的，就构成本罪。

（三）主体要件

犯罪主体是一般主体。单位不能成为本罪的主体。

（四）主观要件

主观方面表现为故意，并且一般均具有牟取非法利益的目的。

 

认定要义

一、罪与非罪的认定

持有、运输伪造的空白信用卡，或者非法持有他人的信用卡，数量未达到“较大”标准的，不能以犯罪论处。按照《信用卡司法解释》第2条的规定，明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为“数量较大”。因此，未达上述标准的，可不以犯罪论处。对于持有、运输伪造的信用卡，或者使用虚假的身份证明骗领信用卡，或者出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的行为，《》第177条之一虽未设定数量标准，但结合《刑法》第13条的规定，如果是初次实施此类行为，数量不大，情节显著轻微的也不宜作为犯罪处理，而可交由有关部门给予行政处罚或者批评教育。

二、本罪与伪造金融票证罪的界限

本罪实质上是伪造信用卡犯罪和信用卡诈骗犯罪的中间环节。立法规定本罪，主旨在于更加有效地打击和防范信用卡诈骗犯罪。如果能够证实行为人所持有、运输、出售、为他人提供的伪造的信用卡是行为人自行或者伙同他人伪造的，则其行为属于伪造金融票证罪和妨害信用卡管理罪的牵连犯或者吸收犯，应以伪造金融票证罪论处。

 

定罪标准

立案标准

依照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010］23号）第30条的规定，妨害信用卡管理，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

（1）明知是伪造的信用卡而持有、运输的；

（2）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量累计在十张以上的；

（3）非法持有他人信用卡，数量累计在五张以上的；

（4）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；

（5）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

 

量刑标准

妨害信用卡管理，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的；

（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量累计在十张以上的；

（三）非法持有他人信用卡，数量累计在五张以上的；

（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；

（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 

违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。 

妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

 

解释性文件

最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2018年12月1日施行 法释〔2018〕19号）

【延伸阅读】《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》的理解与适用

（2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第二十二次会议通过，根据2018年7月30日最高人民法院审判委员会第1745次会议、2018年10月19日最高人民检察院第十三届检察委员会第七次会议通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》修正）

第二条 明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第一项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。

有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：

（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输十张以上的；

（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输一百张以上的；

（三）非法持有他人信用卡五十张以上的；

（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡十张以上的；

（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡十张以上的。

违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第三项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（2016年12月19日 法发〔2016〕32号）

三、全面惩处关联犯罪

（四）非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。

 

公安部侦查局《关于网上银行电子回单是否属于金融票证的批复》（2013年7月30日答复 公经金融〔2013〕69号）

根据《支付结算办法》(银发〔1997〕393号，以下简称《办法》)的规定，凭证是办理支付结算的工具，是办理支付结算和现金收付的重要依据，未(办法》规定填写的结算凭证，银行有权不予受理。因面，结算凭证一般可为银行在办理支付结算活动中所使用的，据以执行客户支付指令、办理资转的凭证。根据《电子支付指引(第一号)) (中国人民银行公告〔2005〕3号)第五条、第十九条和《办法》第一百七十四条的规定，电子支付指令质支付凭证具有同等效力，而网上银行电子回单(包括纸质形式)可理解行对电子支付指令进行确认后，向客户提供的用以证明银行受理了相关业单证，并非办理支付结算业务和资金划转的依据，也不能证明有关的货币或资金清算已经完成。综上，网上银行电子回单(包括纸质形式)不属于凭证，也不属于金融票证。

 

公安部经济犯罪侦查局《关于“12.24” 票据诈骗案件有关法律问题的批复》（2012年10月31日答复 公经金融〔2012〕182号） 

一、涉案的PROMISSORY NOTE (英译为本票)及附随英文确认书系商业本票。根据我国《栗据法》第七十三条第二款“本票是指银行本票”之规定，亥商业本票不符合我国票据法对本票的概念，也不属于《刑法》第一百七十七条、第一百九十四条关于本票的范畴。

二、涉案的商业承兑汇票(不可撤销)保证函、不可撤销的还款担保函属于银行履约保函的一种。根据我局2006年12月1日《关于伪造银行履约保函的行为是否构成伪造、变造金融票证罪的批复》(公经〔2006〕 2769 号)，银行履约保函是保函的一种....

