【理论】渎职相关犯罪的界限与竞合

渎职罪一章中，除在第397条规定普通渎职罪的滥用职权罪、玩忽职守罪罪名外，还在第398条至419条规定了多达三十五个特殊渎职罪罪名。各种渎职罪不仅罪状表述有别，且法定刑相差悬殊。我国渎职罪既有仅侵害国家法益的犯罪，如徇私舞弊不征、少征税款罪，也有明显以保护个人人身权为主要法益的犯罪，如不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪。因而，渎职相关犯罪之间的界限与竞合问题至少涉及如下方面：（1）普通渎职罪与特殊渎职罪之间；（2）滥用职权罪与玩忽职守罪之间；（3）特殊渎职罪之间；（4）渎职罪与相关人身、财产犯罪之间。

刑法第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”由此，理论与实务一直都认为，普通渎职罪与特殊渎职罪之间是一种特别关系的法条竞合，行为同时符合普通渎职罪与特殊渎职罪构成要件时，只能以特殊渎职罪定罪处罚。也就是说，“作为普通渎职罪的滥用职权罪、玩忽职守罪与各特殊渎职罪之间是典型的法条竞合特别关系。刑法第397条‘本法另有规定的，依照规定’之规定，正是关于法条竞合特别关系处罚原则的重申。”

我国刑法分则除第397条滥用职权、玩忽职守罪条文中存在“本法另有规定的，依照规定”外，在第233条过失致人死亡罪、第234条故意伤害罪、第235条过失致人重伤罪、第266条诈骗罪条文中也有规定。笔者注意到，无论是以陈兴良教授、周光权教授为代表的、坚持“特别法优先主义”的特别关系法条竞合适用原则之通说，还是以张明楷教授为代表的“有条件的重法优先主义”的有力说，在“本法另有规定的，依照规定”的理解上却高度一致。

本书认为，“本法另有规定的，依照规定”，并非“特别法优于普通法”的特别关系法条竞合适用原则的重申，而是一种注意性规定（即可以忽略的规定），是一种重法适用的指引和提醒。

首先，我国不存在如国外“封闭的特权条款”的特别法条，而且所谓特别法条与普通法条法定刑的配置轻重失序、“没有章法”，故而我们不应照搬国外“特别法优于普通法”的特别关系法条竞合适用原则。

只要对国外及我国台湾地区的刑法规定有所了解的人都能发现，国外所谓的特别法条，都重有重的理由（如杀害尊亲属罪），轻有轻的理由（如同意杀人罪、生母杀婴罪），因而当特别法条法定刑轻于普通法条时，特别法条呈现所谓“封闭的特别条款”，而绝对排除普通法条即重法的适用。但我国保险诈骗罪的法定刑（最高刑为十五年有期徒刑）轻于诈骗罪（最高刑为无期徒刑），盗伐林木罪（最高刑为十五年有期徒刑）轻于盗窃罪（最高刑为无期徒刑），招收公务员、学生徇私舞弊罪（最高刑为三年有期徒刑）轻于滥用职权罪（徇私舞弊型滥用职权罪最高刑为十年有期徒刑），轻的理由是什么？目前学界未能给出令人信服的解释。或许可以这样认为：立法者通常根据行为侵害的主要法益配置法定刑，且配置法定刑的基准是常态下违法性、有责性的轻重，也就是所谓典型立法，而非特例立法。就保险诈骗罪而言，其侵害的主要法益是保险市场的管理秩序，而保险公司的财产权只是其保护的次要法益。同样，盗伐林木罪所保护的主要法益系生态环境，而他人林木的财产权只不过是次要法益。立法者之所以对招收公务员、学生徇私舞弊罪仅配置三年有期徒刑，是因为随着招考公务员、学生制度日益健全，在招收公务员、学生工作中大规模徇私舞弊的现象一般不会出现，故而三年以下有期徒刑对于通常的徇私舞弊情形，能够做到罪刑相适应。如果出现如河南近期发生的高考中大规模舞弊替考事件，这种个别时间、个别地点、个别事件的特殊情形，适用典型立法下的三年有期徒刑，就难以做到罪刑相适应。立法者其实已经预料到，当出现“情节特别严重”的情形时，司法工作人员会根据竞合论原理，转用滥用职权罪定罪处罚。

其次，法条竞合与想象竞合的区分很难，也没有必要严格区分。

国外立法轻重有序，法条竞合与想象竞合界限清楚，可以严格区分二者，但我国立法没有“章法”，加之通说固守“特别法优于普通法”，若严格区分法条竞合与想象竞合，并坚持“特别法优于普通法”，必然导致罪刑失衡。故而，我们不应严格区分，只要承认竞合时从一重处罚即可。

通说认为，特别关系法条竞合的适用原则是“特别法优于普通法”，而想象竞合的适用原则是“从一重处罚”，因而在“特别法条”法定刑轻于普通法条时，法条关系为法条竞合还是想象竞合，处罚结果迥异。是故，长期以来我国刑法理论界试图严格区分法条竞合与想象竞合，以指导司法实践。可事与愿违，理论界给出的各种区分标准，根本不具有可操作性。例如，通说教科书指出，想象竞合犯与法规竞合的区别在于：“（1）法规竞合的一个行为，只是出于一个罪过，并且是产生一个结果；想象竞合犯的一个行为，往往是数个罪过和数个结果。如开一枪打死一人，打伤一人，只能是想象竞合犯，而不可能是法规竞合。（2）法规竞合，是由于法规的错杂规定即法律条文内容存在着包容或交叉关系，以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范；想象竞合犯则是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过，产生数个结果，以致一行为触犯数罪名。（3）法规竞合，一行为触犯的数个刑法规范之间存在着此一规范规定的犯罪构成包容另一规范规定的犯罪构成的关系；想象竞合犯，一行为触犯规定的数个罪名的法条不存在上述犯罪构成之间的包容关系。（4）法规竞合，在竞合的数法规中，仅仅一法规可以适用其行为，其法律适用问题，依照特别法优于普通法等原则来解决；想象竞合犯，竞合的数法规均可以适用其行为，其法律适用问题，依照‘从一重处断’的原则来解决。据此，我们可以把想象竞合犯与法规竞合清楚地区别开来。”

