【理论】预防刑法观的问题及其克服
2021-06-11 14:59:55 5904次查看
转自：悄悄法律人
作者：黎宏 清华大学教授、博士生导师
来源：《南大法学》2020年第4期。篇幅较长，已略去原文注释。
摘要：在积极的一般预防论的影响之下，频繁地修法，扩大刑法处罚范围已经成为我国刑事立法领域的常态，由此引起了对于刑法工具化、处罚界限模糊化、过度干预人们生活的担心。有这种担心是正常的、可以理解的，可以利用行为规范和裁判规范在一定范围内分离的现象对其进行克服。即在当今复杂多元的社会生活场景下，在立法阶段，积极地设置生活规则，管控风险；但在裁判阶段，通过司法专业人员基于法治理性的判断，对作为行为规范的刑法条文进行合理解释，从而将积极的刑事立法对人们生活的过度干预消除或者控制在最小的范围之内。
关键词：积极的一般预防；刑事立法；行为规范；裁判规范
一、既有学说及其述评
二、行为规范与裁判规范及其分离
三、行为规范与裁判规范分离论的应用
四、结语
通过“刑法修正案”频繁地修改现行刑法，已经成为我国刑事立法领域的常态。目前，《刑法修正案（十一）草案》已经提请全国人大常委会会议审议，正在征求意见当中。顺利的话，今年年底就能通过。如此频繁地修改刑法，重要原因之一便是随着当今社会的发展，我国的违法制裁体系发生了巨大变化。历史上很长一段时期之内，我国实行“行政处罚—劳动教养—刑罚”的三级制裁体系，即对一般违法行为予以行政处罚，对严重违法行为予以劳动教养，对犯罪行为予以刑罚处罚。2013年年底，劳动教养制度废止之后，原本由其规制的行为很大一部分转归由刑法规制了；同时，与传统的“制裁刑法观”或者“保障刑法观”不同，当今流行的是“风险刑法观”或者说“预防刑法观”。其主要内容是，在加强对已经具有犯罪倾向的“潜在犯罪人”以消极一般预防的同时，通过维持、唤醒国民的规范意识，以确保说不定就会犯罪的“一般国民”具有规范意识，更早地、周延地保护法益，进而实现刑罚的积极的一般预防目的。相较于传统刑法观而言，其实质是扩张刑事制裁的范围、扩大犯罪圈。具体做法是：将刑事违法判断的重心前移，只要具有危险行为即可处罚，而不是等到实害发生之后；改变法益原则的功能，从“没有法益侵害，就没有犯罪”转向“有法益侵害，就有犯罪”，使刑法从消极被动介入向积极主动介入转变；改变刑法的机能，淡化刑法与警察法的界限，将刑法视作社会防卫机制的一部分，消除传统刑法的最后手段性与辅助性特征。
受上述预防刑法观的影响，我国近年来的刑事立法也发生了显著变化。具体表现为：一是通过新增罪名、扩张行为类型或者行为对象范围、扩大犯罪主体范围、减少犯罪构成要件要素等方式，扩张刑法的处罚范围；二是通过调整总则中有关刑罚制度、调整特定主体的刑罚、加重个罪的刑罚、限制死刑的适用、修改诉讼程序规定等方式，实现处罚上的宽严相济，从而在整体上达成所谓“积极刑法立法观在中国的确立”的效果。根据不完全统计，截止到2019年《刑法修正案（十）》颁布生效，已经新增57项罪名；在修改现行刑法的过程中，修改了70多项罪名的入刑条件。眼下正处于征求意见阶段的《刑法修正案（十一）草案》中拟增设高空抛物、抢夺公交车方向盘、商业间谍、非法编辑基因、侮辱诽谤英烈、暴力讨债等为犯罪。
但是，预防刑法观所倡导的“积极的刑法立法观”并没有被学界完全接受。如有学者认为预防刑法是社会需求的产物，虽具有种种合理性与优势，但预防总是和无节制相关，具有不确定性和难以捉摸、威胁和改变法治国的核心价值、模糊刑法干预社会的应有界限的危险。
确实，在互联网、核能、转基因等新兴技术正在使人类生活方式发生深刻变化，这些变化会导致什么样的不利后果并不确定的风险社会背景之下，强调只有在结果出现之后刑法才能予以干预的传统刑法观，明显具有一定的滞后性。环境犯罪、食品犯罪、毒品犯罪、金融犯罪、交通犯罪等与人们日常生活密切相关的犯罪一旦得逞，便会对不特定多数人造成无可挽回的损失。对这种严重危及一般人生活的犯罪，必须提前防范，“露头就打”，将其消灭在萌芽状态。因此，与时俱进、更新刑法观念，并对刑法的相关内容进行调整，很有必要。但是，正如一些学者所指出的，国家的法治图景是双面的，其既有保护公民权利的一面，也有威胁公民权利的一面。作为法治图景中的一环，刑法也是如此。刑法中的“秩序安全”也具有双面含义，在国家的法治图景没有改变之前，单方面对刑法的预防机能给予美好期待，放松对刑罚权的限制，很可能会动摇刑事法治的根基，结果反而事与愿违。应当说，这种担心不是没有道理的，古今中外的无数事例让人记忆犹新。因此，在将当今刑事处罚的时点不断提前、处罚范围不断扩大的背景之下，如何合理地避免刑罚权的滥用，实现刑法的保障人权机能，就成为当前的刑法学特别是刑法立法绕不开的话题。
上述对立涉及两个问题：一是对“积极的刑法立法观”该如何看待？即在当今所谓风险社会背景下，应当采取何种刑事立法观念？是仍然恪守传统的法治国观念，将刑法作为限制国家刑罚权的手段，本着谦抑原则，秉持刑法的二次性、辅助性、最后性特征，将刑法的适用范围限制在最小的范围之内；还是与时俱进，将刑法作为维持社会秩序的手段和工具，主动出击，对于可能出现的风险和存在的漏洞，未雨绸缪、事先防范？二是在“积极的刑法立法”已经成为现实的情况下，如何保证体现该种宗旨的行为稳妥有效地运行？因为不管什么样的刑法，一旦生效之后必然是要适用的。那么，一定程度上具有争议的刑法生效之后，如何在保证其适用的前提下，克服和回避其中存在的过度干涉公民个人生活的危险，保持刑法保护法益（维持秩序）和保障人权两种机能之间的平衡协调呢？这也是我们不得不面对的现实问题。
以下，笔者在述评当今学界几种具有代表性的观点之后，就当前流行的以积极的一般预防为宗旨的积极刑法立法观进行评价，在此基础上，从刑法规定所具有的行为规范与裁判规范两种属性的立场出发，就预防刑法的适用，提出自己的看法。
一、既有学说及其述评
