转自：悄悄法律人
作者：刘宪权 黄楠
来源：检察日报 2021.1.2
◇修正案将采取甲类传染病管理措施的传染病纳入到妨害传染病防治罪的调整范围内，并且增加规定了拒绝执行有关防控措施等妨害传染病防治的行为，进一步为公共卫生刑事保障体系查缺补漏，为有效惩治妨害疫情防控的犯罪行为提供明确法律依据。
◇人工智能的底层逻辑是对海量数据的深度挖掘与分析，因此，在利用数据的过程中如何保护公民的隐私不被侵犯、个人生物识别信息不被滥用成为大数据时代隐私保护所必须关注的问题。
◇对于涉民营企业案件的刑法适用，司法机关应当准确把握宽严相济的刑事政策，该严则严，当宽则宽，严中有宽，宽中有严，宽严有度，宽严审时。根据具体的经济社会变化和社会治安形势，适时调整涉民营企业刑事案件处理中从宽和从严的内容。
2020年注定是不平凡的一年，既是疫情肆虐、风险频发的严峻考验之年，也是“十三五”规划收官之年和谋划“十四五”规划的关键之年。对此，我国刑法学研究密切关注并积极回应各种社会前沿问题，在重大疫情防控下相关犯罪行为的刑事治理、刑法修正案（十一）的出台、刑事追诉时效制度的适用与检视、人工智能时代刑法风险的前瞻应对、涉民营企业犯罪案件的刑法适用，以及加强知识产权的刑法保护等方面均取得了较为丰硕的研究成果，其中既有反映刑法学研究发展的内容，也有应对社会变革的刑法学实践探索。
01 重大疫情防控下的刑法适用与立法完善
2020年初，新冠肺炎疫情突如其来，举国上下同心协力、共同抗“疫”。与此同时，全国各地陆续出现了拒绝防疫、暴力抗疫、造谣传谣、暴力伤医、制假售假、哄抬物价、坑蒙拐骗等各种妨害疫情防控的违法犯罪行为。对此如何加以应对成为人们共同关注的话题。
随着疫情防控初期进入紧急状态后，刑法界也迅速发力。2020年2月“两高两部”联合发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（下称《意见》），对相关妨害疫情防控的违法犯罪行为的定性问题进行解释，但仍存在诸多亟须厘清的疑义，主要集中在对涉疫犯罪行为的定性上，以及如何准确对待非常时期刑事政策、刑事理念与刑事规范之间的关系。
对于涉疫犯罪行为讨论最多的是，疫情防控过程中拒绝执行防疫措施的行为是否一概按照以危险方法危害公共安全罪认定，学术界普遍认为应当持十分谨慎和严格的态度。有学者认为，只要行为人主观上是“明知”的，对传染病传播后果态度往往就是“放任”的，在导致传染病传播后果的情况下，即可认定为以危险方法危害公共安全罪。对此持否定态度的学者则认为，很多情况下抗拒防疫措施行为人对于导致传染病传播后果往往是不明知的，但是，确实也有很多情况下行为人对危害结果的发生虽然明知但往往都是持“轻信能够避免”的心理态度，即其对于造成传染病传播后果是排斥、否定的。因此，拒绝执行防疫措施行为中除极少数具有直接故意罪过外，很难存在放任传染病传播后果的间接故意罪过。实际上，《意见》从行为人客观上是否被确诊、是否因疑似被隔离治疗、是否进入公共区域，以及主观上是否属于故意传播等方面，严格限定以危险方法危害公共安全罪的认定范围。
对于故意传播新冠病毒以外的其他拒绝执行防疫措施的行为，2003年“两高”《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是以过失以危险方法危害公共安全罪认定，而《意见》则明确以妨害传染病防治罪认定。之所以会有这样的变化，是因为2004年传染病防治法经过修订在原有传染病类型的基础上增加了“按甲类管理的传染病”的规定，据此，2008年6月25日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》将“按照甲类管理的传染病”也纳入到了妨害传染病防治罪的规制范畴之中。也即刑法有关妨害传染病防治罪中所指的传染病不仅包括甲类传染病，也包括按照甲类管理的传染病。
