第一百八十六条 

条文内容

 

第一百八十六条 内容

第一百八十六条 银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下或者，并处一万元以上十万元以下；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

 

罪名精析

释义阐明

本条是关于违法发放贷款犯罪及其处罚的规定。1997年第一百八十六条对违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪作了规定。

在司法实践中，金融主管部门提出，刑法第一百八十六条的规定对防止金融机构工作人员滥用职权发放贷款，保障金融安全发挥了积极的作用。但在具体适用时也遇到了一些需要进一步解决的问题：一是对违法发放贷款造成的损失难以认定，损失是以立案时的损失还是以量刑时的损失计算，在实践中经常引起分歧。二是金融机构贷款有一系列程序，包括贷前调查、贷中审查、贷后检查等环节，一旦造成损失，应对哪个环节定罪难以界定。必须等违法发放贷款的损失产生以后，才能追究行为人刑事责任，致使对此类犯罪定罪量刑带来了困难。为了维护金融安全，促进社会经济的健康发展，十届全国人大常委会第二十二次会议于2006年6月29日通过的《刑法修正案（六）》对刑法第一百八十六条第一款、第二款作了相应的修改。

本条共分四款。

本条第一款是关于违法发放贷款犯罪及其处罚的规定。

贷款是银行或者其他金融机构通过一定的程序将资金附条件地借给单位和个人使用的一种金融活动。根据贷款用途，贷款可分为：工商贷款、不动产贷款、消费者贷款、农业贷款等；根据贷款的偿还期限，贷款可分为：活期贷款、定期贷款、透支等；根据贷款的保障程度，贷款可分为：抵押贷款、信用贷款，等等。加强信贷管理，对搞活经济，发展宏观调控十分重要。一些银行和其他金融机构工作人员，违反国家规定，发放人情贷款、关系贷款，给国家和金融机构造成重大经济损失，严重扰乱国家的正常金融秩序，为严厉打击这类犯罪，刑法规定了非法发放贷款罪。这次又以修正案的形式作出了相应的修改。根据本条规定，该罪有以下几个构成要件：1.本罪的犯罪主体是特殊主体，即银行或者其他金融机构的工作人员，非上述人员，不能构成本罪。这里的“银行”，是广义的，包括各商业银行以及其他在我国境内设立的合资、外资银行。这里的“其他金融机构”是指除银行以外的其他经营保险、信托投资、证券、外汇、期货、融资租赁等金融业务的机构。2.行为人必须实施了违反国家规定发放贷款的行为。这里所说的“违反国家规定”王要是指违反有关贷款的法律、行政法规，如《商业银行法》、《银行管理暂行条例》、《借款合同条例》等。关于发放贷款，《商业银行法》规定：商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保的偿还能力，抵押物、质权的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。如果行为人违反国家规定发放贷款，如不严格审查借款人的偿还能力、保证人的偿还能力、抵押物的权属以及实现抵押权、质权的可行性；优于其他借款人同类贷款的条件而发放贷款，如在向关系人提供贷款时采用了比普通贷款人更为优惠的条件，如要求关系人提供担保的数额低于对其他人要求的数额，或者对关系人发放的担保贷款所收取的利率比其他借款人低，贷款期限比其他借款人长等，就属于违反国家规定发放贷款。3.行为人非法发放贷款行为，必须数额巨大或者造成了重大损失的，才构成成罪。这是违法发放贷款罪修改后的犯罪构成的重要变化。相对原条文的犯罪构成条件，又增加了“数额巨大”的规定。也就是说，违法发放贷款罪的犯罪构成条件是有两个结果性条款，任何一项结果成就，都可能构成本罪。主要是考虑到实践中认定因违法发放贷款所造成的损失特别困难，单一以造成重大损失来认定犯罪，难以定性。所谓“重大损失”，是指银行或者其他金融机构由于行为人的非法发放贷款行为，而致使贷款全部或者部分不能收回的情况。

根据本款的规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

本条第二款是关于违法向关系人发放贷款犯罪的规定。

根据本款的规定，构成违法向关系人发放贷款罪，必须符合以下条件：一是本罪的主体必须是银行或者其他金融机构的工作人员，非上述人员，不能构成本罪。二是行为人必须违反国家规定向关系人发放贷款。关于关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。根据《商业银行法》的规定，关系人是指：（一）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属。（二）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。关于向关系人发放贷款，《商业银行法》规定：“商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。”行为人违反国家规定向关系人发放贷款，即违反上述规定，向关系人发放信用贷款，或者向关系人发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件。这里所说的“信用贷款”是指银行不要求借款人提供任何的经济担保，只凭借款人可靠的信用发放的贷款。这里所说的“借款人可靠的信用”主要是指：借款人有雄厚的物质基础；具有健全的管理制度，能合理地、高效益地使用资金；有能力及时、足额地归还以往贷款，并能保证按期还本付息。这里所说的“担保贷款”，是指借款人向银行提供具有相应经济实力的单位或者个人的经济担保，或者向银行提供物资，银行票据、股票等实物抵押，以取得银行贷款。（三）行为人非法发放贷款行为，必须数额巨大或者造成了重大损失的，才构成本罪。