针对当前预防性刑事立法可能会过度扩张刑法的处罚范围，危及法治国自由刑法的基本原则的趋势，已经有不少学者表达了其担心，并提出了自己的解决方法。以下，列举其中若干代表性观点加以述评。
劳教授认为，过去的二十年中，中国社会已经身不由己地蜕变为风险社会，与此相应，有必要发展与构建一种立足于对现实社会的考量、追求刑法立法的社会功能、注重对社会问题的回应的功能主义刑法观。这种立法观包含三个面向：一是积极介入，即在行为危险现实化之前考虑介入；二是将政策上的需罚性放在首位，追求预防效果；三是放松刑法的明确性要求，注重灵活回应。当然，劳教授也清醒地意识到，上述三个面向中蕴含着三方面的风险：一是积极介入会导致社会治理过度依赖刑法，导致象征性立法与情绪性立法；二是追求预防效果不仅无法获得预期的预防效果，反而走向规制与预防的反面，酿生更多的风险；三是注重灵活回应会弱化罪刑法定的形式性限制，危及刑法的客观性与统一性。对此，劳教授认为，应从有效性与合理性的双重视角，对功能主义立法观适当调控：一是委托专门机关，借助大数据，在对风险进行科学预测和评估的基础上进行刑法立法；二是走出单纯的控制思维，建立保障权利的思维，在整合权利保障思维的基础上，进行全面的、综合性的利益衡量；三是放弃现行的采用一元化刑法典的做法，改为多轨制的刑法立法模式，以缓解立法的稳定性与灵活性之间的紧张。
但上述调控手段，能否消除劳教授所提倡的功能主义刑法立法观所带来的隐忧，值得怀疑。
近年来流行的所谓功能主义刑法观，正如“法律是社会控制和组织的工具”的命题所言，本质上是将刑法作为一种社会治理手段，强调其在社会治理中如何发挥作用的功利主义立法观，与源自启蒙时期以限制国家权力、保障个人自由为基本宗旨的法治国刑法理念卓然迥异。简单地说，功能主义刑法观将刑法视为社会治理工具，强调与时俱进，主张因应社会外部环境的变化而调整其主要作用。因此，其所应对的并不一定是一般观念上应当由刑法处理的行为。相反地，传统的法治国刑法观则强调刑法是限制国家权力的肆意运用、保障个人权利的手段，虽说刑法随着社会的发展，其内容和理解都会发生变化，但其核心内容，即限制国家刑罚权的肆意发动和保障人权的基本功能，则始终没有变化。因此，当今所谓功能主义刑法和传统的法治国刑法二者在对刑法功能的理解上有天壤之别。
功能主义法律观来自社会学的理论与方法，注重研究社会运行和社会发展之间的协调与平衡，认为在对制度、规则、法律等社会规范进行诠释时，需要密切关注来自社会层面的影响，使法学家的视线从法律内部转移出来，将目光更多地投向法律与外部世界的关系、法律在社会中的实际功能等一系列问题上。就刑法而言，功能主义认为刑法（而不是刑罚）作为规制社会的手段之一，应当考虑其在不同时空环境之下，具有什么样的作用。传统刑法学，正如日本学者平野龙一所言，致力于刑法解释特别是犯罪论的构成，关注理论的独创性、精致性和体系的首尾一贯性，很少关心其作为规制社会手段的特征即刑法本身应当具有的功能。在日本首倡功能（机能）主义刑法观的平野教授认为，刑法是映照时代文化的镜子，反映的是文化基础上的价值。价值观发生变化的话，刑法也应当发生变化，因此，在再建刑法的时候，面临两个基本问题，一是新世界中最为重要的价值是什么？二是这种价值是否应当用刑法加以保护？可见，功能主义刑法观改变了传统刑法的独立性、民主性的理念，在刑法立法和解释中引入外部即政策要素或者说社会因素。这种刑法观自身作为一种方法论应当无可厚非，关键是其在适用上必须引入什么样的“社会因素”，或者说立足于什么样的“社会问题的考量”，实现什么样的社会功能。就日本当时的情况而言，主张功能（机能）主义刑法观的平野教授认为，刑法修改当中，应当重点体现第二次世界大战之后日本新宪法中所规定的民主主义的精神，将个人主义、自由主义特别是被新宪法作为基本人权而置于中心位置的个人权利作为重点考虑的社会因素，从而排除自战前开始一直延续至当时的国家主义、集权主义价值观。
相反，在我国，当今主倡功能主义刑事立法观的劳教授将刑事立法所应考虑的中心要素放在了风险社会带来的挑战上。她认为，风险社会带来的挑战必然会影响刑法的功能定位，即刑法由一套注重事后惩罚的谴责体系，逐渐蜕变为一套偏好事前预防的危险管控体系，即所谓预防刑法。在这种前提之下，强调在立法层面上对功能主义立法观进行管控，似乎是开错了药方。功能主义刑法观本身就是预防刑法，即预防犯罪、预防风险变为现实的刑法观念的衍生品，只要强调预防，就必然会关注社会整体的安全与秩序，必然会将立法规制的中心从结果前移至风险行为，必然会将悖德、行政违法行为上升为犯罪行为，将具体危险犯上升为抽象危险犯，将共犯规定为正犯，即强调刑法的保护法益的一面，而众所周知，刑法的保护法益（秩序）机能和保障人权（自由）机能天然地处于二律背反状态，在此背景之下，开出作为避免功能主义可能干预个人自由和权利的良方，就是“确立权利保障思维，防止刑法纯粹以预防为导向”，这岂不是与其所提倡的功能主义的前提即“风险防控”的理解自相矛盾吗？
更为重要的是，功能主义立法观期待通过严密刑事法网来达到规制社会风险、维持社会秩序稳定的目的，这或许可以说是劳教授倡导的风险刑法观的最大亮点，也是风险刑法观在刑事立法中的反映。随着积极刑法立法观的展开，越来越多的社会领域被纳入刑法规制范围，公民权利空间自然会受到一定挤压，这是难以避免的事实，此时，立法层面与解释层面应当保持一种平衡：当立法主体比较积极时，司法主体在适用法律时应当采取谨慎、相对谦抑的态度；相反，当立法主体较为消极时，司法主体在依据现有的法律适应社会发展的新情况时，可以较为主动积极，从而避免规制立法过猛而带来的消极和负面影响。但是，劳教授不仅在立法上提倡以积极的一般预防为中心的功能主义，在解释刑法时也仍然提倡功能主义，这在其2016年发表的名为《能动司法与功能主义的刑法解释论》论文中有清晰的体现。不过，在这篇论文中，劳教授似乎已经意识到过度强调功能主义的能动性与创造性可能导致法律规定极度膨胀，特别是风险刑法观的误用甚至滥用可能导致对刑罚权的限制放松，从而招致对公民生活的过度干预。