其实，上述所谓区别，基本限于抽象意义上的讨论，在具体界定中根本不管用。通说所指的想象竞合犯，大概仅指开一枪打死一人、打伤一人的情形，而这种情形并不会被错认为法条竞合。不就具体罪名进行辨析，“纸上谈兵”式地议论，只会“误党误国”。本书注意到，理论与实务争论的焦点罪名主要有招摇撞骗罪与诈骗罪，盗伐林木罪与盗窃罪，妨害公务罪与故意伤害罪，医疗事故罪与过失致人死亡罪。之所以争论这些罪名，是因为前者法定刑比后者轻，加之诈骗罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪条文存在“本法另有规定的，依照规定”，一旦认定上述罪名之间系特别关系的法条竞合，就只能放弃罪刑相适应原则而以轻罪定罪处罚。如若坚守罪刑相适应原则，学者们又会有意无意地将应看做法条竞合的情形，全部“一口咬定”属于想象竞合，从而名正言顺地适用“重法优于轻法。”换言之，倘若坚决捍卫“特别法优于普通法”的特别关系法条竞合适用原则，恐怕只能容忍这种局面：甲盗窃正在生长中、具有生态环境功能的价值100万元的林木的，以盗伐林木罪最重判处十五年有期徒刑，而乙盗窃他人已经伐倒的丧失生态环境功能的价值100万元的木材的，反倒可以盗窃罪最重判处无期徒刑。

最后，“本法另有规定的，依照规定”的立法本意，绝不是让我们机械地适用特殊法条，而是选择罪刑最相适应的法条。

“本法另有规定的，依照规定”之规定，其实具有相当的随意性。例如，刑法在普通盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪之外，同样存在盗伐林木罪、抢夺危险物质罪、抢劫枪支罪等为数不少的特殊盗窃、抢夺、抢劫罪。故意杀人罪之外，也存在可能包含故意杀人情形的大量罪名，如武装叛乱、暴乱罪、劫持航空器罪、抢劫罪。

立法者之所以规定“本法另有规定的，依照规定”，旨在提醒司法工作人员注意，在本条规定之外，可能存在处罚更重的法条，为了实现罪刑均衡和有效保护法益，不要忽视更重法条的适用。例如，除以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾外，故意伤害致人重伤的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，而抢劫致人重伤与强奸致人重伤的法定刑均为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，劫持航空器致人重伤的法定刑为死刑，均超过故意伤害罪（致人重伤）的法定刑。故意伤害罪条文中的“本法另有规定的，依照规定”，就是旨在提醒司法工作人员注意，不要将抢劫、强奸、劫持航空器致人重伤的情形认定为故意伤害罪。换言之，立法的本意并非认为，以故意致人重伤的方式妨害公务、抗税、打击报复证人、干涉他人婚姻自由、虐待家庭成员的，属于“另有规定”的情形，只能以法定最高刑低于故意伤害（重伤）罪的妨害公务罪、抗税罪、打击报复证人罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪定罪处罚。

又如，由于徇私枉法罪、私放在押人员罪的法定最高刑高于滥用职权罪，故第397条中的“本法另有规定的，依照规定”，意在提醒司法工作人员：虽然司法工作人员徇私枉法、私放在押人员的行为也属于滥用职权，但因为法定刑更重，根据罪刑相适应原则，应以法定刑更重的罪名定罪处刑。反过来说，立法的本意绝非在于提醒司法人员注意：因不符合徇私舞弊条件，而不成立徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪的，亦不可能成立滥用职权罪；国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中严重不负责任，造成极其恶劣的社会影响，因刑法仅规定了招收公务员、学生徇私舞弊罪（故意犯罪），未规定过失实施的情形，只能宣告无罪；由于招收公务员、学生徇私舞弊罪，仅规定了“情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役”的情形，故而，招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节特别严重，造成极其恶劣的社会影响的，也只能以招收公务员、学生徇私舞弊罪最重判处三年有期徒刑。其实，即便根据“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚”之司法解释的规定处理，也会出现处罚明显不均衡的局面：徇私舞弊招收公务员、学生的，以招收公务员、学生徇私舞弊罪最高判处三年有期徒刑，而未徇私舞弊，只是在招收公务员、学生工作中滥用职权的，或者只是在招收公务员、学生工作中严重不负责任，玩忽职守的，却可以滥用职权罪、玩忽职守罪最高判处七年有期徒刑。

综上，刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”，只是一种重法适用的指引和提醒，根据罪刑相适应原则原本就应如此，故属于一种可以忽略的注意性规定。

渎职罪中，法定刑低于滥用职权、玩忽职守罪的特殊渎职罪罪名有：徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，滥用管理公司、证券职权罪，违法发放林木采伐许可证罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，失职造成珍贵文物损毁、流失罪。还有几个罪名，最高刑虽与非徇私舞弊型的滥用职权、玩忽职守罪（最高刑为七年有期徒刑）持平，但低于徇私舞弊型滥用职权、玩忽职守罪的法定刑（最高刑为十年有期徒刑），具体是：故意泄露国家秘密罪，过失泄露国家秘密罪，枉法仲裁罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，放行偷越国（边）境人员罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪。