 

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日施行）

第三十条 [妨害信用卡管理案（刑法第一百七十七条之一第一款）]妨害信用卡管理，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的；

（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量累计在十张以上的；

（三）非法持有他人信用卡，数量累计在五张以上的；

（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；

（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

 

公安部经济犯罪侦查局《关于银行现金缴款单和进账单是否属于银行结算凭证的批复》（209年3月31日答复 公经金融〔2009〕96号）

根据中国人民银行前期就比问题的相关复函，银行现金缴款单、进账单均属于《刑法》第一百七十七条所指的银行结算凭证。

 

公安部经济犯罪侦查局《关于银行进账单、支票存根联、支付系统专用凭证、转账贷方传票是否属于银行结算凭证的批复》（2008年7月22日答复 公经金融〔2008〕116号）

经研究，并征求人民银行意见，银行进账单、支付系统专用凭证、转账贷方传票属于银行结算凭证，而支票存根联是出票人自行留存、用于核对账务的内部凭证，不属于银行结算凭证。

 

公安部经济犯罪侦查局《关于对以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡是否可以认定为妨害信用卡管理罪请示的批复》（2008 年7月1日答复 公经金融〔2008〕107 号）

经研究，并征求人民银行意见，以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡不能认定为妨害信用卡管理罪。

 

公安部经济犯罪侦查局《关于对伪造、变造金融凭证罪法律适用问题的批复》（2007 年8月22日答复 公经〔2007〕1900号）

一、《刑法》意义上的伪造、变造金融票证行为，其核心是对金融票证的物理性状进行改变。本案中先将资金存入xx信用社取得存单，再假称存单丢失，通过办理存单挂失手续将存款提现的方法取得已挂失的存单，犯罪嫌疑人的行为不属于(刑法》规定的伪造、变造金融票证的范畴。

二、银行质押凭证止付通知书不属于《刑法》第一百七十七条中的金融票证。

 

公安部经济犯罪侦查局《关于伪造银行履约保函的行为是否构成伪造、变造金融票证罪的批复》（2006年12月1日 公经〔2006〕 2769号）

银行履约保函是保函的一种，属于《刑法》第一百八十八条所列的金融票证的范畴。但只有在经济活动中具有给付货币和资金清算作用，并表明银行与客户之间已受理或已办结相关支付结算业务的凭据，才能认定为银行结算凭证。因此，《刑法》第一百七十七条“伪造、变造金融票证罪”规定的金融票证种类中并未包括银行履约保函。

 

中国人民银行条法司《关于银行现金缴款单性质认定事宜的复函》（2006年11月10日答复 银条法〔2006〕31号）

只要在经济活动中具有给付货币和资金清算作用，并表明银行与客户之间已受理或已办结相关支付结算业务的凭据，均认为是银行结算凭证，属于金融票证的范畴。

现金缴款单是客户到银行办理现金缴存业务的专用凭证， 也是银行和客户凭以记账的依据。现金缴款单证明银行与客户之间发生了资金收付关系，代表相互间债权、债务关系的建立。它是银行结算凭证的一种，应属于《刑法》第一百七十七条所指的金融票证。

 

全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》（2004年12月29日） 

（2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过） 

全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题，解释如下： 

刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。 

现予公告。

 

中国人民银行办公厅关于单位取款凭条性质认定问题的意见（2003 年5月21日答复 银办函〔2003〕192号）

根据《支付结算办法》(银发〔1997〕393号)的有关规定，银行结算凭证是办理支付结算的工具，是银行、单位和个人凭以记载账务的会计凭证，是记载经济业务和明确经济责任的一种书面证明。单位取款凭条，是存款人开户银行根据存款人委托，从其账户中将款项支付给指定收款人的一种书面证明，应属银行结算凭证。

 

中国人民银行办公厅关于银行现金解款单、对账单、银行询证函性质认定事宜的复函（2003年1月27日答复 厅便函〔2003〕8号）

一、现金解款单是客户到银行办理现全最在业务的专用凭证，也是银行和它证明银行与客户之间发生了资金收付关系，代表相互间债权、债务关系的建立。因此，它应纳入(中华人民共和国刑法)第一百七十七条第二项所指的金融票证范畴。