因此，其尽管在司法解释中也提倡功能主义或者能动司法观，但已经不再将“风险社会”作为刑法解释中必须参考的外部政策性要素了，而是说“相信风险社会中刑法发展的必然选择”，但同时主张“在允许司法者能动地发挥创造自由的同时，如何对此种自由进行必要的、合理的约束，也是功能主义的刑法解释论所必须考虑的重要命题”。这种观点在其最新的有关功能主义刑法观的论文中，得到进一步的系统阐释。在该论文中，劳教授同样没有强调“风险社会观”这种外部政策要素对刑法解释的主导作用，而是认为在刑法解释过程中，必须考虑体系性控制，即在以功能主义刑法观来解释刑法时，除特定的刑法法条内部需要保持协调之外，不同法条之间也要达成协调。同时，刑法法条与其他法部门（包括宪法）之间也必须保持协调。这种理解，给人以无限遐想的同时，更给人一种“以风险时代的功能主义刑法学之名大闹一场之后，最终沉寂于四平八稳的传统刑法学了”的感觉。从日本20世纪60年代平野龙一教授提倡以自由主义、个人权利作为外部参考要素的功能（机能）主义刑法观，从而导致日本刑法学界一场革命性变化的历史过程来看，如果剥离“风险社会观”这种最能体现劳教授刑法学特色、并可能引起一场刑法变革的标签来谈功能主义刑法观，功能主义便失去了其灵魂。在具体问题的结论上，不会与在我国大致已成定论的以法益论或者“行为与结果并重的二元论”为基础的实质刑法观有明显差别。
与劳教授相反，何荣功教授从一开始就对预防刑法持怀疑态度。他认为，国家的法治图像是双面的——既是公民权利的保护者，也是公民权利的威胁者。在国家的法治图像没有改变之前，单方面对刑法的预防机能给予美好期待，放松对刑罚权的限制，很可能会动摇刑事法治的根基，结果事与愿违。具体而言，基于对安全的关注、着眼于未来、着重防范潜在的侵害法益危险、从而实现有效的社会控制的预防刑法，不强调以既成的法益侵害结果为追究刑事责任的基础，是国家在面对风险社会时向社会安全需求作出的妥协与让步，是社会需求的产物，具有种种合理性与优势。但预防总是与无限制相联系，具有不确定性与难以捉摸的特性，具有与生俱来的内在扩张逻辑。这种逻辑会威胁和改变法治国的核心价值，模糊刑法干预社会的应有界限，其所隐含的巨大法治风险和运行成本，使其不能当然成为值得国家优先选择和提倡的制度。
基于上述担心，何教授提出，应当对预防刑法进行法制控制。具体来说，就是建立在宪法框架下的法益侵害危险预防机制。其包括三方面的具体内容：一是在宪法上对危险预防进行定位，坚持将警察法与司法法相区分，以追求效率和安全为目的的危险预防是国家行政（如警察）职责，而预防刑法只能在例外场合即国家面对特定法益侵害危险时才能采用。二是坚持比例原则与谦抑性原则，即刑罚的属性决定了刑事立法和司法都必须坚持谦抑性。刑法秉持谦抑主义是宪法上比例原则的根本要求。在刑法立法上贯彻宪法原则，就不能动摇谦抑原则。三是将法益侵害危险作为预防的限度，某一内容要被纳入立法上的预防刑法条款，除了具备犯罪化的一般要件之外，还必须具有“重大的”法益侵害危险。
何教授提倡的“宪法框架下的法益侵害危险预防机制”是针对当前积极的刑法立法观产生的种种缺陷和不足，基于传统的制裁刑法的理念所提出的防范方案。从所欲达成的目的来看，有其积极的一面。但在传统的法益侵害法的基础上，加上“宪法框架”的限制，是不是就可以实现“警惕立法者将刑法推演为保护国民心理安全和国家寻求国民政治支持的工具”的目的呢？我本人对此并不乐观。
首先，针对当今社会中的风险，传统的制裁刑法的确有捉襟见肘、力不从心之处。在传统观念下，刑法是法益保护法，以行为引起法益侵害结果或者具体危险为限度；刑罚的本质是对已然的危害结果的报应或者制裁，虽然也有预防犯罪的效果，但这只是在事后制裁侵害法益行为时所反射出来的附随效果。因此，在刑法的性质上，强调的是刑法的最后手段性、谦抑性和被动性。相反，现在流行的预防刑法观则认为，当代社会是风险社会，刑法的主要功能是风险防控。因此，刑法关注的重心必然要从事后制裁转向事先预防。为实现事先预防的效果，刑法制裁的时间必然要从事后的结果发生时前移至事先的行为实施时，制裁的类型必然要从侵害个体法益的犯罪转向侵害集体法益尤其是严重危及社会系统的犯罪。这样，刑法就不仅仅是法益保护法，而更具有秩序管制法的色彩。在这种话语体系下，以传统的刑法观对其进行修正，即便辅之以“宪法框架”的限定，其效果也可想而知。
其次，即便以宪法框架为根据，也难以为预防刑法的限定提供有价值的依据。如何教授认为，应当在宪法上对危险预防进行定位，并将其交由司法机关和行政机关分别处理。但这种观点是否具有可操作性，值得探讨。且不说“危险”也是刑事司法的处理对象之一（如特定犯罪的未遂犯之所以被处罚，就是因为其具有引起实害结果的危险），而且依照我国宪法第140条规定，公安机关和人民法院、人民检察院同为办理刑事案件的机构，它在办理刑事案件时应当分工负责、互相配合、互相制约。换言之，警察的执法活动不完全是追求效率和安全的行政执法，也兼具司法活动的性质。因此，以宪法上的定位为准，主张将危险预防交由行政处罚、而将法益侵害交由刑法处罚的对策在我国现行宪法框架下，理由并不充分。此外，何教授认为，即便在当今预防刑法中也得贯彻谦抑原则，这是宪法中的比例原则的要求。但比例原则是否能够从我国现行宪法框架之下推导出来，还值得商榷。如就刑法中广泛存在的对于侵犯公民人身、自由、财产等权利的犯罪的规定而言，很多人援引我国宪法第51条关于“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的规定，主张对这些罪名的成立范围进行限制。但是，比例原则的基本宗旨是限制国家权力对个人权利的侵犯，而宪法第51条则是对公民行使基本权利的总的限制，在方向上与比例原则冲突，宪法第51条将公民权置于“国家的、社会的、集体的利益”之下。如果说国家利益是最高的绝对公共利益的话，那么该条宪法规范之社会利益和集体利益的规定，自然就限缩了比例原则的适用空间，并不存在权衡二者的余地。因此，以宪法上的比例原则为根据限制预防刑法的干预范围，可能也只是论者的一厢情愿。