实践中，对于妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪的界限厘清仍存有疑问。有学者认为，行为发生场合的不同才是区分两罪的关键所在。妨害传染病防治罪系过失犯罪，主要发生于“疫情防控期间”，而过失以危险方法危害公共安全罪主要发生于“日常生活”中，这是基于两罪所侵害的法益不同而决定的。因此，在疫情防控期间，过失导致传染病传播或者有传播严重危险的拒绝执行防疫措施行为，应以妨害传染病防治罪认定。
此外，也有学者表示，在疫情防控期间，既要依法及时、从严惩治各类涉疫违法犯罪行为，也要控制情绪性“司法适用”。在司法理念上，要理解并把握好“严惩”与“依法”的关系，防止“一刀切”。即便是在重大疫情防控的特殊时期，也必须谨防“重刑主义”思想的抬头与泛滥，且在法治框架内对相关犯罪行为进行定罪处罚，做到不枉不纵、精准司法。
02 刑法修正案（十一）的出台与研究
2020年6月28日，刑法修正案（十一）（草案）提请全国人大常委会初次审议，10月13日进行二次审议，涉及内容主要围绕加大对安全生产犯罪的预防惩治、完善惩治食品药品犯罪规定、完善破坏金融秩序犯罪规定、加强企业产权刑法保护、强化公共卫生刑事法治保障、维护社会主义价值观等。2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（下称修正案）。此次修正案坚持以问题为导向，积极回应社会关切，进一步织密法网保护公民权益。对此，刑法学界组织专题研讨，为修正案（草案）的完善建言献策。
总结新冠肺炎疫情防控经验和需要，此次修正案将采取甲类传染病管理措施的传染病纳入到妨害传染病防治罪的调整范围内，并且增加规定了拒绝执行有关防控措施等妨害传染病防治的行为，进一步为公共卫生刑事保障体系查缺补漏，为有效惩治妨害疫情防控的犯罪行为提供明确法律依据。
此次修正案着重修改完善涉未成年人犯罪相关规定，其中关于刑事责任年龄的下调引发广泛讨论。近年来低龄未成年人实施严重犯罪的案件受到社会关注，此次修正案采取“两条腿走路”的方式，规定在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄作个别下调，由十四周岁调整为十二周岁。
对金融犯罪的集中修订也引起了人们的关注。近年来，非法集资案件频发，不仅扰乱经济金融秩序，更严重侵害人民群众财产。此次修正案对此作出回应，将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年，调整集资诈骗罪的刑罚结构，法定刑幅度由原来的三档调整为两档，以加大对非法集资犯罪的惩处力度。对此，在修正案草案讨论过程中有学者指出，将非法吸收公众存款罪的最高法定刑提高到十五年，会导致与相邻法条的关系不匹配。例如，骗取贷款罪的入罪门槛提高了，而非法吸收公众存款非但没有提高入罪门槛，反而提高了法定刑。而且，如此修改会进一步模糊与集资诈骗的界限。将集资诈骗罪的法定刑调整为两档，最低刑提高到三年以上，同样会导致与其他金融诈骗犯罪的法定刑不相协调。
此外，为进一步防范化解金融风险，维护金融秩序，修正案还补充完善了三种操纵证券、期货市场罪的形式。许多学者注意到，2019年7月最高法、最高检《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》增设了六种操纵形式，其中三种操纵形式已被修正案采纳作为操纵证券、期货市场罪的行为方式，但对于上述司法解释中增设的另外三种操纵形式是以“以其他方法操纵证券、期货市场”继续认定抑或不再继续适用，以及如何协调司法解释与立法修订之间的关系，曾引发学术界不少质疑。