根据本款的规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照第一款的规定从重处罚。即数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金的量刑幅度内从重处罚；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金的量刑幅度内从重处罚。

本条第三款是关于单位犯违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪的处罚的规定。

本条对单位违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪的处罚采用双罚制原则，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第一、二款的规定判处刑罚。本条所说的“单位”，是指银行或者其他金融机构等有信贷业务的单位。“直接负责的主管人员”，一般是指对本单位违反法律、行政法规非法发放贷款的犯罪负有直接责任的单位领导人员，如银行的行长、信托投资公司的经理等。“其他直接责任人员”，一般是指具体实施非法发放贷款犯罪活动的主要执行人，如信贷员等。

本条第四款是关于关系人的范围的规定。

根据本款的规定，关系人的范围，依照《商业银行法》和有关金融法规确定。根据《商业银行法》的规定，商业银行的关系人是指：（一）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；（二）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。至于其他金融机构的关系人的情况比较复杂，还需要由有关金融法规予以明确。这里所说的法规是指法律和行政法规。

 

构成要件

一、概念

违法发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反法律、行政法规的规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为。  

二、违法发放贷罪构成要件

（一）客体要件

本罪侵犯的客体，是国家的金融管理制度，具体是国家的贷款管理制度。发放贷款是我国商业银行和其他一些金融机构的一项重要金融业务，它为国民经济的发展提供了重要的资金保障。为了规范贷款行为，提高贷款质量，保证贷款的安全性和使用的有效性，加速信贷资金周转，我国制定颁布了《商业银行法》、《贷款通则》、《信贷资金管理暂行办法》等一系列金融法律、法规，对有关贷款问题作出了规定。如要求作为贷款人的商业银行等金融机构应当根据国民经济和社会发展需要，在国家产业政策指导下发放贷款；贷款人应对借款人偿还能力等情况进行严格审查，一般应要求借款人提供担保，并对担保的可靠性进行严格的审查，等等。如果贷款人在办理发放贷款业务过程中，玩忽职守或者滥用职权，如不认真调查借款人的偿还能力或资信情况，随意评估有失水准，或未经批准擅自发放贷款等，其行为不仅破坏了国家的贷款管理制度，同时还会造成国家贷款的损失，影响国家金融秩序的稳定。  

本罪的对象是贷款，即贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。贷款既可以是人民币，也可以是外币。发放的如果不是贷款，不能构成本罪。  

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为违反法律、行政法规规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为。 

1.要有向关系人以外的人发放贷款的行为，这是构成本罪客观方面的前提与基础。如果没有向关系人以外的人贷款的行为，即使具有其他玩忽职守如擅自离开工作岗位，滥用职权如报销非法的开支等行为，办不构成本罪，构成犯罪的，应以他罪处罚。所谓关系人，对于不同的银行或其他金融机构，其外延会有所不同，这需要有关法规明确加以规定。就商业银行而言，它是指商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属，以及上列所述人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。本罪贷款行为的对象，则是指上述关系人以外的其他人。如果是给关系人提供信用贷款或优于其他同类贷款条件的担保贷款，则应不构成本罪，依法需要治罪的，应按违法向关系人发放贷款罪处理。  

2.违反了有关法律、行政法规的规定，所谓违反法律、法规的规定，是指违反《商业银行法》、《担保法》、《贷款通则》、《贷款证管理办法》、《信贷资金管理办法》、《合同法》等等一切法律或行政法规有关信贷管理的规定。如依法应对借款人是否符合有关贷款的条件进行审查而不审查；依法应对借款人的信用等级以及借款的安全性、合法性、盈利性进行调查、评估却不调查、评估；依法应与借款人签订借款合同而不签订合同；对借款人是否符合条件虽然进行了审查，但在审查中是否马马虎虎、应付从事，不作认真、细致、全面、深人的审查就作出合格的决定；明知申请借款人不符合条件，但为了向其发放贷款，而向有关批准贷款的领导谎报情节或隐瞒真相；明知借款人不符合条件，但由于人情关系或接受了借款人贿赂及某种利益，利用自己的职权擅自向其发放贷款；违反中国人民银行贷款利率上下限的规定，擅自提高贷款利率而放松其他条件发放贷款；签订贷款合同，利用手中职权指使或亲自就一些重要条款如还款期限、还款方式、违约责任不予以明确；超越自己的职权，擅自批准发放贷款；等等。 