最后，更为主要的是，何教授所倡导的传统的、以结果（危险）为中心的事后制裁的刑事立法观固然不错，但问题是，频繁的带有预防性质的刑事立法已经成为我国现实生活中不可避免的现实，传统刑法观标准不仅无法对我国当今的刑法修正进行有意义的指导，且可能会得出目前许多刑事立法都不妥当的结论来。刑法法条一旦被制定出来，任何对该立法的批判都没有多大的实际意义。已经成文的法条，绝对不会因为一两个学者的反对，就马上被废除，这是显而易见的事情。学者基于自己固有的见解，对经过复杂程序制定出来的法条进行批判，固然可以，但有多大意义，值得怀疑。学者可以做的工作，就是基于自己的价值观，探讨如何适用该法条，并说服法官，进而影响法官的裁判活动，这样才能够发挥学者以及学术所具有的建设意义。事实上，何教授也并不是完全否定当前进行的刑事立法，而是基于传统的刑法理论，从立法和司法两个方面善意地提出了一些建议，即立足于刑法的谦抑性和比例性原则，将是否具有法益侵害危险作为适用预防刑法的限度。这种建议，实际上是换了一种表述，重申必须重视现行《刑法》第13条有关犯罪的概念而已。
梁教授认为，近年来展现出的刑法干预的早期化、能动化、犯罪圈不断扩大的立法趋向，既不意味着法治国自由刑法的诉求已经成为过眼烟云，也不意味着积极的刑法立法观在我国就此确立。犯罪圈扩大的立法趋势在总体上具有客观必然性和实践合理性，但保障公民个体自由不被恣意专横的国家刑罚权侵蚀，始终是法律人应当首先关注的价值目标。因此，对于一些学者对权力约束和权利保障机制尚未健全的情况下的犯罪圈的不断扩大、刑法干预早期化和能动化的忧虑，他表示理解。但梁教授同时认为，中国复杂的社会现实面临共时性的多重（传统的、现代的和后现代的）安全威胁，刑法必须回应彼此间具有内在张力的多元价值诉求（自由、民生与安全），这一现实决定了当代中国的刑法不可能是单向度和单面相的。如果囿于古典自由主义的单一价值标准，给我国刑法修正贴上某种意识形态化的标签，就难免站在传统刑法观的立场批判我国晚近的刑事立法，有失公允。
据此，梁教授认为，应当超越肯定与否定的立场选择之争，区分立法论与解释论的不同范畴，在立法论上进行客观、深刻的理解与中肯的批评，在解释论上发挥刑法教义学的限制功能，对干预起点可能过于前置的条文的适用范围进行限缩。即在立法论的基础上，将关注的目光转向解释论上对实定刑法内涵的教义学诠释、界定，发展出相应的消除上述潜在危险的刑法体系内部的控制规则与机制。他深信，如此就能最大限度地达成对我国刑法修正案具体条文与立法趋向在理解、评价与适用上的共识，并且实质性地化解对刑法干预早期化、能动化、犯罪圈不断扩大的立法趋势可能侵蚀法治国自由刑法机能的隐忧。
梁教授主张，针对我国当下积极的预防性刑事立法当中蕴含的侵害公民个人自由的隐忧，区分立法论和解释论的不同范畴，在立法上进行客观深刻的理解，在司法上进行适当限定的策略。从本文立场来看，梁教授的这一方案基本上是可行的，具有现实妥当性。
一方面，可以避免立法一问世便成为批判对象的结局。如前所述，21世纪之后，随着核能、网络、生物工程等前所未有的新技术进入人们的日常生活中，一些原本距离寻常百姓生活遥不可及的“风险”一下子变得现实而紧迫；同时，随着社会组织结构的日趋复杂、决策过程链条的不断拉长，业务活动过程中危害结果的发生常常掺杂有数个原因；特别是恐怖主义犯罪、金融犯罪、环境犯罪前所未有的猖獗，且手段更加隐蔽，人们似乎生活在一个充满恐惧的风险社会当中。为消除这种风险，准确地说，为了消除这种风险而导致的社会不安感，本世纪以来，包括英、美、德、日在内的世界主要国家均展开了以风险管控为主要内容的所谓积极的刑事立法。这些刑事立法，以消除尚处于萌芽状态的风险为出发点，目的是消除普通人的恐惧感，因而难免会有放松对国家刑罚权的约束，弱化法治国保障之嫌，甚至有些防范风险的举措，在与生俱来的“越早越好”的内在扩张逻辑支配之下，在适用标准上难免模糊不清，而成为政府不断侵犯公民权利的新的危险源，这是无法避免的客观事实。但仅仅因为这种担心，便对现实社会中的各种问题充耳不闻、视而不见，一味地对目前的刑法修正进行批判，无异于对急剧变化的现实世界的掩耳盗铃、自欺欺人。因此，包括我国在内的立法机构顺应当前的世界发展大势，积极修改补充相关刑法规定，是有其现实客观需要的。从此意义上，梁教授认为“随意给我国刑法修正贴上某种意识形态化的标签”“有失公允”的见解，是有其道理的。
另一方面，通过解释来克服立法过猛的不足，也有其可行性。众所周知，我国是成文法的国家，成文法的一个重要特点也可以说其“宿命”就是，一旦制定出来，就落后于社会现实了。为了克服这一不足，使法条规定本身具有较大的包容性，立法时不得不使用一些抽象模糊的用语，这也导致出现刑法适用中的困难。这一现实的存在，使得作为法律适用者的司法机关不得不在一定时空环境之下，基于特定的价值观和立场，对法条用语进行有倾向性的说明和选择，以使“死法”变为“活法”。这样做导致我国刑事司法具有一个现象：司法人员在个案的处理上往往无法照搬刑法法条，必须借助司法解释即国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。司法解释的一个重要作用就是，对法条中可能引起歧义的各种用语进行明晰和限定，消除刑法法条在适用中可能引起的争议。其中，这种想法也并不为我国所独有。如日本学者前田雅英曾指出，指望立法来确定合理的处罚范围和明确处罚界限的想法是一厢情愿的幻想，倒不如说，通过国会渠道来尊重全体国民的意愿虽然很重要，但通过司法官员的法律适用或者刑法解释来制定合理的“法规范”，更加值得期待。很多人认为，日本可以说是半个判例法的国家，只有认真地承认这一点，才能对罪刑法定原则进行实质性的讨论。换言之，前田教授也认为，就法治理念的贯彻落实而言，和立法相比，司法更加可靠。