此次修正案除了对已有条文进行修改之外，也增设不少新的罪名。其中高空抛物、妨害公共交通工具安全驾驶是近年来社会各界普遍关注的问题，修正案将上述行为入刑。但在修正案草案初审稿中高空抛物的设置引发不少争议，分歧主要集中在：高空抛物的行为有无必要单独入罪？如何区分其与相关部门法的防治界限？将其列为与放火、决水、爆炸等行为相当的危害公共安全的其他危险方法是否恰当？修正案草案二审稿将高空抛物列入妨害社会管理秩序罪之中。为维护社会主义核心价值观，保护英雄烈士名誉，与英雄烈士保护法相衔接，此次修正案将侮辱、诽谤英雄烈士的行为明确规定为犯罪。修正案将该罪名放置的章节位置调整至妨害社会管理秩序罪之中，应当说是更加准确体现树立社会主义核心价值观和维护社会秩序的目的。对于社会上发生的冒名顶替上大学等事件，严重损害他人利益，破坏教育公平和社会公平正义底线，修正案将此类冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇等行为规定为犯罪。对此，有学者认为将冒名顶替行为纳入刑法体系，可与替考行为形成完整保护体系。除此之外，修正案还将非法催收法律不予保护的债务，非法从事人体基因编辑、克隆人类胚胎以及组织，组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛等行为入刑。对此，学术界也曾有讨论。
03 刑事追诉时效制度的适用与检视
近年来，随着刑事侦查技术的不断发展，许多陈年旧案得以告破，对于已经超过刑法规定的追诉期限的案件是否属于不受追诉期限限制的情形存有争议。由此引发的广泛讨论，主要围绕在不受追诉期限限制的理解、追诉时效的溯及力问题、追诉期限兜底性规定的理解等方面开展。
针对不受追诉期限限制的情形，讨论的焦点主要集中在对“立案侦查”和“逃避侦查与审判”的理解上。实践中，立案侦查通常包括对人立案和对事立案，对于不受追诉期限限制中“立案侦查”的理解，目前存在四种观点。第一种观点认为，“立案侦查”仅指对人立案，仅发现犯罪事实而立案但未明确具体犯罪嫌疑人的，对行为人不产生追诉期限延长的法律后果。第二种观点认为，立案时未确定为侦查对象的犯罪嫌疑人也受立案这一事实的约束，能够对行为人产生追诉期限延长的法律后果。第三种观点认为，无需区分立案时是否已确定犯罪嫌疑人，只要行为人逃避侦查与审判，追诉期限就可以延长。第四种观点认为，“立案侦查”原则上是指对人立案，特殊情况下如侦查活动已穷尽时也可以对事立案。对“逃避侦查与审判”的表现形式目前没有明确的规定，应当如何理解存在两种不同观点：一种观点认为，“逃避侦查与审判”应限于积极、主动、明显的逃避行为；另一种观点认为，区分积极的逃避行为与消极的逃避行为没有意义，该要件系对有关机关立案后长期不作为导致案件迟迟未能得到处理的规制，属于提示性规定。
针对追诉时效的溯及力问题，讨论的焦点主要集中在现行刑法对追诉时效的溯及力基本立场究竟是“从新”还是“从旧”。一种观点认为，由于追诉时效并不是犯罪的构成要素、刑法条文中也可能包括程序性的条文、现行刑法第12条规定了追诉时效的从新原则，因此，追诉时效的性质应当是以程序为主、以实体为辅。全国人大常委会法工委、最高法研究室的两个答复文件能够反映出最高立法、司法机关在追诉时效溯及力问题上从新的倾向意见。同时，追诉时效制度主要体现的是刑法的人权保障机能，从轻原则更符合追诉时效设立的根本宗旨。因此，追诉时效的程序内容大于实体内涵，应当以从新为基本原则、以从轻为补充原则。另一种观点则认为，刑法中的溯及力原则不应当有例外，应当始终坚持从旧兼从轻的基本原则。追诉时效解决的是“追不追”的问题，而刑事程序规定解决的是“怎么追”的问题，毫无疑问，追诉期限的规定应当属于实体法的规定，其溯及力原则仍应坚持从旧兼从轻。刑法第12条“按照当时的法律追究刑事责任”中的“当时的法律”应包含追诉时效规定，对于实际上能影响实体权利的追诉时效应当严格贯彻有利于被告人的精神。