二、对账单是银行与客户之间账务往来记录的事后辅助核查证明，没有固定的格式和要素，不属于银行结算凭证，也不属于(中华人民共和国刑法)第百七十七条第二项所指的金融票证。

三、银行询证面是银行向有关询证部门证实单位或个人资金状况和信誉的证明文件，它应属于资信证明，不属于《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第二项所指的金融票证。

 

最高人民法院研究室关于对贩卖假金融票证行为如何适用法律问题的复函（2002年2月21日答复 法研〔2002〕21号）

明知是伪造、变造的金融票证而贩卖，或者明知他人实施金融诈骗行为面为其提供伪造、变造的金融票证的，以伪造、变造金融票证罪或者金融诈骗犯罪的共犯论处。

 

最高人民检察院法律政策研究室关于对居间贩卖假金融票证行为如何认定问题的意见（2001 年12月27日答复 高检研发〔2002〕号）

对居间贩卖假金融票证的行为，首先应当考虑该行为是否构成伪造、变造金融票证或者金融诈骗犯罪的共犯;如果不能认定，也不构成其他犯罪，而只能以追究刑事责任的，应当依照《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》有关非法经营罪的规定办理，而不宜对此再掌握不同的追诉标准。

 

证据规格

第一百七十七条之一第一款 证据规格

妨害信用卡管理罪

（一）犯罪嫌疑人的供述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况；

2.利用妨害信用卡管理行为的动机、目的及预谋情况；

3.利用信用卡进行妨害信用卡管理行为的时间、地点、方法；

4.所使用信用卡的类型、来源；

5.实施妨害信用卡管理行为的知情人、经办人；

6.犯罪所得的数额、牟利、营利、挥霍情况；

7.是否曾因进行妨害信用卡受过查处、处罚等；

8.共同犯罪的，问清犯罪嫌疑人之间关于犯意提起、分工、具体实施等情况。

（二）被害人陈述

1.被害人的基本情况；

2.被害人陈述案发的时间、地点、经过、手段、结果；

3.被害人的财产损失情况；

4.犯罪嫌疑人所使用的信用卡类型、作案方法。

（三）证言

1.银行工作人、知情人员的证言；

2.作废信用卡、被冒用信用卡的原卡持有人证言。

（四）物证、书证

1.作案使用的伪造、作废、冒用、恶意透支信用卡原物及照片；

2.银行被骗款项账单、记账凭证、被恶意透支的款项账单；

3.作废、冒用、恶意透支信用卡办理信用卡影印件；

4.嫌疑人妨害信用卡管理行为所得赃款和利用赃款所购买的物品实物及照片。

（五）鉴定意见

司法审计报告、文检鉴定等。

（六）视听资料、电子数据

1.记载犯罪嫌疑人犯罪情况的现场监控录像、录音资料；

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。

（七）辩认笔录

被害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

（八）勘验、检查笔录

现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等。

（九）其他证据材料

1.犯罪嫌疑人的身份材料，包括:户籍信息、身份证、工作证、与原籍联系的电话记录。有前科的，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件；

2.抓获经过、出警经过、报案材料等。

 

实务指南

曹晓烨、李颖：妨害信用卡管理罪中“非法持有”如何认定

针对银行卡倒卖人利用控制他人进行银行卡买卖的犯罪规避行为，应当准确理解刑法中的“非法持有”，对于收购他人储蓄卡后，利用第三人代为持有、邮寄等方式对他人储蓄卡进行实际控制，并倒卖出售，可认定为非法持有他人信用卡，构成妨害信用卡管理罪。

收购他人自愿出售的信用卡成立“非法持有”

根据中国人民银行1996年出台的《信用卡业务管理办法》第36条，信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡及其账户。在信用卡不得出租或者转借情形下，出售更是不被允许，因此即使收购的是他人自愿出售的真实信用卡，由于出售行为的不合法，因而收购人无法取得合法持有的依据，不影响“非法持有”的认定。

 

案例精选

《刑事审判参考》第386号 张炯、李培骏妨害信用卡管理案

【摘要】

1.刑法修正案（五）施行前，实施刑法修正案（五）第一条规定的相关行为，同时触犯刑法第一百七十七条第一款第（四）项的，如何适用法律?