问题是，实施特殊渎职犯罪，情节、后果特别严重或者损失特别巨大，以及徇私舞弊实施非徇私舞弊型特殊渎职罪，能否转用滥用职权、玩忽职守罪定罪处罚？本书认为，特殊渎职罪与普通渎职罪是竞合关系，原则上以特殊渎职罪定罪处罚，但以特殊渎职罪论处不能做到罪刑相适应时，可以转用滥用职权、玩忽职守罪定罪处罚。理由是，特殊渎职罪的法定刑是根据常态情形配置的，或者说是根据其相对特殊的保护法益配置的，一旦违法性、有责性溢出了特殊渎职罪所能评价的范围，就应以普通渎职罪定罪处罚。正如，冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，十年有期徒刑与行为对其所保护的主要法益——国家机关的威信或形象的侵害，是相适应的，但如果招摇撞骗财产数额特别巨大，即行为对次要法益——他人的财产权的侵害，就溢出了招摇撞骗罪法定刑所能评价的范围，唯有以诈骗罪定罪处罚才能实现罪刑均衡，此其一。其二，如果严守特别法优于普通法，就会出现如下悖论：滥用管理公司、证券职权的，以滥用管理公司、证券职权罪最高判处五年有期徒刑，而在管理公司、证券活动中玩忽职守的，要么认为无罪，要么以玩忽职守罪最高可判处七年有期徒刑；林业主管部门工作人员违法发放林木采伐许可证的，构成违法发放林木采伐许可证罪，最高判处三年有期徒刑；而林业主管部门工作人员以外的国家机关工作人员违法森林法的规定，滥用职权或者玩忽职守，致使森林遭受严重破坏的，可以滥用职权、玩忽职守罪定罪，最高可判处十年有期徒刑；林业主管部门工作人员以违法发放林木采伐许可证以外的方式，滥用职权或者玩忽职守，致使森林遭受严重破坏的，可以滥用职权、玩忽职守罪最高判处十年有期徒刑。

综上，刑法第397条中的“本法另有规定的，依照规定”，是一种重法适用的指引和提醒，而非特别法优于普通法的特别关系法条竞合适用原则的重申或强调；滥用职权、玩忽职守罪与特殊渎职罪是竞合关系，当行为不符合特殊渎职罪构成要件，而符合滥用职权、玩忽职守构成要件时，可以滥用职权、玩忽职守罪定罪处罚；当行为符合特殊渎职罪构成要件，但情节、后果特别严重，或致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失，以特殊渎职罪定罪处罚难以做到罪刑相适应时，可以转用滥用职权、玩忽职守罪定罪处罚。

理论上一直试图区分滥用职权罪与玩忽职守罪。例如，通说教科书认为，“两者在主观和客观方面都存在区别：一是主观方面不同。滥用职权罪只能由故意构成，一般是出于不正当动机，玩忽职守罪只能由过失构成，主观上存在严重的不负责任。二是客观方面不同。滥用职权罪的行为方式表现为国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务；玩忽职守罪的行为方式表现为，严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。”还有人认为，虽然滥用职权罪的行为方式既可以是作为，也可以是不作为，但玩忽职守罪只能以不作为方式构成。虽然理论上试图严格界分二罪，但司法实践中似乎有意模糊二者界限，有以下为证：

一是2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》一改以前将滥用职权罪的立案标准规定略低于玩忽职守罪的做法，将立案标准合二为一。据称，“主要考虑是：刑法第三百九十七条对滥用职权罪和玩忽职守罪作了并列规定，并不是否认两罪犯罪构成上的本质区别，两罪的法定刑完全相同，实践中滥用职权罪和玩忽职守罪立案有时难以区分，规定统一入罪门槛既有利于及时立案，也不影响判决时根据案件具体情况准确定罪和在量刑时予以区别。本款中将滥用职权和玩忽职守罪的定罪量刑标准作统一规定，并不是否认两罪犯罪构成上的本质区别，而只是规定统一的入罪门槛和量刑幅度。”

二是在《刑法修正案（八）》增设食品监管渎职犯罪之后，司法解释将本应概括为食品监管滥用职权罪（故意犯罪）与食品监管玩忽职守罪（过失犯罪）的两罪“合二为一”成“食品监管渎职罪”一罪。据称，“这主要是考虑《刑法》第408条之一将食品安全监管滥用职权和玩忽职守并列规定，且法定刑完全相同，分别确定罪名没有实际意义；相反，实践证明，滥用职权与玩忽职守的区分，往往遇到困难、引发争议，将本条确定为两个罪名，难免会给司法适用和理论研究人为制造难题，且可能引发不必要的上诉、抗诉或者申诉，浪费国家司法资源。”

实际判决中也未严格区分滥用职权罪与玩忽职守罪。

【判例1】 被告人王二团、杨哲、王利明负责动物的防疫、检疫工作，对出境生猪应检疫而未检疫，运输工具应当消毒而未消毒，且没有进行盐酸克伦特罗（俗称瘦肉精）检测，就违规出具《动物产地检疫合格证明》和《出县境动物检疫合格证明》、《动物及动物产品运载工具消毒证明》、《牲畜一号、五号病非疫区证明》（以下简称“三证”），致使3.8万余头未经瘦肉精检测的生猪运到江苏省南京市、河南省济源市等地，且部分生猪喂养了瘦肉精。经中央电视台《每周质量报告》曝光后，造成了极其恶劣的社会影响。一审法院认为，被告人王二团、杨哲、王利明身为动物防疫、检疫工作人员，不履行职责，对报验出境的生猪应进行瘦肉精检测而不检测，运输工具应当消毒而不消毒，违规出具“三证”，造成恶劣的社会影响，其行为均已构成玩忽职守罪。一审法院以玩忽职守罪分别判处王二团、杨哲、王利明有期徒刑六年、五年、五年。二审法院维持认为，三被告人作为防疫员和检疫员，有负责对出境生猪进行瘦肉精检测和检疫，对运输工具进行消毒的职责，而三被告人不履行职责，未经检测、消毒，就为他人出具或者让不具备检疫资格的人员代开有关证明，导致大量未经瘦肉精检测的生猪流向市场，且部分生猪喂养了瘦肉精，客观上对广大消费者的身体健康造成了严重危害，且经媒体报道，对广大消费者造成了心理恐慌，严重扰乱了食品市场秩序，影响极其恶劣，属于情节特别严重。

