转自：悄悄法律人
作者：曹莉 江苏省泰州市人民检察院第二检察部副主任
来源：刑事实务
一、检察机关提起公诉后是否应该有借阅卷宗的权利
实践中，公诉人在开庭前向法官借阅卷宗准备出庭预案时有发生，但是《新刑诉法解释》及《理解与适用》明确禁止该情况的发生。
（一）《新刑诉法解释》及《刑事诉讼规则》有关内容
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《新刑诉法解释》 |
《刑事诉讼规则》 |
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第二百四十八条 已经移送人民法院的案卷和证据材料，控辩双方需要出示的，可以向法庭提出申请， 法庭可以准许。案卷和证据材料应当在质证后当庭归还。 需要播放录音录像或者需要将证据材料交由法庭、公诉人或者诉讼参与人查看的，法庭可以指令值庭法警或者相关人员予以协助。
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第三百九十七条 人民检察院向人民法院移送全部案卷材料后，在法庭审理过程中，公诉人需要出示、宣读、播放有关证据的，可以申请法庭出示、宣读、播放。 人民检察院基于出庭准备和庭审举证工作的需要，可以取回有关案卷材料和证据。
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由此可见，《刑事诉讼规则》明确了提起公诉后基于庭审准备，可以取回相关案卷材料。虽然《新刑诉法解释》没有明确规定，但在《理解与适用》中予以明确：为保证已移送人民法院的案卷和证据材料的安全，同时兼顾当庭出示证据的现实需要，《新刑诉法解释》作此修改。并明确如果实践中，控辩双方只能申请当庭借用。对于控辩双方提出取回已移送人民法院的案卷和证据材料的，法庭应当不予准许。
（二）初步思考
2012年之前，检察机关提起公诉时只需要移送案件的主要证据材料，卷宗无需移送。后2012年刑事诉讼法修改，要求人民检察院在提起公诉时将所有案卷和证据材料移送人民法院，后“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第二十六条规定：“人民法院开庭审理公诉案件时，出庭的检察人员和辩护人需要出示、宣读、播放已移交人民法院的证据的，可以申请法庭出示、宣读、播放。”2018年《刑事诉讼法》、六部委”《规定》、《刑事诉讼规则》对此并未禁止检察机关借阅卷宗，但是《新刑诉法解释》对此作出禁止性规定。
作为一名检察官，认为该规定值得商榷。
1.该解释内容是否有“越位”之嫌。根据《立法法》第一百零四条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”《新刑诉法解释》第二百四十八条的解释实际上针对的是2018年《刑事诉讼法》有关起诉时移送案卷材料的规定。但既然该规定并非是《刑事诉讼法》的应有之义，那么该限权性司法解释是否具备“立法”性质。
2.该解释的设立目的是否能够实现。《新刑诉法解释》禁止借阅卷宗，本质上是对检察院的禁止，因为律师以往也是阅卷。诚然《理解与适用》认为保障案卷的安全，但是法院与检察院都属于司法机关，对案卷的保障措施应当同等重视。应当坚持谁保管谁负责的原则，如果检察机关借阅案卷发生遗失、破损等情况，应由其承担相应的责任即可。不能认为禁止检察院借阅案卷就可以规避风险。
3.该解释规定是否能够解决办案的需要。检察机关在提起公诉后借阅案卷材料，主要的目的是为了准备出庭支持公诉。《刑事诉讼规则》为了方便实践灵活操作，删除了之前关于取回时限的要求，不对取回时间做过于严格的限制。当然，《理解与适用》认为，可以通过复印等方式为出庭做准备，不需要再向法院借阅卷宗材料。但是，这种没有例外的禁止性规定，可能无法有效解决实践中的诸多问题，比如：
第一，认罪认罚准备适用速裁、简易程序的案件中，出现庭审前被告人不认罪、辩护人提出无罪辩护的情况。如《新刑诉法解释》中明确了速裁程序没有法庭调查和辩论环节，仅需询问相应的意见。而此类案件，在审查起诉阶段形成的审查报告也极为精简，倘若出现庭审前被告人不认罪、辩护人提出无罪辩护的情况，公诉人则需要当庭详细举证、质证，庭前需要根据案卷材料制作出庭预案。
第二，存在大量电子数据的网络案件。目前网络犯罪高发，对于此类案件有大量的电子数据，如果案件涉及电子数据较少，检察机关在审查起诉阶段可以通过刻录光盘等形式留存电子数据准备出庭预案。但是当涉及海量电子数据时，该种方法则无法实现，如笔者参与的一起大要案中，涉及的电子数据用了六个以T为容量的移动硬盘，如果检察机关需要刻录该数据，其实需要耗费大量成本，这实际上是一种浪费。
第三，庭前会议中应法官要求举证内容需要调整的情况。对于重大、复杂的案件，控辩双方会在庭前会议上就程序性问题达成共识。其中，涉及到举证问题，虽然公诉人可能已经做好出庭预案，但可能辩护人不同意举证顺序、方式等，法官要求公诉人相应地调整举证预案，对部分证据详细举证，此时公诉人可能需要阅卷来进一步完善。
二、行政机关收集的证据材料可以作为证据使用的范围是否包括鉴定意见、勘验、检查笔录
《刑事诉讼法》规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的 物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”对于如何解读“等证据材料”，两高存在较大分歧。
（一）《新刑诉法解释》及《刑事诉讼规则》有关内容
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《新刑诉法解释》 |
《刑事诉讼规则》 |
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第七十五条 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。
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第六十四条 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。
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由此可见，最高检和最高法之所以会对此产生不同的看法，关键是对《刑事诉讼法》中规定的“等”如何解释，最高检认为“等外等”，而最高法则认为“等内等”，所以最高检认为行政机关收集的证据材料可以作为证据使用的范围还可以包括“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录”，而《新刑诉法解释》并未作此规定。
（二）初步思考
对于该问题，笔者更赞同《刑事诉讼规则》的观点，即行政机关收集的证据材料可以作为证据使用的范围还应包括鉴定意见、勘验、检查笔录。