3.非法向关系人以外的人发放贷款，必须造成了重大损失，才能构成本罪，这是本罪行为在量的方面一个重要的限制。如果没有发生实际损失，或虽有损失但不是重大损失，即使有非法向关系人以外的人发放贷款的行为，亦不可能构成本罪。对于重大损失，其起点的数额现行法律没有具体规定，这还有待于最高人民法院、最高人民检察院根据此类案件的司法实践经验及其实际情况作出具体的司法解释。  

（三）主体要件

本罪的主体，是特殊主体，只能由中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、企业集团服务公司、金融租赁公司、城乡信用合作社及其他经营贷款业务的金融机构，以及上述金融机构的工作人员构成，其他任何单位包括外资金融机构（含外资、中外合资、外资金融机构的分支机构等）和个人都不能成为本罪主体。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为过失，即行为人对于其非法发放贷款行为可能造成的重大损失是出于过失，这种过失一般是过于自信的过失。至于行为人实施的发放贷款行为本身，则是出于故意，尤其滥用职权，更是故意而为，但本罪属于结果犯，行为人对行为的故意并不影响其对结果的过失，因而本罪仍属于。

 

认定要义

 

一、本罪与非罪的界限

区分违法发放贷款罪与非罪的界限主要应注意考察以下几点：

（1）行为人是否违反规定而玩忽职守或者滥用职权。如果行为人既未玩忽职守，也未滥用职权，而是符合有关规定向借款人发放贷款，借款人因特殊原因不能按期偿还贷款本息造成贷款人损失的，由于行为人对损失的发生既无故意，也不存在过失，当然不能对其追究刑事责任。

（2）造成损失大小。如果未造成重大损失的，不能以犯罪论处。

二、本罪与违法向关系人发放贷款罪的界限

两者的区别主要是：

（1）行为对象不同。前者是向关系人以外的其他人发放贷款；后者是向关系人发放贷款。  

（2）行为表现不同。前者表现为玩忽职守或者滥用职权而向关系人以外的其他人发放贷款的行为；后者表现为向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件。  

（3）构成犯罪的具体标准不同。前者要求造成重大损失的才构成犯罪；后者要求构成较大损失的就可以构成犯罪。  

三、罪与的界限

玩忽职守罪是指国家工作人员违反职责规定，不履行或者不正确履行自己的职责义务，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。非法发放贷款罪与玩忽职守罪的区别主要是：  

（1）侵犯的客体不同。前者侵犯的是国家的金融管理秩序；后者侵犯的是一般国家机关的正常管理活动。  

（2）客观方面表现不同。前者表现为玩忽职守或者滥用职权而非法发放贷款的行为，其造成的损失一般指经济损失；后者则只表现为玩忽职守的行为，其造成的损失可能是经济损失，也可能是人身伤亡，还可能是严重的政治影响等。  

（3）主体要件不同。前者的主体是我国经营贷款业务的金融机构及其工作人员；后者的主体是一般的国家工作人员，国家机关不能成为主体要件。 

 

定罪标准

立案标准

依照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010］23号）第42条的规定，银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

（1）违法发放贷款，数额在100万元以上的；

（2）违法发放贷款，造成直接经济损失数额在20万元以上的。

 

量刑标准

1.自然人犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金，造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

2.单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述对个人犯罪的规定处罚。

 

解释性文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010年5月7日施行）

 

第四十二条 [违法发放贷款案（法第一百八十六条）]银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）违法发放贷款，数额在一百万元以上的；

（二）违法发放贷款，造成直接经济损失数额在二十万元以上的。

 

公安部侦查局关于对违法发放贷款案件中损失认定问题的批复（2007年7月27日 公经〔2007〕1458号）

 

福建省公安厅经侦总队：

你总队《关于违法发放贷款案件中损失认定问题的请示》（闽公经[2007]157号）已收悉。经研究，现批复如下：

在案件侦办过程中，如有证据证明实施了违法、违规发放贷款的行为，只要发生贷款已无法收回的情况且达到追诉标准的，就应视为《刑法》第一百八十六条所规定的造成损失。案中提及的未到期贷款及其利息，如确定不能追回，应视为犯罪损失。

 