应该说，故意不履行职责，即放弃职守，亦属于滥用职权罪的典型表现之一。本案中，被告人故意放弃检验、检疫职责，未经检验、检疫即出具合格证明，属于故意不履行职责、放弃职守的滥用职权行为，应当认定为滥用职权罪。不难看出，上述判决并未严格区分滥用职权与玩忽职守。但从理论上讲，对于故意不履行职责导致重大损失的，以非难可能性相对较高的滥用职权罪评价，更为合理。

值得注意的是，倘若认为上述被告人主观方面是过失，按照通说对第397条中“本法另有规定的，依照规定”的理解，本案只能以动植物检疫失职罪论处，最高判处三年有期徒刑。法院对该案不是定性为动植物检疫失职罪，而是定性为玩忽职守罪，想必潜在的原因在于，若以动植物检疫失职罪最高只能判处三年有期徒刑，有违罪刑相适应原则，唯有以玩忽职守判处超过三年的刑罚，才能“平民愤”，才能罪刑相适应。这正好印证了本书上述关于“本法另有规定的，依照规定”所持的立场。

既然立法者将滥用职权与玩忽职守分别规定，还是应当承认二罪之间存在界限。我们大致可以认为，故意越权、妄权、弃权，认识到并对“重大损失”结果持希望或者放任态度的（实践中多表现为放任），属于滥用职权；因严重不负责任，未能正确履行职责，或者不履行职责，应当预见或者已经预见但轻信能够避免“重大损失”结果发生的，成立玩忽职守罪。

在肯定二罪之间存在界限的同时还应意识到，两者可能发生竞合。故意与过失并非排斥关系，而是位阶关系，即凡是符合故意犯罪构成要件的，必然符合过失犯罪构成要件。也就是说，成立玩忽职守罪，只需要满足未正确履行职责（有正确履行的可能性），并因此造成“重大损失”的最低限度要求。滥用职权的行为，显然满足这一要求，故滥用职权的行为完全符合玩忽职守罪构成要件。这样，一是在查明行为人存在不正确履行职责（包括不履行职责）的行为，且造成了“重大损失”的结果，但不能查明行为人是否故意不履行责任，或者不能查明行为人对重大损失结果是否具有认识并持希望或者放任态度时，只要对结果存在预见可能性，就至少可以肯定玩忽职守罪的成立。二是当行为人既存在滥用职权行为，也存在玩忽职守行为，单独评价所造成的重大损失，都没有达到立案标准或者法定刑升格的标准，但累计计算达到了标准时，可以一并评价为玩忽职守罪。例如，甲滥用职权造成重伤1人，玩忽职守行为造成重伤2人，根据2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职解释（一）》）第一条，成立滥用职权罪或者玩忽职守罪必须重伤3人以上，故而，若单独评价甲的滥用职权或玩忽职守行为，均未达立案标准。但宣告无罪，显然不合适。因为玩忽职守造成3人重伤，尚成立玩忽职守罪，而甲滥用职权重伤1人、玩忽职守重伤2人，有责性更重，反而不成立犯罪。正确的评价方法是，将甲滥用职权造成1人重伤的行为，评价为玩忽职守造成重伤1人，与玩忽职守本身造成重伤2人累计评价，即为玩忽职守造成重伤3人，因而达到了玩忽职守罪的立案标准，应以玩忽职守罪定罪处罚。又如，假定故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的情节特别严重（即处三年以上七年以下有期徒刑）的标准是泄露绝密级国家秘密3件以上。乙故意泄露绝密1件，过失泄露绝密2件，若单独评价，均只能评价故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的基本犯，倘若将故意泄露绝密1件的犯罪事实评价为过失泄露绝密1件，与本身过失泄露2件进行累计计算，则为过失泄露绝密3件，属于情节特别严重。很显然，后面一种评价方法更为合理。

综上，从理论上讲，滥用职权罪与玩忽职守罪的界限在于：不履行或者不正确履行职责的行为本身是故意还是过失，对“重大损失”结果是否具有认识并持希望并放任态度。同时，我们应当认识到，二罪构成要件之间不是对立关系，而是存在竞合。只要查明行为人不正确履行职责或者不履行职责（具有正确履行职责的可能性）的行为，造成了“重大损失”结果，且对“重大损失”结果的发生存在预见可能性，即可认定为玩忽职守罪。为了有效地保护法益和实现罪刑相适应，必要时可将滥用职权行为评价为玩忽职守罪。

特殊渎职罪罪名繁多，虽然理论与实务均认为，行为同时符合几个特殊渎职罪构成要件的，作为想象竞合犯从一重处罚。但既然刑法根据主体、行业、职责、监管对象的不同，设置了不同的罪名，配置了不同的法定刑，还是应该在明晰各罪特有构成要件的基础上，对案件进行正确的定性。以下举例进行讨论。

（一）食品监管渎职罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。

这些犯罪的主体均为司法工作人员以外的国家机关工作人员。传统教科书中有关区分此罪与彼罪的四要件标准在面临疑难案件时毫无裨益！我们应当对司法实践进行总结，尽可能提炼出一些具有可操作性的界分标准。