美中不足的是，针对当前存在侵害公民个人自由隐忧的积极刑事立法观，为什么可以采取“立法上肯定、司法上限定”的对策？其道理何在？如何进行操作？这些在梁教授的文中均没有更为深入地展开。可以说，梁教授只是提起了一个话题，但未充分展开。
二、行为规范与裁判规范及其分离
本文认为，可以借助行为规范与裁判规范之间存在一定分离的特点或者说属性，对当前具有浓厚的预防色彩的积极刑事立法的存在合理性及其如何适用问题进行论证。
在当今，展开以预防——即在实害出现之前进行积极预防——为主导的刑事立法，已是大势所趋。一方面，随着以信息网络为代表的科技的发展普及，一个难以受现实制度和力量控制的公共和私人领域即虚拟社会正在形成，不仅深刻地影响着人们的生活方式，也影响着人们的生活观念。启蒙时代以来所形成的社会制度和道德观念日渐式微，借助互联网技术的多中心社会日渐形成，人类逐渐进入一个难以在技术和观念上被统一控制的“风险社会”。这种风险“潜藏于早已具体存在的混乱无序状态日益显现的过程当中，正是这种混乱无序的状态使得社会生产管理机制及针对危及人类生存的巨大威胁和灾难而设立的预防预警机制等早已变得乱糟糟一团而一发不可收拾”，而以谦抑为本、强调一定要等到有具体的法益侵害后果才能动用刑罚的传统刑法观，至少在理论上显得局促被动。为此，必须将刑法作为事前教育装置，未雨绸缪，将实害扼杀在未然的萌芽状态。另一方面，随着现代犯罪学的发展，人们越来越意识到，与其纠结于对犯罪原因的探寻，倒不如退而求其次，研究与违法结果有关的条件或者事实，对这种与违法结果有关的事实或者条件进行防范。换言之，刑法学应当转变观念，从以“打”（惩罚犯罪）为主向“打”“防”（预防犯罪）结合、以“防”为主的方向转变。因为，刑罚针对的是罪行，并不针对犯罪产生的原因，刑罚只解决犯罪人与被害人（包括社会）的矛盾冲突，而不直接减少犯罪。减少犯罪要靠犯罪发生前的预防和犯罪发生后对犯罪人再犯罪的预防。犯罪发生后的预防，当然是通过对已经犯罪的人进行处罚来实现，但问题是，犯罪学的发展并没有发展到能够准确地甄别潜在的犯罪人并事先加以防范的程度。因此，对犯罪的预防，除了广泛地设置监控装置、对参与特定活动的人进行随身携带物品的检查等物理技术防范之外，事先在刑法当中明确告知禁止或者允许的行为，为一般人提供行为举止的规范，便成为一个重要方式。
只是，在将刑法作为预防犯罪和事前教育手段的时候，必须预想到这种预防手段当中也存在不当侵犯公民个人自由的风险。毕竟刑法是一把双刃剑，在大量增设刑罚法规，将其作为一般人的行动指南，防止侵害发生于未然的同时，也潜在地具有不当限制乃至剥夺公民个人自由的可能。因此，必须通过某种机制，既为现代社会中的一般人提供行动指引，又将其中所隐含的侵犯公民自由的风险降至最低限度。在这一点上，我国近年来所探讨的行为规范与裁判规定分离的理论，或许能够为如何看待我国当前的刑事立法与刑事司法之间的关系，提供启发和借鉴。
我国当今流行的预防刑法观的基本宗旨是积极的一般预防，即将普通人作为对象，向其提供行为举止规范。其实，预防刑法观并非近年来才有的新概念，近代以来便已有之。如我们耳熟能详的“刑罚的本质是惩罚，刑罚的目的是预防”。只是，原来所说的“预防”，通常是指消极的一般预防，即对已经犯罪的人进行处罚或者对抱有犯罪意思的潜在的犯罪人进行威慑，使其具有规范意识，而达到预防一般人犯罪的效果；相反地，当今所谓“预防”，指的是积极的一般预防，即通过保障公民对法秩序的信赖，唤醒说不定会实施犯罪的“一般人”的规范意识，以确保来自说不定会成为被害人的“善良市民”对规范或法秩序的信赖。换言之，积极的一般预防是对社会生活中连犯罪意思都没有的正常人的预防。这一点，从我们日常生活中随处可见的场景，如乘坐飞机、地铁、进入重要场所或者参与重要活动时，通常会被要求接受安全检查，就能体现。因为我们无法判断谁是犯罪分子或潜在的犯罪分子。因此，我们便将所有参与某项活动的人都视为防范对象，让其接受安全检查，从而抑制意图犯罪的人的想法，确保善良市民的安全感，以维持人们对规范的信赖。由此说来，所谓积极的一般预防是将传统刑法论中预防的对象，从犯罪人、潜在的犯罪人，扩大到日常生活中的普通市民。
积极的一般预防观，是通过法律规范“行为规范”的一面来实现的。所谓法律规范就是国家制定或者认可、由国家强制力保障实施的行为规则，根据其适用对象的不同，有行为规范和裁判规范之分。前者以一般公众为适用对象，用以指引公民日常生活中的行为举止；后者以司法人员为适用对象，用以指导司法人员的裁判实践。二者不仅在适用对象上存在差别，在其他方面亦存在诸多不同。如行为规范是对一般市民规定义务和责任的规范，其对象是一般人，之所以对市民科处义务和责任，主要是为了保护法益。因此，对是否违反了行为规范的判断，不仅必须从和法益的关系上予以考量，而且因为是预防性的法益保护，所以必须在事前判断法益的危险。即行为规范的违反与否可通过对行为是否对法益具有一般的抽象危险来认定。相反地，裁判规范的对象是法官等司法人员，他们的任务是对违反行为规范的人进行可罚性的判断。因此在判断时点上通常采用事后判断。在进行规范判断之际，除了考虑分则所规定的各种犯罪构成要件之外，总则中的未遂规定、共犯规定、排除违法性以及责任的规定等，均包括在考虑范围内。
现实社会中，一般人显然不是依据刑法规定来指导日常生活的，刑法规定首先是写给司法人员看的，是司法人员的工作指南。因此，现实生活中的刑法规定首先是裁判规范，这是毫无疑问的。但是，正如在“故意杀人的，处××刑”的规定当中，必然包含警告社会一般人“不要杀人”的意思一样，作为法官裁判指南的裁判规范当中无疑也暗含有指导一般人行为的行为规范。但正因为只是“暗含”“隐含”——而不是“等同”，所以行为规范与裁判规范到底处于何种关系，充满了玄机。