针对追诉期限兜底性规定的理解与适用，讨论的焦点主要集中在核准追诉的报请条件，以及该兜底条款的价值取向。有学者指出，追诉期限兜底条款的适用应当综合考虑犯罪行为的社会危害性、犯罪行为造成的社会影响以及不核准追诉是否有利于犯罪预防。核准追诉的报请条件应当包括基础条件、刑罚条件、追诉必要性条件以及追诉可能性条件。也有学者指出，以行为的严重程度决定超过追诉期限的犯罪行为仍要追究刑事责任，这是报复思想，与刑法的基本价值取向不符，该兜底条款设置的必要性与合理性有待商榷。
04 人工智能时代刑事风险的前瞻应对
随着人工智能技术发展逐渐走向成熟，学术界掀起了一股人工智能法学的研究热潮，可谓是“百花齐放、百家争鸣”，不同观点的碰撞与讨论使得法学研究者对人工智能法学问题的思考更加深入、系统。对于如何有效应对人工智能所带来的刑法挑战仍是2020年刑法学研究的焦点之一，既包括对涉人工智能犯罪刑事责任问题的商榷与回应、智能机器人工具属性的法哲学思考、涉人工智能犯罪中的归因与归责标准等理论方面的研究，也包括对人工智能在医疗、大数据应用、金融市场、知识产权等领域中刑事风险和刑法规制的研究。
对于智能机器人能否成为刑事犯罪的主体仍是涉人工智能犯罪研究的重要问题，存在否定说和肯定说两派观点。持否定说的学者认为，无论人工智能时代发展到什么阶段，无论智能机器人发展到什么样的状态，智能机器人就如石器时代的石头一样，充其量只能是具有工具属性的事物，仅属于“机械自动化”的范畴，无法对刑事责任的认定产生影响。人工智能“类人性”特征有限，与人类的生物学特征和社会学特征相去甚远，不具备刑法上的辨认能力和控制能力，不能成为刑法上的主体。从“人机关系”来看，人工智能本质是人类创造的客体，其所实施侵害行为实为设计者或使用者的意志支配，不具备刑法上的罪过要素。
对此，持肯定说的学者则认为，“智能”本来是人所特有的，人工智能技术便是人类创造了本来只有自然人才具有的“智能”的技术。智能机器人的发展是一部“机器”因素逐渐弱化而“人”的因素逐渐增强的历史。将本来只有自然人才具有的智能赋予“机器”，从而使传统意义上“机器”能够在很大程度上，由简单地替代自然人的手脚等身体功能而发展到逐渐替代自然人的大脑功能，以开展相关活动。而此时的“机器”便不同于以往任何时代的“机器”，也即此时的“机器”已经演变成了“智能机器人”。由此可见，“人工智能”与“机械自动化”之间不能简单混淆，二者的本质区别就在于是否能够替代自然人大脑的功能。强智能机器人是否具有自由意志是其能否成为刑事责任主体的关键所在。自由意志的产生通常需要具备容量庞大的人类大脑和被大脑接收和处理的信息两个条件，而强智能机器人都有可能具备。虽然强智能机器人未必拥有与人类大脑相等同的物质实体，但大脑的形状并不重要，关键是其所产生的作用。只要在实质上能够达到与人类大脑相类似乃至超越人脑的接收并处理信息的效果，就没有理由否认强智能机器人具有自由意志。