从司法判决看，认定为食品监管渎职罪的情形有：（1）被告人任尚太、杨柏、黄磊分别为河南省罗山县卫生监督执法所城市科科长、副科长、职工，负责本县卫生监督执法。按照内部分工，罗山县新都国际大酒店食品安全属三被告人监管辖区内。因三被告人对该酒店食品安全监管不到位，没有完全正确履行监管职责，造成2012年5月8日中午在该酒店参加婚宴的客人中有79人陆续食物中毒。经罗山县疾病预防控制中心鉴定，该起食物中毒事件为沙门氏菌感染所致。法院认定，三被告人的行为构成食品监管渎职罪。（2）被告人王某某在担任无锡市江阴工商行政管理局澄南分局副主任期间，负责所辖区域中包括城中菜场在内的商品准入、食品安全日常监管、市场管理工作。其严重不负责任，没有认真履行法律规定的查证查票市场监管职责，未严格检查辖区内经营户进销货台账制度、索证索票制度的落实，致使辖区内经营食品的江阴市食品有限公司冷藏分公司下属的江阴市澄南利众食品经营部，以及江阴市澄南明英肉制品摊，长期销售未经动物卫生监督机构检疫且无生产单位、生产日期、合格证、保质期等的冷冻“生牛肉”制品，以不合格产品冒充合格产品，利众食品经营部非法销售金额达人民币1000余万元，明英肉制品摊销售金额达40余万元，造成恶劣社会影响。法院认定，被告人王某某的行为构成食品监管渎职罪。

认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪的情形有：（1）被告人文新元、艾上坤分别为湖南省永州市公安局冷水滩分局黄阳派出所所长、教导员。1998年1月20日该派出所将盗窃价值3.8万元东风牌货车的重大盗窃犯罪嫌疑人盛荣平、盛德元抓获归案。因犯罪嫌疑人家属求情，两被告人收取1万元后释放犯罪嫌疑人。之后两被告人又擅自将缴获的东风牌汽车出租，文从中得到好处费2000元。法院认定，二被告人的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。（2）被告人胡某、郑某分别为天津市工商行政管理局河西分局公平交易科科长、科员。在查处一起非法传销案件中，隐瞒该案涉及经营数额巨大的事实，向领导提出行政罚款的处罚意见，使工商河西分局同意对当事人做出“责令停止违法行为，罚款50万元”的行政处罚。二被告人所在的公平交易科因此得到了2.5万元罚款提成。法院认定，二被告人的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。（3）被告人涂某系福建省大田县桃源林业站站长。其在处理一起盗伐林木案件中，明知犯罪嫌疑人的行为已达盗伐林木罪的立案标准，却因他人求情，不将案件移送桃源森林派出所处理，擅自将犯罪嫌疑人放走，由杨坑村对犯罪嫌疑人进行罚款处理。法院认定，被告人的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

认定商检徇私舞弊罪的判决有：被告人吴某某在担任上海出入境检验检疫局检务人员期间，伙同该局检务计费、收费人员王某某，利用从事受理报检、签发检验检疫通关证明等职务便利，明知报检的出境货物手续不符，擅自签发“出境货物通关单”，致使126票未经检验检疫的出境货物得以在上海口岸报检通关；并将应归档留存的报检材料退交报检人员徐某某等(均另案处理)以掩盖犯罪事实。被告人吴某某、王某某从中得到好处费共计人民币16万余元。法院认定，吴某某、王某某的行为构成商检徇私舞弊罪。

认定为动植物检疫徇私舞弊罪的情形有：（1）被告人李建帮具有动植物检疫员证，一直在河南省宜阳县寻村镇负责动物检疫工作。其擅自将空白动物检疫合格证明提供给被告人张备战。张备战以李建帮的名义，为欲将生猪贩运至南京的生猪贩子填写《出县境动物检疫合格证明》。该批生猪被查获后，经检测盐酸克伦特罗（俗称“瘦肉精”）呈阳性的生猪计97头。此外，李建帮为揽生意，先后有偿提供给张备战空白《出县境动物检疫合格证明》40余份及部分免疫标识。张备战为他人开出《出县境动物检疫合格证明》39份，从中获利5000元。法院认定，张备战、李建帮的行为构成动植物检疫徇私舞弊罪。（2）被告人龚某甲在浙江省义乌市稠江街道办事处农业服务中心协助动物防疫检疫员工作，被告人龚某乙系义乌市食品有限公司经营科科长。2011年3月至2011年8月，龚某甲伙同龚某乙，未经检测即为沈某开具了共计三十余份虚假的动物产地检疫合格证明，使其收购的五百余头没有合法手续、依规定不能屠宰的猪流入市场，其中部分病猪被送入屠宰场屠宰后出售，造成了恶劣的社会影响。法院认定，龚某甲、龚某乙的行为构成动植物检疫徇私舞弊罪。（3）被告人罗某某系陕西省三原县动物卫生监督所渠岸分所所长，负责渠岸镇内动物防疫、检疫工作，且系动物卫生监督所驻渠岸定点屠宰场的检疫员。被告人张某某系三原县渠岸乡定点屠宰场法定代表人。被告人罗某某身为三原县动物卫生监督所渠岸分所所长，因与王某某同村，关系较好，并为得到宰杀每头猪的5元检疫费，在对其所监管的渠岸定点屠宰场屠宰的王某某所送生猪检疫时，不按有关规定检疫、或在检疫出已宰杀生猪含沙丁胺醇、水分超标的情况下，仍出具检疫合格证、并在肉品上加盖检疫合格章，使水分超标及含有沙丁胺醇的肉品进入市场得以销售。法院认定，罗某某、张某某的行为构成动植物检疫徇私舞弊罪。

认定为动植物检疫失职罪的判决有：被告人屈武系河南省西平县动物卫生监督所芦庙分所的检疫员，被告人崔永健为该所所长。2012年12月20日，被告人屈武、崔永建在西平县芦庙乡对白某收购的生猪没有进行实地检测的情况下，严重不负责任，直接对白某收购的生猪出具动物检疫证明(A)证，导致白某收购的生猪在运往重庆时，其中8头被检测为口蹄疫康复猪，94头生猪被扣押后焚烧，给白某造成经济损失达215700元。法院认定，二被告人的行为构成动植物检疫失职罪。