多数说是“合一说”。这种观点认为，指导法官裁判的规范即裁判规范中必然包含了规范公众行为的行为规范，因此，刑法规定既是裁判规范又是行为规范。如张明楷教授认为，追求裁判规范与行为规范之间的分离存在理论与实践障碍。因为这种做法具有欺骗性、恐吓性，侵犯了国民的尊严，一般国民有权获知裁判结论与裁判规范的内容。在媒体发达、交往频繁的时代，根本不可能防止“声音泄露”。相反，刑法用语的模糊性会影响刑法的明确性，侵害国民的预测可能性。茹士春博士也认为，在基本的是非问题上，裁判规范与行为规范必须统一。根据行为规范构成犯罪的行为，根据裁判规范也应当构成犯罪；根据行为规范不是犯罪的行为，根据裁判规范也应当不是犯罪。“裁判规范”只有在价值上统一于行为规范，才能符合明确性的要求，获得公众认同。在技术上，行为规范必须表现为裁判规范，否则就无法得到人们的遵守。裁判规范对行为规范的制约表现为，它可以影响行为规范的实现程度，但无法改变行为规范本身。
作为少数说的“分离说”则认为，行为规范与裁判规范在功能上可能也是分离的。若仅仅因为裁判规范与行为规范之间具有隐含关系，就将二者不加区分地混合在一起，会给刑法理论带来一系列问题。刑法规范主要是裁判规范，是对现实的犯罪进行裁判的基准，在法律规范不明确时，法官应该考虑如何裁判才能避免裁判规范与行为规范相冲突。如果通过说明裁判理由就能消除二者之间的冲突，法院应当说明裁判理由。当然，法院的说理不是为了改变刑法规范的内容、强求裁判规范与行为规范的一致性，而是为了消除二者之间由于不一致所产生的紧张关系。此外，还应该认识到，裁判规范与行为规范无法在具体个案的判决中达成一致也是正常现象。裁判规范是基于事后的立场对具体案件作回溯性的判断。因此，具体个案的判决并不能改变或者影响基于事前的立场针对将来行为的行为规范的内容。
本文认为，作为刑法规范的裁判规范与行为规范在一定限度内存在分离。理由如下：
第一，刑法条文潜在的保护法益（维持秩序）和保障人权机能之间的二律背反，使得刑法条文所具有的行为规范属性与裁判规范属性之间必然存在分离。
众所周知，近代刑法既有法益保护机能又有保障人权机能，二者之间为二律背反的关系。过分强调法益保护，必然会将处罚侵害法益行为无条件地正当化，导致对被告人、犯罪嫌疑人人权的侵犯；相反，过于重视保障被告人、犯罪嫌疑人人权，就会导致犯罪的增加，难以对被害人的法益进行有效的保护。上述任何一种局面的出现，都会使人们失去对刑法的信赖，引起社会秩序的混乱，因此，如何协调保护法益和保障人权之间的关系，就是古今中外刑法学上的基本问题。
对此，近代以来刑事立法所采取的一个基本做法是，通过规定原则与例外的方式来加以解决。即在刑法分则当中，通过规定对实施某种具体犯罪行为必须予以某种处罚的方式，让一般人意识到某种命令或者禁止，告诉一般人在日常生活中应当如何规范自己的行为举止。如我国《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。按照这个规定，所有故意杀人行为，都必须受到包括死刑在内的刑罚处罚，其向一般公众传达出一种强烈的信息——“不得杀人”。这种“不得杀人”的禁止命令，就是指向一般人的行为规范即原则要求。
但是任何人在自己受到别人的主动攻击时，基于自卫或者说自我防护的本能，必然会对加害人进行一定程度的反击（包括杀死对方）；任何人在遭遇较大的突然袭击时，基于趋利避害的本性常常会选择转嫁危害，可能会造成无辜第三者的死亡。这些都是出于人的本能的行为，对这种情况下的“杀人”行为，即便因违反行为规范而对该行为予以刑罚制裁，也不能保证该人在下次遇到此种情形时不做出相同的反应。对这种情形进行处罚，不仅无济于事，而且还会有“强人所难”之嫌。因此包括我国刑法在内的各国刑法，在总则中又例外地将上述情形作为正当防卫和紧急避险加以规定，排除在本应处罚的犯罪行为之外。作出这种规定的意义是，在特定情形之下，即便行为人违反了“不得杀人”的行为规范，法官也会依据刑法总则中的相关规定，例外地不将其作为犯罪处罚。甚至有时候，即便是刑法当中没有明确的规定，法官等司法人员也会基于所谓“超法规的事由”，将刑法没有明文规定的违反“不得杀人”禁令的行为不作为犯罪处理。如没有期待可能性，就是一个典型的出罪理由。经典的教学案例是：两名落水者在水中争抢一个救生圈，因为该救生圈只能承载一个人，于是力气大者将力气小者推开，自己独占该救生圈并因而得救，而被推开者溺死（“卡涅阿德斯木板”）；几名水手因为遭遇风暴流落到一个荒岛上，粮尽弹绝，面临死境，于是就合力将其中最为虚弱的一名水手杀死，依靠其血肉维持数日，终被附近过往船只救助（“木犀草号案”）。这些是游走在法律和道德的边缘、拷问人性的极端案例，也是能体现行为规范和裁判规范分离的典型情景。从“人自身是目的，不是手段”的角度来看，人们无论出于什么目的，都不得牺牲他人拯救自己。但是，从现实的法律裁判来看，无论是法官还是社会一般人，都对上述情形下人的行为表示了宽恕和理解。
这种行为规范与裁判规范存在分离的现象，即向世界上的人们发布的规则与法庭实际适用的规则之间存在差异的现象，理论上称之为“声音隔离效应”。事实上，这种客观存在的现象遭到了各种基于道德的反对。因为，“声音隔离的存在意味着透明度的降低”，并且“事先发布这项规则（即“声音隔离”）会令人忧虑不安，因为而后人们在决定是否实施一起颇有诱惑的犯罪时可能会有意利用它”。但从国外的研究来看，这种担心似乎是多余的。一方面，因为在前述讨论的这些案例中，这种关切并不强烈。人们发现，在这些案例中，人们通常从要比他们预料的更为宽大的那些规则中受益，那些意料之外的处罚并没有让他们感到吃惊。另一方面，提出“声音隔离”分析实验的学者也认为，虽然在存在一定“声音隔离”的场合中，法律能够准许这种辩护理由，但无须担忧人们了解到这些后将来会基于此去作出自己的行为决策。
第二，作为社会分工发展的结果，法律人（特别是法官）作为职业团体独立于一般民众，必然导致行为规范与裁判规范的适度分离。