2.适用刑法修正案（五）第一条的规定，如何确定罪名?

依照刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻原则，适用刑法修正案（五）第一条处理案件时，不需要在裁判文书中同时援引刑法第一百七十七条和刑法修正案（五）第一条，只须援引刑法第一百七十七条之一。

根据罪名确定的准确性、明确性原则，可以将刑法修正案（五）第一条的规定确定为“妨害信用卡管理罪”。

张炯、李培骏妨害信用卡管理案

一、基本案情

被告人张炯，男，1967年12月4日出生，大学文化，原系上海京都食品有限公司董事长。因涉嫌犯伪造金融票证罪，于2005年11月25日被逮捕。

被告人李培骏，化名“江涛”、“张宏志”、“汪华健”，男，1968年5月8日出生，高中文化，原系上海京都食品有限公司副总经理。因涉嫌犯伪造金融票证罪，于2005年11月25日被逮捕。

2005年8月1日，上海市人民检察院第二分院以被告人张炯、李培骏犯伪造金融票证罪，向上海市第二中级人民法院提起。

被告人张炯、李培骏及其辩护人对公诉机关指控两被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条及《中华人民共和国刑法修正案（五）》的有关规定不持异议。张炯、李培骏辩称两人并无共谋，且各自实施的行为之间没有关联。张炯、李培骏的辩护人除同意两被告人的上述辩解外，均认为张炯、李培骏系，且情节一般，请求法庭对两被告人从轻处罚。

上海市第二中级人民法院经审理查明：

2004年5、6月间，被告人李培骏先后3次化名“江涛”、“张宏志”、“汪华健”，将788张印有JCB、VISA、MASTER等标识及图案的伪造空白信用卡，通过上海市石门二路邮政局、曹家渡邮政局、长宁第一邮政局邮寄至日本国。同年10月，公安机关在被告人张炯的住所地，查获张写有20条他人信用卡卡号等信息资料的纸条，其中18条信息资料系VISA国际卡的卡号磁道信息。

上海市第二中级法院认为，被告人张炯非法收集他人信用卡信息资料，被告人李培骏明知是伪造的空白信用卡而运输，数量较大，两被告人的行为均已构成妨害信用卡管理罪，依法应予处罚。公诉机关指控张炯、李培骏的基本犯罪事实清楚，证据确实充分。现有证据尚不能证明张炯、李培骏系经事先商议而后分工实施了起诉书指控的事实，故两人应对其各自实施的收集他人信用卡信息资料及运输伪造信用卡的行为分别承担刑事责任，两被告人及其辩护人关于张炯、李培骏无共谋、不构成共同犯罪的辩解、辩护意见，予以采纳。鉴于张炯收集的20条信用卡信息和李培骏运输的788张空白信用卡均未流向社会，未造成严重后果，对张炯、李培骏可酌情从轻处罚。为维护国家金融管理秩序，保障信用卡管理制度的正常实施，依据《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百七十七条第一款第（四）项、《中华人民共和国刑法修正案（五）》第一条第一款第（一）项、第二款的规定，于2005年10月21日判决如下：

1.被告人张炯犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元。

2.被告人李培骏犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元。

判决后，两被告人未提起上诉，检察机关也未提起抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.刑法修正案（五）施行前，实施刑法修正案（五）第一条规定的相关行为，同时触犯刑法第一百七十七条第一款第（四）项的，如何适用法律?

2.适用刑法修正案（五）第一条的规定，如何确定罪名?

三、裁判理由

（一）依照刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻原则，适用刑法修正案（五）第一条处理案件时，不需要在裁判文书中同时援引刑法第一百七十七条和刑法修正案（五）第一条，只须援引刑法第一百七十七条之一。