认定为放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的情形有：（1）2007年12月7日，被告人张金松身为登封市畜牧局动物卫生监督管理所组长，到登封市东金店乡进行执法检查时，在已经发现贩猪经纪人董某某非法携带销售“瘦肉精(学名为“盐酸克仑特罗”)的情况下，不正确履行职责，既没有将董某某所携带的瘦肉精全部查扣，亦未将董某某携带瘦肉精的情况移交登封市畜牧局兽药饲料监察所进行处理，当场收取董某某3800元后(以检疫费名义入账)，放任其将20余包瘦肉精带走，致使董某某于2008年6月至11月期间，将未被查扣的瘦肉精非法销售给登封市东金店乡梁某某等饲养户用于生猪饲养。2008年10月，梁某某等生猪饲养户喂养的生猪销售到青海省西宁市时，被国家农业部检测出猪体内瘦肉精成分严重超标，给国家食品卫生安全和人民群众生命健康造成严重威胁。法院认定，被告人张金松的行为构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。（2）2009年1月至2010年8月，被告人孟祥吉主要负责宁陵县盐务行政执法工作。其在行政执法中，查处王梅、赵向荣、刘百明、李振涛、赫宝占、白海鸥在食品加工和饭店经营中使用工业盐，其不认真履行职责，仅对上述人员做罚款处理，在社会上造成恶劣影响。法院认定，被告人孟祥吉的行为构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。（3）被告人胡某某任安阳县质量技术监督局副局长并兼任稽查队队长，主管行政执法工作。2012年12月10日被告人胡某某带领安阳县质量技术监督局稽查队工作人员到安阳县辛村镇武家门村东风养殖场内会同公安、工商部门对李某某生产假酒的窝点进行查处，在对现场进行检查后，将成品酒及带有商标的涉案物品拉回，对生产设备、空酒瓶等东西在现场贴封条予以查封。2013年1月6日，被告人胡某某主持召开了案审会，认为该案违法金额已达到刑事案件立案标准，应移送公安机关。2013年1月7日，安阳县质量技术监督局将该案向公安机关移送，公安机关以没有物价部门鉴定为由未接收案件。后被告人胡某某在接受李建国的吃请后再次主持召开案审会，将案件做行政处理，对李某某做出了罚款50000元的行政处罚。因被告人胡某某对现场查获的涉案物品没有按照规定及时处理，导致李某某于2013年春节前将查封的物品转移并利用原来查封的机器设备和空酒瓶再次生产假酒，对食品安全和人民群众的身体健康造成严重的威胁。2013年3月23日，李某某因涉嫌生产伪劣产品罪被安阳县公安局立案侦查。法院认定，被告人胡某某的行为构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。

由上述判决可以看出：食品监管渎职罪通常适用于食品监管领域，因食品监管不到位，导致发生重大食品安全事故，或者致使不符合安全标准的食品长期在市场销售；徇私舞弊不移交刑事案件罪通常发生于，行政执法部门徇私情，或为了本部门利益，以罚代刑，不向犯罪侦查部门移交刑事案件；商检徇私舞弊罪发生于，国家商检部门、商检机构的检验、检疫人员，徇私情私利，放弃检验、检疫职责，未经检验、检疫，即出具商检合格报告；动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪发生于，动植物检验、检疫人员，因徇私情私利，未经检测，即出具合格证明，导致不合格动植物产品流入市场；放纵制售伪劣商品犯罪行为罪通常发生于，工商局等查处伪劣商品违法犯罪的部门，为徇私情，或为了本单位利益，以罚代刑，致使犯罪损失继续扩大。

食品监管渎职罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪相互之间往往发生竞合。如上述最后一个案件中，被告人胡某某的行为，在构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的同时，还构成食品监管渎职罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪。故而，很难说上述罪名之间存在截然的界限，实践中只能选择最能恰当评价行为性质、且能实现罪刑相适应的罪名适用。

（二）徇私枉法罪、私放在押人员罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪

此类犯罪的主体为司法工作人员或主要为司法工作人员，在具体案件中经常发生竞合。

认定为徇私枉法罪的情形有：（1）被告人严紫山系广东省五华县公安局安流派出所所长。1997年3月，收受盗窃犯罪嫌疑人廖远大、刘春扬家属的财物计人民币2000元及香烟5条，后将犯罪嫌疑人廖远大、刘春扬释放。由于被告人的徇私枉法行为，致使廖远大、刘春扬至今下落不明，逍遥法外。同年6月初，盗窃嘉陵摩托车的犯罪嫌疑人陈杰祥被抓获归案，被告人严紫山在收下陈杰祥家属通过派出所治安员转送的人民币3500元后，伪造该案的集体讨论记录，将陈杰祥释放。10月，陈杰祥再次盗窃被抓获，被告人严紫山在收受陈杰祥家属送的人民币1500元后，再次将陈杰祥释放。法院认定，被告人严紫山的行为构成徇私枉法罪。（2）被告人章跃进、梅小良分别为浙江省三门县公安局预审科科长、预审员。二人在办理犯罪嫌疑人邵万月故意伤害一案中，收受当事人亲属财物后，为使邵万月逃避处罚，接受祝必灶假投案。法院认为，被告人章跃进、梅小良身为国家司法工作人员，为了徇私利、私情，利用职务之便，明知祝必灶不构成故意伤害罪，却使其以故意伤害罪受到追诉；明知邵万月是有罪的人，却积极采取措施，意图使其免受追诉，二被告人的行为均已构成徇私枉法罪。（3）靳志强身为山西省高平市公安局副政委兼城镇中心派出所所长，在办理王峰等人(致人轻伤)一案中徇私情，违反法律规定，做了治安调解处理，致使王峰等人当时未能受到相应的刑事法律追究。法院认定，靳志强的行为构成徇私枉法罪。