行为规范与裁判规范的区分，不仅仅是适用对象上的不同，适用主体上也存在差别。从行为规范的角度来看，作为面向一般人的生活指南的法条规定，对其的理解主要取决于一般人的立场；而从裁判规范的角度来看，作为司法人员工作指南的裁判规范的法条规定，对其的判断，必须听从法官等受过职业训练的法律人。判断主体不同，必然导致对同一法条的理解不同，这也决定了行为规范与裁判规范分离现象的不可避免。
这一点，举一个简单的例子就能理解。如我国《刑法》第232条关于故意杀人罪是这样规定的：“故意杀人的，处死刑……”对这一规定，一般人和法官的理解应当是有差别的。在一般人看来，“杀人”就是“弄死”或者“使人丧失生命”这样简单不过的概念。因此，任何人不得实施“弄死”或者“使人丧失生命”的行为。这就是一般人阅读该规定后得出的必然结论。在这一点上，法官的理解应当与此无异。此时，可以说，行为规范与裁判规范是合一的。但是，就日常生活中常见的“见危不救”、导致他人死亡的行为，是否属于“杀人”？殴打怀孕的母亲，致使其腹中8个月大的胎儿流产死亡的行为是否属于“杀人”？重创他人，致使他人“脑死亡”的行为，是否属于“杀人”？在这些极为罕见的情形中，一般人可能很难再轻易得出“弄死”或者“使人失去生命”的结论来。只有法官等从专业角度进行规范判断，才能得出结论。一般人可能会认为“见危不救”是故意杀人，但从法官的角度来看，并不一定如此，有的构成，有的不构成；致使母亲腹中8个月大的胎儿流产死亡的行为，在一般人看来，或许认为是杀人行为，但由于我国刑法中并没有规定堕胎行为为犯罪，因此只能将其评价为对母亲的“重伤”；致人脑死亡的行为，依照我国现在的司法解释，也只能将其评价为“重伤”，而非“杀人”。
之所以出现这种情况，主要是因为肩负不同职责的主体所欲实现的目的不同，必然导致其针对同一法条的解读存在差别。将某法条作为行为规范时，其作用是告诉一般人什么能做、什么不能做，做了会有什么法律上的后果。因此，这种规定必须一目了然、简单易懂，不能让人有多种解读；为了防止人们抱有侥幸心理，故在行为是否违规的理解上，只能站在事前的立场上考虑，而不能将事前难以预测的事后因素考虑在内。相反地，将该法条作为裁判规范时，其作用是告诉作为法律职业人士的法官等司法人员，对违反法条规定的行为该如何处理。刑法适用本身除了要符合罪刑法定、法律适用平等、罪责刑相适应的原则要求之外，还必须兼顾刑法的工具性、目的性要求。因此，其在适用中不得不掺杂一般人所难以知晓的政策性要求。同时，因为刑法适用对象必须是“严重危害社会的行为”，对其判断除了依据行为人行为时的主观心理状况、行为及其伴随情况以及身份等之外，还必须将事后即裁判时所收集的情况考虑在内，才能确定行为本身是否具有社会危害性、具有多大的社会危害性，因此在将法条理解为裁判规范时，必须考虑事后因素。详言之，裁判规范所需要的法官思维与行为规范所需要的民众思维之间存在重大的不同：第一，民众思维的重心是朴素的正义观和道德标准上的是非善恶，而法官思维的重心是合法性分析；第二，民众思维的驱动力多是基于原始的报复心理而产生的情感冲动，所要得到的仅仅是一个发泄私愤的对象；而法官思维的驱动力是职业要求，注重逻辑和证据，司法的事后性、救济性决定了法官面对的永远是过去的事情；第三，民众思维容易带有一定的情感偏向，特别是容易对与自己身份、地位或者处境相同者给予更多的同情，而法官思维的基本要素是中立性，其意味着法官在具体案件的审理中不得带有任何情感倾向，只承认既定的规则。
第三，我国特有的二元制裁体系导致行为规范与裁判规范的分离。
尽管正在发生变化，但从我国现行的违法行为制裁体系以及现行刑法的规定来看，我国主要还是采用了一套独特的违法行为制裁体系，即对同种性质的行为，区分为违法和犯罪两种形式，并且采用完全不同性质的处罚方式；而违法和犯罪的区分，多半取决于行为所引起的后果或者说行为本身所伴随的情节。如关于虐待和遗弃行为，按照《治安管理处罚法》第45条的规定，虐待家庭成员，被虐待人要求处理的，以及遗弃没有独立生活能力的被扶养人的行为，构成行政违法，要处5日以下拘留或者警告处分。同样的行为如果达到“情节严重”的程度，就构成刑法上的犯罪，接受更为严厉的刑罚处罚。同样，依照《治安管理处罚法》第49条的规定，盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。同样的行为，如果达到“数额较大”程度或者伴随有“入户”“多次”或者“携带凶器”等情节，就要构成刑法上的犯罪。这一点，与国外多数国家采用的制裁体系不同。在德、日等国的制裁体系当中，行为违法行为（轻犯罪）与犯罪行为之区分，仅仅取决于行为本身，与行为情节或者后果关系不大。换言之，某种侵害行为若被作为犯罪规定在刑法当中的话，不管其情节多么轻微，都不会被规定在其他法律当中，反之亦然。行政违法与犯罪之间，泾渭分明、一望而知。
从理论上讲，既然实施虐待、遗弃、盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的行为都要受到处罚（刑事处罚或者行政处罚），就意味着从行为规范的角度来讲，任何人不得实施上述行为。《治安管理处罚法》和刑法中的相关规定都可视为面向一般人的行为规范。但是，从法官等司法人员的角度来讲，其面临的不是“不得或者制止实施”上述行为的问题，而是在实施了上述行为时该如何处理的问题。特别是在该行为同时为两种或两种以上的法条所规定，行为人面临两种可以选择的制裁时，该如何判别大是大非问题？如《治安管理处罚法》第67条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。但是，我国《刑法》第359条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。从字面上看，两个法条的用语完全一致，行为人一旦实施相应行为就要遭到不利制裁的结果，表明其中都含有任何人不得实施“引诱、容留、介绍他人卖淫”的禁令即行为规范。但二者规定的处罚却大相径庭。“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为，若被认定为《刑法》第359条规定的犯罪，行为人就面临最高15年的有期徒刑，而若被认定为《治安管理处罚法》第67条规定的违法行为，行为人则面临最多15日的拘留。二者之间，似有天壤之别。这种差别的存在，必然导致一般人与法官在理解上的差异，并形成行为规范与裁判规范之间的偏差。