公安部经济犯罪侦查局关于以信用卡透支协议的形式进行借款可否视为贷款问题的批复（2001年9月7日 公经〔2001〕1021号）

 

山东省公安厅经侦总队： 　　

你总队《关于在办理刘安才等人非法吸收公众存款、违法发放贷款案过程中遇到的几个问题的请示》（鲁公经[2001]301号）收悉，根据中国人民银行条法司1998年6月8日就此类问题函复最高人民检察院刑事检察厅的意见，现答复如下： 　　

根据中国人民银行《信用卡业务管理办法》的规定，信用卡只能在规定的限额内透支。信用卡超限额透支的金额，属于贷款性质。若该行为造成了重大损失，符合违法发放贷款罪的构成要件，则构成违法发放贷款罪。

此复

 

最高人民法院关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要（2001年1月21日 法〔2001〕8号）

 

4.破坏金融管理秩序相关犯罪数额和情节的认定

最高人民法院先后颁行了《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释），对伪造货币，走私、出售、购买、运输假币等犯罪的定罪处刑标准以及相关适用法律问题作出了明确规定。为正确执行刑法，在其他有关的司法解释出台之前，对假币犯罪以外的破坏金融管理秩序犯罪的数额和情节，可参照以下标准掌握：

关于。非法吸收或者变相吸收公众存款的，要从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。根据司法实践，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；

（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；

（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的：个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上的，可以认定为“数额巨大”。

关于违法向关系人发放贷款罪。银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款条件，造成10-30万元以上损失的，可以认定为“造成较大损失”；造成50-100万元以上损失的，可以认定为“造成重大损失”。

关于违法发放贷款罪。银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成50-100万元以上损失的，可以认定为“造成重大损失”；造成300-500万元以上损失的，可以认定为“造成特别重大损失”。

关于用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。对于银行或者其他金融机构工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成50-100万元以上损失的，可以认定为“造成重大损失”；造成300-500万元以上损失的，可以认定为“造成特别重大损失”。

对于单位实施违法发放贷款和用账外客户资金非法拆借、发放贷款造成损失构成犯罪的数额标准，可按个人实施上述犯罪的数额标准二至四倍掌握。

由于各地经济发展不平衡，各省、自治区、直辖市高级人民法院可参照上述数额标准或幅度，根据本地的具体情况，确定在本地区掌握的具体标准。

 

公安部经济犯罪侦查局关于在存单上加盖“三不”字样能否认定为存单内容的批复（公经〔2001〕1022号）

 

江苏省公安厅经侦总队：

你总队《关于在存单上加盖“三不”字样能否认定为存单内容的请示》 （苏公经[2001]301号）收悉，经征求中国人民银行办公厅意见，现答复如下：

一、现行法律、法规对定期存单票面记载的存款人姓名或单位名称、账号、利率、存款金额、存款日期和存款期限应属于定期存款必须记载的主要内容；定期存单出具行在存单票面上加盖“不得抵押”、“不得转让”、“不得提前支取”等字样应视为存单出具行与存款人双方约定的内容。

二、根据《担保法》和中国人民银行1997年发布的《关于暂停存单质押贷款业务和进一步加强定期存款管理的通知》的规定，1995年5月至1996年6月期间，单位定期大额存单可以向金融机构质押贷款。

此复。

 

公安部经济犯罪侦查局关于单位定期存款开户证实书性质的批复（公经〔2000〕1329号）

 

江苏省公安厅经侦总队：

你总队《关于“单位存款开户证实书”是否属于银行结算凭证的请示》（苏公经侦[2000]426号）收悉。经商中国人民银行有关部门，现批复如下：

“单位定期存款开户证实书”是接受存款的金融机构向存款单位开具的人民币定期存款权利凭证，其性质上是一种金融凭证，它与存单同样起到存款证明作用，只是不能作为质押的权利凭证。

此复。

 

全国人民代表大会常务委员会《中华人民共和国商业银行法》（1995年7月1日施行）

 

第四十条 商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。

前款所称关系人是指：

（一）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；

（二）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。

 

证据规格

第一百六十八条 证据规格

 

违法发放贷款罪

（一）犯罪嫌疑人陈述与辩解

1.犯罪嫌疑人的基本情况；

2.违法发放贷款的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等；

3.的，应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

（二）被害人陈述

1.被害人的基本情况；

2.违法发放贷款的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等；

3.被害人的财产损失情况；

4.犯罪嫌疑人的体貌特征。

（三）证人证言（可参考被害人陈述）

（四）物证、书证

1.违法发放贷款的账单、账簿；

2.书信、字条、借条、收据、日记、帐簿、凭证、票据、合同、等书面材料等；

3.其它。

（五）鉴定意见

司法审计报告、文检鉴定等。

（六）视听资料、电子数据

1.记载犯罪嫌疑人犯罪情况的现场监控录像、录音资料；

2.现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料。

（七）辨认笔录

被害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

（八）勘验、检查笔录

现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等

（九）其他证据材料

1.报案登记。侦查单位（包括派出所）的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情、人员伤亡及财产损失，如特征、价值等情况，报案人自然情况及与被害人的关系等等，如报案人见过犯罪嫌疑人，则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。