认定为私放在押人员罪的情形有：（1）2010年9月1日下午3时许，焦作市公安局解放分局七百间派出所民警蔡华兴，将济源市公安局网上刑拘在逃人员王亚强查获，随后交给时任七百间派出所教导员葛浴非，葛浴非通知济源市公安局来焦作带王亚强，王亚强被戴上手铐看押在七百间派出所。当晚8时许，葛浴非在没有办理任何手续的情况下，私自决定让王亚强父母将王亚强带走，并让其第二天早上到派出所报到，当晚王亚强逃跑。2011年4月14日王亚强被解放公安分局刑警大队抓获，2011年12月31日济源市人民法院判决王亚强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。法院认定，被告人葛浴非的行为构成私放在押人员罪。（2）被告人达科系青海省泽库县公安局看守所看守员。2003年7月16日，被告人达科与青海省泽库县公安局干警乔鹏、索南、黄建臣押解三名已决犯至西宁市东、西川监狱服刑。因马生海、完德两名罪犯患有疾病，监狱拒收。2003年7月18日，达科等人将两名罪犯押解回泽库县公安局看守所，途经同仁县时，因需办事，索X等二人中途下车。当达科等人到达泽库县后，两罪犯提出回家，达科表示同意而将二人放走。同年8月15日，两罪犯被收监。法院认定，被告人达科的行为构成私放在押人员罪。（3）1998年6月15日，诈骗案被害人马顺平协同李剑峰等人将诈骗犯罪嫌疑人何叶明扭送到兰溪市公安局刑侦署兰江中队，由时任兰江中队副中队长的周建源接待。周建源指派兰江中队民警钱子兴负责讯问何叶明并制作讯问笔录。讯问过程中，为挽回被骗损失，马顺平分别向周建源和钱子兴提出，笔录做好后仍由其将何叶明带回去追赃。何叶明的笔录做好后，钱子兴将笔录交给周建源并告知何叶明涉嫌诈骗犯罪。周建源同意何叶明由马顺平带回，钱子兴经向周建源证买后未持异议。马顺平等人遂从钱子兴的办公室将何叶明带离兰江中队。马顺平将何叶明带走数日后，马顺平与何叶明合谋从湖北省黄梅县第一棉纺厂诈骗了价值17万元的棉纱。法院认定，周建源、钱子兴的行为构成私放在押人员罪。

认定为帮助犯罪分子逃避处罚罪的情形有：（1）被告人岑勇系广西岑溪市林业公安分局副局长。其接受非法收购滥伐林木的犯罪分子邓剑华的请托，多次在检查工作前，打电话告知邓剑华，使犯罪分子逃避处罚。法院认定，被告人岑勇的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。（2）被告人系福建省泉州市看守所管教一中队中队长。1998年7月16日，泉州市公安局和泉州市边防支队破获一起贩卖毒品和走私毒品犯罪案，并抓获涉案犯罪嫌疑人刘铃、城章明等人，将刘、城等人羁押于泉州市看守所。时任泉州市看守所管教一中队中队长的被告人杨和平，经泉州市公安局监所管理科主任陈细锦（另案处理）介绍，认识刘铃之胞兄刘汉顺。后受刘汉顺委托，利用职务之便，在刘铃羁押期间，于1999年10月至2000年6月，先后16次收受刘汉顺经手贿送的人民币共计35500元，让刘汉顺等人进入泉州市看守所巡逻通道看望刘铃，并为刘汉顺转存生活费等钱财给刘铃、城章明。同时，被告人杨和平利用职务便利，以了解在押犯思想动态为由，先后6次为刘汉顺传递纸条、信件，及捎话给羁押于泉州市看守所A104室的城章明，指使城章明翻供，让城章明编造其不认识刘铃，及其所贩卖的毒品不是向刘铃购买等口供，造成城章明在辨认刘铃相片，及在法庭庭审中辨认刘铃时，否认认识刘铃，帮助刘铃开脱罪责，逃避处罚。法院认定，被告人杨和平的行为构成受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪。（3）被告人谭文钧于2007年4月至11月在任江门市看守所教导员并负责深挖犯罪工作期间，明知该所在押人员梁某宏、李某利、裴某泉、徐某栋四人不具备立功条件，违反关于立功表现的法律规定，滥用职权，指示该所管教徐某辉、赖某锋等人，为不符合报请立功条件的上述在押人员，出具失实的立功材料，呈送广东省江门市中级人民法院，严重扰乱了司法秩序，妨碍了审判活动的正常开展，造成恶劣的社会影响。法院认定，被告人谭文钧的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。

可见，构成徇私枉法罪的主体，通常为直接负有追诉、审判职责的警察、检察官和法官，而构成私放在押人员罪的主体，一般为直接负责看守、押解、审讯犯罪嫌疑人、罪犯的人员，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体，大多为负有查禁犯罪活动职责，但又不负有直接追诉、审理犯罪职责的人员。但三罪并无明确的界限，常常发生竞合，只能根据罪刑相适应原则，以适当的罪名定罪处罚。