刑法第一百七十七条第一款第（四）项规定，伪造信用卡的，构成伪造金融票证罪。本案中，无论是被告人张炯实施的收集信用卡磁条信息的行为，还是李培骏实施的明知是伪造的空白信用卡而予以运输的行为，都是伪造信用卡犯罪中不可或缺的环节。鉴于警方的及时发现，截获了李培骏寄到日本国欲用于伪造信用卡的伪卡卡面，也查获了张炯收集的他人信用卡卡号信息资料等，致使信用卡被伪造成功的犯罪结果无法得逞。两被告人的行为发生在2004年，故对于两被告人的行为，依法均可以伪造金融票证罪（未遂）论处，在五年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处2万元以上20万元以下罚金的幅度内处刑。而根据刑法修正案（五）第一条的规定，被告人张炯非法收集他人信用卡信息资料，被告人李培骏明知是伪造的空白信用卡而运输，数量较大，两被告人的行为均已构成妨害信用卡管理罪，应在三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处1万元以上10万元以下罚金的幅度内处刑。根据刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻原则，本案应当适用刑法修正案（五）第一条。因此，本案的裁判结果无疑是符合刑法规定的。但在法条援引上，存在两方面的瑕疵：

一是漏引。由于刑法第十二条规定了两方面的内容。其中，第一款规定的是从旧兼从轻原则，第二款则是关于已经按原有法律作出的生效裁判如何处理的规定，强调生效裁判不因刑法的修改而影响其效力。因此，在适用从旧兼从轻原则处理案件援引法律条文时，应当具体援引到款，即“《中华人民共和国刑法》第十二条第一款”，不应仅援引“《中华人民共和国刑法》第十二条”，否则属于引用法条不准确。

二是错引。虽然行为时法和审判时法都对同一行为作出了规定，但法院只能适用行为时法或者审判时法处理案件，而不能同时适用行为时法和审判时法。因此，在援引法律条文时，只须引用处理案件所适用的法条。本案判决在已经援引刑法修正案（五）第一条第一款第（一）项、第二款的情况下，又援引刑法第一百七十七条第一款第（四）项，属于援引法条错误。

此外，对于通过刑法修正案修改后的刑法条文如何援引问题，实践中存在不同的做法：有的援引修正后的1997年刑法条文，有的援引刑法修正案。我们认为，刑法修正案是对刑法法条进行修改，一经颁行，被修正后的刑法条文内容即为现行刑法的内容，在裁判时可直接援引修改后的刑法条文。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任”的规定，就是直接援引修改后的刑法条文。因此，本案也可以直接援引“《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（一）项、第二款”，而不需要援引“刑法修正案（五）第一条第一款第（一）项、第二款”。当然，对此问题的认识有待于进一步统一。

（二）根据罪名确定的准确性、明确性原则，可以将刑法修正案（五）第一条的规定确定为“妨害信用卡管理罪”。

1.当刑法修正案采取“刑法第XXX条后增加一条，作为第XXX条之一”的方式对刑法进行修正时，增加的法条与其前面的法条相互独立，两条文不能共用同一罪名。

如刑法修正案（四）第四条规定：在刑法第二百四十四条（强迫职工劳动罪）后增加一条作为第二百四十四条之一。2003年8月，最高人民法院和最高人民检察院通过《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（二）》，将刑法第二百四十四条之一的罪名确定为“雇用童工从事危重劳动罪”，两条文确定的罪名名称截然不同。之所以将新增加的罪名插在第二百二十四条之后，并作为第二百二十四条之一，是考虑到两条文毕竟在犯罪客体上，犯罪手段、方式、对象上仍有相似之处，将修正的条文放在第二百四十四条（强迫职工劳动罪）后最合适。

因此，根据刑法修正案（五）第一条的规定所增加的一条（第一百七十七条之一），虽然在“信用卡”这一犯罪对象上与第一百七十七条（伪造、变造金融票证罪）存在相似之处，但两条文在罪状描述上毕竟存在很大的差别，“伪造、变造金融票证”不能包容修正案中规定的“持有、运输、出售、购买、窃取、为他人提供”等行为特征，故不能将违反新增加的第一百七十七条之一的行为，以伪造、变造金融票证罪定罪处罚。