2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的，受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。

3.案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案，报案的内容及措施，以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的，公安机关也应按要求如实写明。

4.抓捕经过。由具体承办人写明接报案后，采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。

5.犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章（不可用公章）的户籍复印件和住所地派出所或居（村）民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括户籍信息，有前科劣迹，应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的，公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。

6.犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书（裁定书）、劳动教养决定书、释放证明、证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件，并加盖印章，且有证明该材料的出处。

7.有关物证的保存。对赃款、赃物、作案工具等有关物证应制作扣押手续，如实填写品名、数量、特征，并妥善保管，不得损坏、遗失或调换。对无法保存的物品，应拍摄照片，制作销毁物品清单。

 

地方规定

重庆市政法部门第五届“五长”联席会议纪要（2008年3月13日 渝国安发[2008]15号）

 

二、违法发放贷款罪中“数额巨大”、“数额特别巨大”和“特别重大损失”的认定标准  

个人违法发放贷款，数额在一百万元以上的，单位违法发放贷款，数额在二百万元以上的，应认定为“数额巨大”；个人违法发放贷款，数额在一千万元以上的，单位违法发放贷款，数额在二千万元以上的，应认定为“数额特别巨大”；个人违法发放贷款，造成直接经济损失数额在五百万元以上的，单位违法发放贷款，造成直接经济损失数额在一千万元以上的，应认定为“特别重大损失”。

 

实务指南

王美鹏、李俊：违法发放贷款犯罪问题研究

 

（一）统一对“违反国家规定”的认识

首先，根据商业银行法和银行业监督管理法的立法精神，依据部门规章来认定发放贷款行为的违法性，符合立法逻辑。理由如下：我国商业银行法第五十二条的规定将法律、行政法规之外的“业务管理规定”同样作为信贷工作的法定行为准则，并要求银行工作人员同等遵守。而银行业监督管理法第二十一条则规定，银行业金融机构的审慎经营规则，由法律、行政法规规定，也可以由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定。前款规定的审慎经营规则，包括风险管理、内部控制等内容。据此，中国人民银行、银监会等金融监管部门依据法律授权而制定的信贷风险管理规则，理应获得司法认可。建议司法机关达成如下共识：根据罪刑法定原则，认定发放贷款为“违反国家规定”的法律依据应当是法律和行政法规，但由于部门规章是在法律授权之下对法律条文原则性规定的进一步明确及细化，故信贷工作人员对于部门规章的遵守情况可以作为司法机关认定发放贷款行为是否符合商业银行法等法律规定的重要依据，即将违反部门规章作为认定行为违反国家规定的“依据”。

另一方面，商业银行内部信贷管理规程可以作为认定发放贷款行为违法的“参考”。是否遵守银行内部管理规程是判断行为人主观恶性的一项重要参考，而检察机关参与社会治理的重要价值是推动银行信贷秩序的自治，在此过程中必须充分尊重银行等金融机构的自治功能。商业银行作为防范违法发放贷款的第一责任人和损益承担者，本身就是治理违法发放贷款问题的重要参与主体，商业银行法第五十九条亦规定，“商业银行应当按照有关规定，制定本行的业务规则，建立、健全本行的风险管理和内部控制制度”。因此，对于商业银行总行颁行的，得到本行内部普遍遵循的业务管理规程，可赋予其一定程度的准据法效力。但是，因银行内部管理规程并不属于法律法规则、部门规章，且其内容是在部门规章基础上的进一步扩充，故违反银行内部管理规程只应作为认定行为是否违反商业银行法的“参考”而非“依据”，具体可由司法机关根据行为人违反内部规定的严重程度作出合理裁量。

 

案例精选

《刑事审判参考》第825号 刘顺新等违法发放贷款案

 

【摘要】

在发放贷款案件中如何把握和违法发放贷款罪的界限？

1.四被告人事前通谋，具有共同犯罪故意。刘顺新在产生违法贷款用于缓解爱建证券资金紧张问题的故意后，提议以颜立燕的公司为平台从爱建信托违规贷款，供爱建证券使用，后马建平、陈辉、颜立燕均表示同意。