与此同时，人工智能技术在科学研究和社会生活方方面面的应用得到广泛关注，其中产生的刑事风险和刑法规制问题得到深入研究。医疗人工智能是我国新一代人工智能发展战略的重要内容，有学者对医疗人工智能的刑法地位问题、医疗人工智能的正当性问题、医疗人工智能应用中医师的注意义务和注意能力等展开讨论，也有学者对手术机器人在医疗事故中的刑事责任进行研究，主要涉及刑事责任主体、归属与实现三方面的内容。人工智能的底层逻辑是对海量数据的深度挖掘与分析，因此，在利用数据的过程中如何保护公民的隐私不被侵犯、个人生物识别信息不被滥用成为大数据时代隐私保护所必须关注的问题。人工智能技术在证券期货市场中的运用，虽然能够大大提高交易过程中的预测分析和投资决策能力，但也极易引发技术优势型市场操纵犯罪。因此，有学者主张刑法有必要对此类人工智能交易予以规制，明确区分人工智能交易的正当使用和滥用，进一步完善操纵证券、期货市场罪的规定。得益于人工智能技术的发展，人工智能作品作为一种新型社会现象出现，然而该类作品是否属于著作权法中作品的范畴，能否纳入到侵犯著作权罪的刑法保护之中，似乎对现有法律规定形成了重大挑战。学者对此也颇有争论。
05 涉民营企业犯罪案件的刑法适用
民营经济是社会主义市场经济的重要组成部分，如何准确适用刑法、加强民营企业刑事保护力度是刑事法治发挥社会治理作用、准确把握时代脉搏的重要举措。
有学者较为全面地梳理了当前涉民营企业案件中存在的刑法适用问题，主要体现在：第一，未能准确把握罪与非罪的界限，经济纠纷与经济犯罪的界限模糊；第二，未能准确把握自然人或分支机构犯罪与单位犯罪的界限；第三，未能恰当限缩不适时罪名的适用范围，不能准确区分民间融资与非法集资的界限。
刑事法治，理念先行。涉民营企业案件的刑法适用理念，学界普遍认为主要包括以下两个方面；
其一，对于涉民营企业案件的刑法适用，司法机关应当保持一定的克制与隐忍，遵从刑法的补充性和宽容性理念。具体表现在：正确区分经济纠纷和经济犯罪，防止将民事责任变成刑事责任；当违法和犯罪界限不明时，尽可能以“出罪”的思路对待相关案件，不轻易动用刑罚；对于构成犯罪的民营企业，应当充分考察其自身因素和社会环境因素在犯罪形成中的作用，避免过度运用刑事制裁手段。
其二，对于涉民营企业案件的刑法适用，司法机关应当准确把握宽严相济的刑事政策，该严则严，当宽则宽，严中有宽，宽中有严，宽严有度，宽严审时。根据具体的经济社会变化和社会治安形势，适时调整涉民营企业刑事案件处理中从宽和从严的内容。
06 加强知识产权的刑法保护
党的十八大以来，党中央把知识产权保护工作摆在更加突出的位置。习近平总书记强调，创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新，必须从国家战略高度和进入新发展阶段要求出发，全面加强知识产权保护工作。2020年9月，最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》发布，进一步完善了知识产权刑事司法解释。如何加大知识产权的刑法保护力度是2020年刑法学界关注的重点内容。
不少学者着眼于传统知识产权的刑事保护问题。有学者从宏观角度整体分析我国知识产权刑法保护存在的问题，并提出具体的完善路径，通过优化知识产权犯罪刑法结构，逐步协调和统一民法与刑法对知识产权侵权行为的认定标准。有的学者则从微观角度分析各类传统的侵犯知识产权犯罪行为，完善相关定罪量刑标准，指导司法实践。除此之外，随着大数据时代的到来，网络中的知识产权相较于传统的知识产权，在类型和被侵犯的行为样态上均有新的发展,这对当前知识产权刑法体系的应对提出全新的挑战。
回首“不同寻常”的2020年，我国刑法学界在坚持理论与实践相结合的同时，主动适应新时代、新要求、新使命，紧扣时代脉搏，密切关注并积极回应新时代刑法理论和实务的前沿问题，进一步丰富了刑法理论内涵、服务了刑事司法实践、完善了刑事法律制度。未来刑法学研究定将在不断发展和丰富刑法基本理论的基础上，密切关注前沿问题、积极回应现实状况，继续为我国刑事法治建设事业添砖加瓦。
(作者分别为中国刑法学研究会副会长、华东政法大学教授，华东政法大学刑法专业博士生)
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