2.适用刑法修正案（五）第一条暨刑法第一百七十七条之一的规定，不宜沿用刑法第一百七十七条“伪造金融票证罪”这一罪名。

刑法第一百七十七条规定了三个法定刑幅度，分别是“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”、“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”、“十年以上有期徒刑或者，并处五万元以上五十万元以下罚金或者”。刑法修正案（五）第一条规定了两个法定刑幅度，分别是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金”、“三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金”，两条文的法定刑规定完全不相同。如果适用刑法修正案（五）第一条对被告人进行量刑，而罪名确定为“伪造金融票证罪”，即存在定罪与量刑分别适用不同法条的逻辑错误。换言之，将刑法修正案（五）第一条确定为“伪造金融票证罪”，会产生一罪名数个重叠法定刑的情况，这会在审判实践中产生量刑的混乱。按此逻辑，因伪造信用卡构成伪造金融票证罪的，亦可依照刑法修正案（五）第一条的规定，最高刑为十年有期徒刑，这显然是错误的。

3.罪名应由司法解释确定，审判时司法解释未及确定的，应当根据准确、简明的原则确定罪名。

1997年12月9日，最高人民法院通过了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，2002年、2003年，最高人民法院、最高人民检察院又先后联合出台《补充规定》，对刑法修正案（一）至（四）的相关罪名进行统一确定。但在全国人大于2005年2月通过刑法修正案（五）后，最高人民法院、最高人民检察院至今没有出台司法解释确定该修正案的有关罪名。本案系上海市首例适用该修正案第一条规定处理的案件，为保证罪名认定的统一性、科学性，从罪名认定准确、简明的原则出发，我们认为，将修正案（五）第一条确定为“妨害信用卡管理罪”是妥当的，理由是：

刑法修正案（五）第一条规定，有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处……该罪状描述的方法表明，该条所列举的包括“明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的”，“非法持有他人信用卡，数量较大的”，“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的”等情形，唯有“妨害信用卡管理”是其共同、基本的行为特征，也是其共同侵犯的直接客体。将该行为特征作为罪名确定，是刑法确定罪名的通例。如：刑法第一百九十四条、第一百九十五条、第一百九十六条规定，有下列情形之一，进行金融票据（信用证）（信用卡）诈骗活动，处……罪名分别确定为票据（信用证）（信用卡）。

综上，对于实施刑法修正案（五）第一条规定的犯罪行为，在司法解释明确具体的罪名前，将其确定为“妨害信用卡管理罪”是可行的。今后司法解释确定的罪名与该罪名不一致的，以司法解释为准。

 