2.四被告人实施了共同犯罪行为。马建平作为金融机构工作人员，在发放贷款过程中存在向爱建信托贷款审查委员会隐瞒贷款用途及抵押物不足的情况、超越贷款审批权限等违反法律、行政法规的行为，且发放贷款数额特别巨大，造成特别重大损失；颜立燕实施了以其实际控制的骏乐实业、达德投资名义向爱建信托申请贷款的行为；刘顺新、陈辉实施了以爱建证券名义为颜立燕出具虚假证明材料的行为。

3.四被告人的行为造成了财产的重大损失。在认定是否造成重大损失时，行为人在侦查机关立案后的退赔不能从损失认定中扣减。犯罪所造成的“损失”，是指犯罪行为作用或者影响公私财物后所造成的财物的减少或者灭失的数量。对犯罪所造成的损失的认定，应当以侦查机关立案时为界点。侦查机关立案后，行为人的退赔行为对定罪不构成影响，也对损失数额的认定不构成影响。本案中，一审宣判前颜立燕退赔全部经济损失的行为，仅可以作为对颜立燕等四被告人酌情从轻处罚的量刑情节考虑。

刘顺新等违法发放贷款案

 

一、基本案情

被告人刘顺新，男，汉族，1955年4月18日出生，原上海爱建股份有限公司（以下简称爱建股份）副总经理、上海爱建证券有限责任公司（以下简称爱建证券）董事长、上海方达投资发展有限公司（以下简称方达投资）董事长。

被告人马建平，男，汉族，1955年r月18日出生，原上海爱建信托投资有限责任公司（以下简称爱建信托）总经理。

被告人陈辉，男，汉族，1966年7月4日出生，原爱建信托证券总部总经理、方达投资总经理。

被告人颜立燕，男，汉族，1962年4月24日出生，原哈尔滨爱达投资置业有限公司实际控制人、上海达德投资有限公司（以下简称达德投资）法定代表人、上海骏乐实业有限公司（以下简称骏乐实业）法定代表人。

上海市人民检察院第一分院以被告人颜立燕、马建平犯挪用资金罪、合同，刘顺新、陈辉犯挪用资金罪，向上海市第一中级人民法院提起。

被告人刘顺新、马建平、颜立燕辩称，本案事实不清、证据不足，适用法律错误，指控的罪名不能成立。主要理由是：（1）挪用资金部分。第一，爱建信托资金的发放均属于单位放货行为，马建平作为爱建信托的总经理，其决定、授意、认可放贷的行为均可以代表单位，且所有贷款发放均经爱建信托贷审会集体研究决定；第二，颜立燕的公司仅仅是一个贷款平台，所获贷款大都划人相关公司，应当认定贷款系给单位使用。（2）合同诈骗部分。第一，地下商铺是爱建信托主动提出购买；第二，爱建信托了解所购买的地下商铺的真实情况，不存在被骗的事实；第三，爱建信托与颜立燕二方合作的实质内容是融资；第四，颜立燕一方所获钱款主要用于地下商铺建设，不存在诈骗钱款不予归还的非法占有目的。

上海市第一中级人民法院经公开审理查明：1986年7月，经中国人民银行批准，爱建信托成立，经营范围包括信托存款、贷款、信托投资等金融业务。1998年5月至2004年9月间，被告人马建平担任爱建信托总经理，主持公司的经营管理工作，直接负责爱建信托的贷款等业务。2000年10月，被告人刘顺新曾因动用爱建证券巨额资金至香港炒股被套牢而急需资金用于解套，遂召集被告人颜立燕、陈辉、马建平三人一起商量。经商定，由颜立燕以其公司名义向爱建信托申请贷款，刘顺新、陈辉所在的爱建证券为颜立燕出具形式上符合贷款要求的质押证明，马建平利用其担任爱建信托总经理的职务便利发放贷款，贷款资金用于炒股，三方共同牟利。2000年11月至2001午9月间，颜立燕以其实际控制的骏乐实业、达德投资有限公司名义