1.鉴定意见、勘验、检查笔录具有一定的客观性，比如鉴定意见，是专业机构的专业人员根据专业知识、适用专业仪器设备作出的客观性证据；勘验、检查笔录是对客观事物，如现场、人身等所作勘验、检查的一种记录，均具有客观性，不易发生变造、伪造等现象，与需要转化的犯罪嫌疑人供述、证人证言有较大区别。[1]
2. 有时在刑事诉讼中难以重新进行鉴定意见、勘验、检查笔录，如鉴定的检材毁损、灭失、污染、变质等不具备重新鉴定的条件，或者现场受到破坏无法重新勘验、检查。如果不能使用行政机关合法收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，对案件事实的准确认定带来困难。[2]
3.在行政执法与刑事司法过程中会形成两法衔接的工作办法，均认为行政机关收集的鉴定意见、勘验、检查笔录可以作为证据使用，而联合发文的主体不仅包括相应的行政机关，也包括公安部、最高检、最高法。笔者简要梳理如下工作办法：
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工作办法名称 |
具体内容 |
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应急管理部、公安部、最高人民法院、最高人民检察院《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》（2019年4月16日） |
第二十五条 在查处违法行为或者事故调查的过程中依法收集制作的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料以及经依法批复的事故调查报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用。 |
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食品药品监管总局、公安部、最高人民法院、 最高人民检察院、国务院食品安全办《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》（2015年12月22日） |
第十八条 食品药品监管部门在行政执法和查办案件过程中依法收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为证据使用。 |
另外，《理解与适用》中虽然一方面认为，“本条规定的是‘物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料’在刑事诉讼中可以作为证据使用，对其中的‘等’，原则上应作等内解释，即通常只限于物证、书证、视听资料、电子数据，不包括鉴定意见、勘验、检查笔录”，但另一方面又认为，“根据案件具体情况，进入刑事诉讼程序后，如已不具备重新鉴定、勘验、检查的条件，且有证据证明行政机关进行的鉴定、勘验、检查程序合法，相关证据能与其他证据相印证，确有必要作‘等外’解释的，则可以个案处理。”这样的理解实际上已经是对“等”作了“等外”解释。
三、未经过当庭出示、辩论的证据是否一律不能作为判决的依据
《刑事诉讼法》第一百九十八条第一款规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”这意味着所有证据应当经过庭审的举证、质证，再经过控辩双方辩论，才能作为判决的依据。实践中，庭审后不仅公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人会补充新证据，而且审判人员也会调查核实取得证据，对这些证据是否也应按照上述规定进行庭审举证、质证、辩论，两高的规定并不相同。
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《新刑诉法解释》 |
《刑事诉讼规则》 |
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第二百七十一条 法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。 对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。 有关情况，应当记录在案。 |
第四百一十六条 人民法院根据申请收集、调取的证据或者在合议庭休庭后自行调查取得的证据，应当经过庭审出示、质证才能决定是否作为判决的依据。未经庭审出示、质证直接采纳为判决依据的，人民检察院应当提出纠正意见。
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（二）初步思考
对于该问题，笔者更赞同《新刑诉法解释》的观点，即对于特定的证据可以不再经过庭审程序。
1.所有证据应以庭审调查、辩论为基本原则，特殊情况例外。对于该点，两高并无分歧，即根据《刑事诉讼法》要求对与定罪、量刑有关的事实、证据均应法庭调查、辩论。虽然《新刑诉法解释》规定了例外情况，但是范围较《2012年解释》有了更大的限制。
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《2012年解释》 |
2021年《新刑诉法解释》 |
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第二百二十条 法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭， 对证据进行调查核实。 对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。 有关情况，应当记录在案。 |
第二百七十一条 法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。 对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。 有关情况，应当记录在案。 |
2.并非所有未经庭审出示、质证直接采纳为判决依据的，人民检察院均要提出纠正意见，要区分不同情形。
（1）如果属于《新刑诉法解释》规定的特殊情形，即“对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的”，虽未经过庭审出示、质证，但检察院不应提出纠正意见。
（2）除了（1）之外的其他情形，如果未经庭审出示、质证直接采纳为判决依据的，检察院应当履行法律监督职责，提出纠正意见。
[1]参见李勇：《刑事证据审查三步法则》，法律出版社2017年版，第224页。
[2]参见童建明、万春主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则〉理解与适用》，中国检察出版社2020年版，第51-52页。
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