《刑事审判参考》第386号案例 张炯、李培骏妨害信用卡管理案

【摘要】

刑法修正案（五）第一条的适用

适用刑法修正案（五）第一条暨刑法第一百七十七条之一的规定，不宜沿用刑法第一百七十七条“伪造金融票证罪”这一罪名。

张炯、李培骏妨害信用卡管理案

一、基本案情

被告人张炯，男，1967年12月4日出生，大学文化，原系上海京都食品有限公司董事长。因涉嫌犯伪造金融票证罪，于2005年11月25日被逮捕。
　　被告人李培骏，化名“江涛”、“张宏志”、“汪华健”，男，1968年5月8日出生，高中文化，原系上海京都食品有限公司副总经理。因涉嫌犯伪造金融票证罪，于2005年11月25日被逮捕。
　　2005年8月1日，上海市人民检察院第二分院以被告人张炯、李培骏犯伪造金融票证罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
　　被告人张炯、李培骏及其辩护人对公诉机关指控两被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条及《中华人民共和国刑法修正案（五）》的有关规定不持异议。张炯、李培骏辩称两人并无共谋，且各自实施的行为之间没有关联。张炯、李培骏的辩护人除同意两被告人的上述辩解外，均认为张炯、李培骏系犯罪未遂，且情节一般，请求法庭对两被告人从轻处罚。
　　上海市第二中级人民法院经审理查明：
　　2004年5、6月间，被告人李培骏先后3次化名“江涛”、“张宏志”、“汪华健”，将788张印有JCb、VIsA、MAsTER等标识及图案的伪造空白信用卡，通过上海市石门二路邮政局、曹家渡邮政局、长宁第一邮政局邮寄至日本国。同年10月，公安机关在被告人张炯的住所地，查获张写有20条他人信用卡卡号等信息资料的纸条，其中18条信息资料系VIsA国际卡的卡号磁道信息。
　　上海市第二中级法院认为，被告人张炯非法收集他人信用卡信息资料，被告人李培骏明知是伪造的空白信用卡而运输，数量较大，两被告人的行为均已构成妨害信用卡管理罪，依法应予处罚。公诉机关指控张炯、李培骏的基本犯罪事实清楚，证据确实充分。现有证据尚不能证明张炯、李培骏系经事先商议而后分工实施了起诉书指控的事实，故两人应对其各自实施的收集他人信用卡信息资料及运输伪造信用卡的行为分别承担刑事责任，两被告人及其辩护人关于张炯、李培骏无共谋、不构成共同犯罪的辩解、辩护意见，予以采纳。鉴于张炯收集的20条信用卡信息和李培骏运输的788张空白信用卡均未流向社会，未造成严重后果，对张炯、李培骏可酌情从轻处罚。为维护国家金融管理秩序，保障信用卡管理制度的正常实施，依据《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百七十七条第一款第（四）项、《中华人民共和国刑法修正案（五）》第一条第一款第（一）项、第二款的规定，于2005年10月21日判决如下：
　　1.被告人张炯犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元。
　　2.被告人李培骏犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元。
　　判决后，两被告人未提起上诉，检察机关也未提起抗诉，判决发生法律效力。
　　二、主要问题
　　1.刑法修正案（五）施行前，实施刑法修正案（五）第一条规定的相关行为，同时触犯刑法第一百七十七条第一款第（四）项的，如何适用法律?
　　2.适用刑法修正案（五）第一条的规定，如何确定罪名?
　　三、裁判理由
　　（一）依照刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻原则，适用刑法修正案（五）第一条处理案件时，不需要在裁判文书中同时援引刑法第一百七十七条和刑法修正案（五）第一条，只须援引刑法第一百七十七条之一。
　　刑法第一百七十七条第一款第（四）项规定，伪造信用卡的，构成伪造金融票证罪。本案中，无论是被告人张炯实施的收集信用卡磁条信息的行为，还是李培骏实施的明知是伪造的空白信用卡而予以运输的行为，都是伪造信用卡犯罪中不可或缺的环节。鉴于警方的及时发现，截获了李培骏寄到日本国欲用于伪造信用卡的伪卡卡面，也查获了张炯收集的他人信用卡卡号信息资料等，致使信用卡被伪造成功的犯罪结果无法得逞。两被告人的行为发生在2004年，故对于两被告人的行为，依法均可以伪造金融票证罪（未遂）论处，在五年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处2万元以上20万元以下罚金的幅度内处刑。而根据刑法修正案（五）第一条的规定，被告人张炯非法收集他人信用卡信息资料，被告人李培骏明知是伪造的空白信用卡而运输，数量较大，两被告人的行为均已构成妨害信用卡管理罪，应在三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处1万元以上10万元以下罚金的幅度内处刑。根据刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻原则，本案应当适用刑法修正案（五）第一条。因此，本案的裁判结果无疑是符合刑法规定的。但在法条援引上，存在两方面的瑕疵：
　　一是漏引。由于刑法第十二条规定了两方面的内容。其中，第一款规定的是从旧兼从轻原则，第二款则是关于已经按原有法律作出的生效裁判如何处理的规定，强调生效裁判不因刑法的修改而影响其效力。因此，在适用从旧兼从轻原则处理案件援引法律条文时，应当具体援引到款，即“《中华人民共和国刑法》第十二条第一款”，不应仅援引“《中华人民共和国刑法》第十二条”，否则属于引用法条不准确。