向爱建信托申请质押贷款，质押物为颜立燕妻子张伟玲在爱建证券开设账户内所拥有的股票和资金。刘顺新、陈辉以爱建证券的名义，为上述账户出具了虚假足额抵押证明。马建平向爱建信托贷审会隐瞒了贷款实际用途以及质押物严重不足的情况，使贷款得以审核通过。其间，马建平还两次将贷款予以拆分，以规避其贷款审批权限不超过人民币（以下币种同）1亿元的规定，先后16次向骏乐实业、达德投资发放贷款共计9. 6976亿元。2001年8月至9月间，马建平因担心直接发放给颜立燕公司的贷款金额过大，违规贷款行为容易被发现，遂与刘顺新、颜立燕商议，由陈辉等人操作，以爱建证券下属的方达公司作为平台，爱建信托与方达公司签订了虚假的《信托资金委托管理合同》，将爱建信托4. 289亿元资金划至方达公司的账户，然后在无任何质押担保手续的情况下，再将上述资金划转给颜立燕实际控制的公司。经审计查明，在爱建信托发放的总计13. 9866亿元资金中，划至境外炒股的资金为4.8亿余元；颜立燕及其亲属用于境内炒股、出借、归还借款、提现等用途的资金共计4.5亿余元；划人爱建证券控制账户的资金3.1亿余元；归还爱建信托贷款本金1亿余元。上述贷款中，除归还5.8亿余元外，尚有8.1亿余元贷款本金没有归还。

上海市第一中级人民法院认为，从爱建信托的资金流向看，难以认定系给个人使用或者借贷给个人；从爱建信托资金的流出方式看，主要是通过贷款形式发放，故目前证据不宜认定四名被告人的行为构成挪用资金罪。现有证据也不足以证明颜立燕具有非法占有爱建信托资金的目的，难以认定爱建信托受到欺骗，故认定被告人颜立燕、马建平的行为构成证据不足，罪名不能成立。综合本案事实和证据，四被告人的行为构成违法发放贷款罪，且构成共同犯罪。四被告人在共同犯罪中的地位、作用不同，应当分别承担相应的刑事责任。刘顺新系违法发放贷款的起意者，并纠集各被告人共同策划，且具体实施了出具虚假质押证明的行为及实际使用了部分违法发放的资金，应当认定为；马建平作为金融机构的工作人员，利用担任爱建信托总经理的职务便利，违法发放贷款，在共同犯罪中起主要作用，也应当认定为主犯；陈辉在刘顺新的指使下参与违法发放贷款，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系，同时鉴于陈辉具有自首情节，依法可以对陈辉减轻处罚，并适用；颜立燕在刘顺新的纠集下，为使用资金参与共谋，并实际使用了部分违法发放的资金，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，同时鉴于颜立燕在一审宣判前能够退赔所造成的全部经济损失，有悔改表现，依法可以对颜立燕减轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第一百八十六条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人刘顺新犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。

2.被告人马建平犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元。

3.被告人陈辉犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。

4.被告人颜立燕犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。

一审宣判后，被告人刘顺新、马建平不服，以违法发放贷款所造成的6. 87亿元亏空已由颜立燕在一审宣判前全部退赔，本案没有造成重大损失等为由，提出上诉。

针对上诉人刘顺新、马建平提出的上诉理由，上海市高级人民法院认为，马建平作为金融机构工作人员，在明知质押物不足，贷款资金用于炒股的情况下，利用其担任爱建信托总经理的职务便利，违反相关法律法规，采取化整为零及操控贷款审查等方法，将贷款发放给颜立燕，数额特别巨大，且造成特别重大损失，其行为符合违法发放贷款罪的构成要件。刘顺新等其他同案被告人与马建平具有违法发放贷款的共同犯罪故意，实施了共同犯罪行为，其行为亦构成违法发放贷款罪的共同犯罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，上海市高级人民法院依照《中华人民共和国》（1996年）第一百八十九条第一项之规定，裁定驳囟上诉，维持原判。

二、主要问题

在发放贷款案件中如何把握挪用资金罪和违法发放贷款罪的界限？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于公诉机关指控被告人刘顺新、马建平、陈辉、颜立燕犯挪用资金一节的犯罪事实，如何定性，存在不同意见。我们认为，四被告人的行为构成违法发放贷款罪，不构成挪用资金罪。具体分析如下：

（一）四被告人的行为不构成挪用资金罪

1.一种意见认为，四被告人的行为构成挪用资金罪。理由如下：

（1）四被告人的行为系个人行为，而非爱建信托单位行为。虽然本案所涉贷款的发放经过了爱建信托贷审会的审批，但审批系马建平等人利用职务便利，向公司贷审会隐瞒贷款用途、提供虚假担保证明等欺骗行为所致，违法放贷不是爱建信托的真实意志，而是四被告人共同欺骗公司的结果。特别是在爱建信托后期出借的资金中，有4. 289亿元是假借资金托管合同划转给颜立燕公司的，未办理任何贷款手续。因此，马建平等人的行为不能反映单位意志，属于个人擅自挪用资金的行为。