故而，即便认为滥用职权型渎职罪主观方面是故意，认识并希望或者放任“重大损失”结果的发生，也完全能够通过充分运用竞合论、实行行为论，做到罪刑相适应。

【判例2】 1995年2月24日11时许，被告人刘骁因被收容审查人员王惠忠在308监房内多次大声喊叫，向该监房的主管教人（被告人）孙昌帜提议，对王惠忠使用电警棍予以处罚。孙昌帜明知对被监管人员施行这种“处罚”方法，是违反监管法规的体罚虐待行为，竟不加制止，反而表示同意。刘骁遂与被告人胡顺林，各自拿了一根电警棍至308号监房之外，对手已被铐于铁棚栏上的王惠忠使用电警棍击打。但电警棍电力不足，打击力不强，刘、胡二被告人又拿了一根尼龙警棍和一根电警棍进入监房内，由胡顺林打开了王惠忠的手铐，刘骁令王惠忠趴下，王不从，刘即指挥数名其他被收审人员上前将王面朝下按倒在地，刘、胡则用电警棍电击王的身体。此时，进入监房内的被告人薛峰见王惠忠仍然不服，下令其他被收审人员将王的裤子扒下，然后从刘手中要来尼龙警棍朝王的臀部等处用力抽打。被打后王惠忠要求休息。刘闻之又从薛手中接过尼龙警棍，朝着王的臀部等处用力抽打。同时，胡也用电警棍继续电击王的身体。刘、薛、胡三被告人对王惠忠体罚虐待达15分钟。被告人孙昌帜在刘、薛、胡三被告人对王实施体罚虐待期间内，不仅填写了“徐汇三所羁押对象处罚审批表”，并且亲自到308监房的现场目睹察看。此后，王在监房内又多次遭受同监的被收审人员的殴打。2月26日，王惠忠因大小便失禁，其同监的被收审人员对其限制饮食。最终，2月28日上午7时许王惠忠死亡。经法医学尸体检验鉴定，结论为：王惠中系遭受钝器打击，手足遭电击后，仍不断受到其他打击和被限制饮食，又没有得到及时、有效的诊治，最终导致创伤性休克和急性肾功能衰竭而死亡。法院认为，被告人刘骁、薛峰、胡顺林身为司法工作人员，故意违反监管法规，对被监管人王惠忠实行体罚虐待，造成王惠忠受伤害。他们的体罚虐待行为，是导致王惠忠死亡的主要原因，均已构成体罚虐待被监管人罪。被告人孙昌帜，身为监房主管教人的司法工作人员，明知体罚虐待被监管人是违反监管法规的行为，竟向被告人刘骁表示，同意对王惠忠实施这种“处罚”的行为，并且事后对受体罚虐待的王惠忠的伤情置之不管，未予及时治疗护理。其玩忽职守的行为，对造成被监管人王惠忠死亡的严重后果负有直接责任，已构成玩忽职守罪。

该案中，司法工作人员滥用职权、体罚虐待被监管人的行为，同时符合了虐待被监管人罪与滥用职权犯罪的构成要件。若按照现行刑法第248条规定，该案犯罪事实属于虐待被监管人致人死亡，应依照故意杀人罪定罪处罚；对于指使纵容下属的孙昌帜的行为，亦应评价为故意杀人罪的共犯。

【判例3】被告人向延文、叶茂、陈伟欣系派出所民警，在报批治安拘留之前，将违法行为人张海文铐在派出所办公室窗户上。在没有任何人看守的情况下，三人外出吃中饭，后派出所起火，张海文被烧死。一审法院认为，“被告人向延文、叶茂、陈伟欣身为司法工作人员，在履行职务过程中，违反法定程序、违反人民警察使用警械警具的有关规定，利用职权，非法拘禁他人，造成被拘禁人死亡的严重后果，其行为均已构成非法拘禁罪，应予处罚。三被告人明知对公民进行拘留、逮捕、羁押时，必须严格按法定程序办理合法手续，使用手铐必须符合人民警察使用警械、警具的规定，但三被告人未按法定程序传唤被害人张海文，对被害人张海文讯问完毕后，在未做出拘留决定之前又不按《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定释放被害人张海文，反而利用职权，违规使用警具，非法限制被害人张海文的人身自由，明知不能为而为之，充分说明三被告人主观上有非法剥夺张海文人身自由的共同故意；三被告人客观上实施了使用手铐限制张海文人身自由的行为；被害人张海文人身自由受到限制后，失去自我保护和防范能力，发生火灾时，不能自我救助，其死亡结果与三被告人的非法拘禁行为之间有直接因果关系。”

二审法院则认为，“上诉人向延文作为主持全面工作的派出所原副所长，在全所人员均外出的情况下，明知被害人张海文留置在派出所内，应派人看守，因严重不负责任，不履行其应尽的领导职责，对张海文被烧死这一重大损失的发生应负领导责任，且情节特别严重；上诉人叶茂、陈伟欣作为张海文案件的承办人,在处罚程序尚未终结的情况下，为外出吃饭，上诉人叶茂提出将张上铐，并和上诉人陈伟欣一起将张海文上铐，不履行其应尽的看守责任，对本案重大损失的发生负有直接责任，其中上诉人叶茂不仅提议外出吃饭且提议给张海文上铐，其不履行职责的情节特别严重，因此，上诉人向延文、叶茂、陈伟欣的行为均已构成玩忽职守罪。原审判决认定上诉人向延文、叶茂、陈伟欣的行为构成非法拘禁罪，并致人死亡，适用法律错误。”

本书同意一审认定为非法拘禁罪的意见。上述行为应当评价为非法拘禁罪与滥用职权罪的想象竞合犯，最终应评价为“非法拘禁致人死亡”，判处十年以上有期徒刑。二审判决的错误在于，没有认识到违反规定使用械具羁押违法行为人的行为，虽属于滥用职权，但同时也属于非法剥夺他人人身自由，构成滥用职权罪与非法拘禁罪的想象竞合犯，在非法拘禁致人死亡的情况下，非法拘禁罪是重罪，故最终应以非法拘禁（致人死亡）罪定罪处罚（十年以上有期徒刑）。

【判例4】 被告人张保观、冯桃系成都铁路公安处成都车站派出所警务队警长。二人勾结吕林富等盗窃犯，以事后分成为条件，纵容吕林富等多次在车站作案，给乘客造成巨大的财产损失，社会影响极其恶劣。一、二审法院均认定构成徇私枉法罪。

笔者认为，在车站这种空间行窃，车站民警的纵容，对于成功盗窃起到了至关重要的作用。而且，盗窃乘客出门在外随身携带的财物，比盗窃他人家中财产的法益侵害性要大得多，故将本案被告人的行为评价为盗窃罪的共犯（可以认定为主犯），比评价为徇私枉法罪更恰当，而且处罚通常也会更重。

综上，渎职行为同时符合侵犯人身、财产相关犯罪构成要件时，成立渎职罪与相关犯罪的想象竞合犯，应从一重处罚。