　　二是错引。虽然行为时法和审判时法都对同一行为作出了规定，但法院只能适用行为时法或者审判时法处理案件，而不能同时适用行为时法和审判时法。因此，在援引法律条文时，只须引用处理案件所适用的法条。本案判决在已经援引刑法修正案（五）第一条第一款第（一）项、第二款的情况下，又援引刑法第一百七十七条第一款第（四）项，属于援引法条错误。
　　此外，对于通过刑法修正案修改后的刑法条文如何援引问题，实践中存在不同的做法：有的援引修正后的1997年刑法条文，有的援引刑法修正案。我们认为，刑法修正案是对刑法法条进行修改，一经颁行，被修正后的刑法条文内容即为现行刑法的内容，在裁判时可直接援引修改后的刑法条文。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任”的规定，就是直接援引修改后的刑法条文。因此，本案也可以直接援引“《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（一）项、第二款”，而不需要援引“刑法修正案（五）第一条第一款第（一）项、第二款”。当然，对此问题的认识有待于进一步统一。
　　（二）根据罪名确定的准确性、明确性原则，可以将刑法修正案（五）第一条的规定确定为“妨害信用卡管理罪”。
　　1.当刑法修正案采取“刑法第×××条后增加一条，作为第×××条之一”的方式对刑法进行修正时，增加的法条与其前面的法条相互独立，两条文不能共用同一罪名。
　　如刑法修正案（四）第四条规定：在刑法第二百四十四条（强迫职工劳动罪）后增加一条作为第二百四十四条之一。2003年8月，最高人民法院和最高人民检察院通过《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定（二）》，将刑法第二百四十四条之一的罪名确定为“雇用童工从事危重劳动罪”，两条文确定的罪名名称截然不同。之所以将新增加的罪名插在第二百二十四条之后，并作为第二百二十四条之一，是考虑到两条文毕竟在犯罪客体上，犯罪手段、方式、对象上仍有相似之处，将修正的条文放在第二百四十四条（强迫职工劳动罪）后最合适。因此，根据刑法修正案（五）第一条的规定所增加的一条（第一百七十七条之一），虽然在“信用卡”这一犯罪对象上与第一百七十七条（伪造、变造金融票证罪）存在相似之处，但两条文在罪状描述上毕竟存在很大的差别，“伪造、变造金融票证”不能包容修正案中规定的“持有、运输、出售、购买、窃取、为他人提供”等行为特征，故不能将违反新增加的第一百七十七条之一的行为，以伪造、变造金融票证罪定罪处罚。
　　2.适用刑法修正案（五）第一条暨刑法第一百七十七条之一的规定，不宜沿用刑法第一百七十七条“伪造金融票证罪”这一罪名。
　　刑法第一百七十七条规定了三个法定刑幅度，分别是“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”、“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”、“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”。刑法修正案（五）第一条规定了两个法定刑幅度，分别是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金”、“三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金”，两条文的法定刑规定完全不相同。如果适用刑法修正案（五）第一条对被告人进行量刑，而罪名确定为“伪造金融票证罪”，即存在定罪与量刑分别适用不同法条的逻辑错误。换言之，将刑法修正案（五）第一条确定为“伪造金融票证罪”，会产生一罪名数个重叠法定刑的情况，这会在审判实践中产生量刑的混乱。按此逻辑，因伪造信用卡构成伪造金融票证罪的，亦可依照刑法修正案（五）第一条的规定，最高刑为十年有期徒刑，这显然是错误的。
　　3.罪名应由司法解释确定，审判时司法解释未及确定的，应当根据准确、简明的原则确定罪名。
　　1997年12月9日，最高人民法院通过了《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的规定》，2002年、2003年，最高人民法院、最高人民检察院又先后联合出台《补充规定》，对刑法修正案（一）至（四）的相关罪名进行统一确定。但在全国人大于2005年2月通过刑法修正案（五）后，最高人民法院、最高人民检察院至今没有出台司法解释确定该修正案的有关罪名。本案系上海市首例适用该修正案第一条规定处理的案件，为保证罪名认定的统一性、科学性，从罪名认定准确、简明的原则出发，我们认为，将修正案（五）第一条确定为“妨害信用卡管理罪”是妥当的，理由是：
　　刑法修正案（五）第一条规定，有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处……该罪状描述的方法表明，该条所列举的包括“明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的”，“非法持有他人信用卡，数量较大的”，“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的”等情形，唯有“妨害信用卡管理”是其共同、基本的行为特征，也是其共同侵犯的直接客体。将该行为特征作为罪名确定，是刑法确定罪名的通例。如：刑法第一百九十四条、第一百九十五条、第一百九十六条规定，有下列情形之一，进行金融票据（信用证）（信用卡）诈骗活动，处……罪名分别确定为票据（信用证）（信用卡）诈骗罪。
　　综上，对于实施刑法修正案（五）第一条规定的犯罪行为，在司法解释明确具体的罪名前，将其确定为“妨害信用卡管理罪”是可行的。今后司法解释确定的罪名与该罪名不一致的，以司法解释为准。