（2）四被告人挪用的巨额资金可以视为归个人使用。尽管颜立燕系以骏乐实业、达德投资等私营公司的名义“借贷”钱款，但事实表明，四被告人最初预谋的用途就是到境外炒股牟利，而不是用于借贷单位的生产经营活动；在所“借贷”的巨额资金中，绝大部分被刘顺新、颜立燕等随意支配，用于境内外个人账户上炒股、出借、还债、提现等用途，客观上也没有用于借贷单位的生产经营活动。因此，认定挪用的资金被刘顺新、颜立燕个人支配使用，具有客观事实依据。

（3）四被告人的行为构成挪用资金罪的共同犯罪，以共犯论处合法有据。四被告人经过事先共谋，利用马建平主管贷款审批的职务便利，刘顺新、陈辉制作并提供虚假的质押担保证明，借助颜立燕的公司获取、划转相关资金，并由刘顺新、颜立燕等个人支配使用，根据刑法及相关司法解释的规定，使用人事先与挪用人共同策划取得钱款的，可以共犯论处。据此，四被告人的行为共同构成挪用资金罪。

2.另一种意见认为，四被告人的行为不构成挪用资金罪。具体理由如下：

根据刑法第二百七十二条的规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的行为。《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》规定：公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。上述规定表明，如果行为人挪用的单位资金没有归自然人使用，或者行为人没有以个人名义将资金挪用给其他单位使用，就不构成挪用资金罪。本案四被告人的行为恰好属于这一情形。

（1）认定被告人马建平以个人名义将爱建信托资金借贷给其他单位证据不足。无论马建平是以贷款形式还是以委托理财形式将爱建信托资金发放给颜立燕实际控制的公司，都是以爱建信托的单位名义，并非以其个人名义。

（2）认定四被告人共同挪用资金给个人使用的证据不足。一是本案直接取得贷款的主体系骏乐实业和达德投资，两主体均具有法人资格。虽然两公司均由颜立燕实际控制，但是在公司法中已明确，即便是一人公司，在合法地位的情况下，将上述两公司认定为“个人”行为于法无据。二是四被告人在贷款前的共谋表明，骏乐实业和达德投资只是取得贷款的平台，贷款的真实目的是用于香港炒股，为爱建证券在香港的股票解套，而非给个人使用。三是从贷款的实际流向看，骏乐实业和达德投资从爱建信托取得的9. 6976亿元与4.289亿元两笔资金中，1.04亿余元用于归还爱建信托涉案贷款本金，3.1亿余元流向爱建证券，3.83亿余元流向爱建房产、爱和置业等与骏乐实业、达德投资具有资金业务往来的公司。此8亿余元均为单位的生产经营活动所用。四是流向香港的4. 82亿余元，表面上是以颜立燕在香港设立的公司名义用于炒股，但是从四被告人共谋贷款的目的以及爱建证券主动承担骏乐实业、达德投资欠爱建信托的贷款等证据来看，不能排除此笔资金实为爱建证券所用。  

我们赞同后一种意见。  

（二）四被告人的行为构成违法发放贷款罪

这种意见是上述后一种意见的延伸。具体理由如下：

1.四被告人事前通谋，具有共同犯罪故意。刘顺新在产生违法贷款用于缓解爱建证券资金紧张问题的故意后，提议以颜立燕的公司为平台从爱建信托违规贷款，供爱建证券使用，后马建平、陈辉、颜立燕均表示同意。

2.四被告人实施了共同犯罪行为。马建平作为金融机构工作人员，在发放贷款过程中存在向爱建信托贷款审查委员会隐瞒贷款用途及抵押物不足的情况、超越贷款审批权限等违反法律、行政法规的行为，且发放贷款数额特别巨大，造成特别重大损失；颜立燕实施了以其实际控制的骏乐实业、达德投资名义向爱建信托申请贷款的行为；刘顺新、陈辉实施了以爱建证券名义为颜立燕出具虚假证明材料的行为。

3.四被告人的行为造成了财产的重大损失。在认定是否造成重大损失时，行为人在侦查机关立案后的退赔不能从损失认定中扣减。犯罪所造成的“损失”，是指犯罪行为作用或者影响公私财物后所造成的财物的减少或者灭失的数量。对犯罪所造成的损失的认定，应当以侦查机关立案时为界点。侦查机关立案后，行为人的退赔行为对定罪不构成影响，也对损失数额的认定不构成影响。本案中，一审宣判前颜立燕退赔全部经济损失的行为，仅可以作为对颜立燕等四被告人酌情从轻处罚的量刑情节考虑。

综上，上海两级法院按照违法发放贷款罪对本案四被告人追究刑事责任是正确的。