当然，必须补充的是，行为规范与裁判规范之间的偏差，虽然客观上存在，但并不是值得提倡或者发扬光大的事情。因为，对一般民众而言，如果某些司法潜规则只有警察或者其他司法人员知晓，而民众不知晓，或者法院判决的技术性太强，以致大部分人无从知晓，就意味着透明度的降低。如果人们接受这种降低，则可能会产生另一种风险，即民众由于对司法不信任，其遵守行为规范的意愿降低。因此，正视行为规范与裁判规范之间客观上存在一定限度的分离的现实，并不意味着我们肯定或希望这种现象存在，而只是表明认识并接受这种现实而已。
如果说刑法条文中所隐含的行为规范和条文所显现出来的裁判规范在一定程度上可以分离，面向一般人的禁止或者命令和面向司法人员的命令和禁止并不完全一致，刑法中蕴含的面向一般人的禁止或者命令在裁判中并没有得到严丝合缝地执行的话，那么，面对当今积极的刑事立法动向所担心的问题，在一定范围内便能迎刃而解，至少不用如临大敌了。换言之，面向一般人提供命令和禁止的行为指南的积极的刑事立法中所隐含的侵犯公民自由的危险，可以通过司法解释在个案裁判阶段为司法人员提供裁判规则，约束、指导其司法活动的方式加以消除。
关于行为规范和裁判规范分离的积极意义，王永茜博士认为包括以下几个方面：有利于更好地梳理犯罪论体系（即将法规范的行为规范的侧面作为犯罪论的内容，而将裁判规范作为刑罚论的内容），使规范的模糊性成为一个优点（即防止法官为了普遍正义而牺牲具体个案的正义），消解判决与民意的冲突（即要求法院在判决书中正确充分地说理，以消除公众的疑惑和误解），有利于深化刑事司法体制改革（即要求公开司法信息，提高人民对于司法判决的接受程度）。但这种理解，与其说是积极利用行为规范和裁判规范分离的属性，倒不如说是在将这种“分离”看作缺陷的基础上，探讨如何加以避免。这种理解着眼于如何消弭二者间的分离，从而摆脱分离论所遭受的“既具有欺骗性，也具有恐吓性，侵犯了国民的尊严”的批判。
从本文的角度来看，承认刑法上行为规范与裁判规范的分离，最大的优势就是可以化解对积极的一般预防观有可能侵犯个人自由的隐忧。具体来说，既然同一条文中同时包含两种面向不同人群的规范，且二者之间并不完全一致，那么，我们便可以利用法规范所具有的这种属性，在不至于过度侵害公民自由的前提下，实现刑法所追求的预防目的。如前所述，近代刑法既是法益保护法又是人权保障法，二者之间经常处于紧张冲突状态。为了消除这种紧张冲突状态，近代刑法学采取的基本对策，就是罪刑法定。即什么样行为构成犯罪，对该犯罪应当予以什么样的处罚，事先加以明文规定。之所以一反古代法中的“刑不可知则威不可测”的理念，将法条明文昭告天下，是因为在本能上倾向于趋利避害的理性人，总是选择对自己最为有利的行为方式。事先将犯罪及其后果在刑法当中明文规定出来，社会上不太可能犯罪的一般人以及潜在的犯罪人便会根据刑法法条的规定，预测自己的行为后果，从而选择实施或者不实施犯罪（当然多半会选择后者）。如此说来，罪刑法定的首要意义在于预防犯罪，即通过明确规定何为犯罪及对其的处罚方式，事先向一般人说明法律上的命令和禁止，晓以利害，从而向一般人提供日常生活的行动指南。
但是，即便有刑法的事先通告，还是有人铤而走险。这种情况，显然是明目张胆地违反行为规范，作为规范的创制者的国家自然希望使用刑法手段对其加以惩罚。但一有违反行为规范的举止，就立即对其加以惩罚，显然不够理性，有过于草率之嫌。毕竟行为人在何种心理之下实施了该种行为？该行为是不是引起了严重后果，到了应受刑罚处罚的程度？该行为是否在刑法当中有明文规定？这些都需要经过专业人员的慎重的规范判断。否则便有侵害犯罪嫌疑人、被告人权利的危险。当此之际，刑法条文作为裁判规范即司法人员工作指南的一面便会凸显出来。因为，即便说对违反行为规范的行为进行惩罚，其也只能在刑法规定的前提之下进行。毕竟，正如德国学者李斯特所言，刑法是犯罪人的大宪章（die magna charta des Verbrechers）。
作为裁判规范的刑法，主要通过法官等司法人员作出价值判断，来化解其作为行为规范中所包含的侵害公民自由的隐忧。对于违反行为规范的行为是否构成犯罪的问题，法官的判断和一般人的判断之间存在鸿沟。这从对行为危险性的判断上就能看出来。按照一般人的理解，行为是不是具有违法性即侵害法益的危险，只要以行为时一般人所能认识的事实以及行为人所特别认识的事实为基础，从一般人的常识出发，站在行为时的立场上判断即可。相反地，从法官等专业人士的立场来看，行为是不是具有侵害法益的危险，必须以行为时所客观存在的全部事实为基础，从“科学的一般人”的立场出发，站在行为后即裁判时的立场上进行判断。在误将白糖当作砒霜杀人、误将面粉当作白粉（毒品）贩卖、在他人饭碗里投放未达致死剂量的毒物杀人、用空枪杀人等场合，从一般人的立场来看，上述行为从外观上看，都足以让人感到危险，因而多半会得出上述行为都有侵害法益危险的结论来，但从站在“科学的一般人”立场的法官的角度来看，结论并不一定如此。如就误将面粉当白粉（毒品）贩卖的行为而言，在误将从厨房或者食品店中拿来的面粉当作毒品的情形中，由于该面粉属于白粉（毒品）的可能性极低，如毒品一样危害人的身心健康的可能性极小，因此，一般不会将其作为犯罪处理。相反地，在从毒贩或者国外不正规渠道进口获得“毒品”的情形中，即便由于某种原因得到的是面粉，但由于从获取手段来看，该物质属于真毒品的可能性极高，此时，从预防的角度，也必须作为毒品看待，构成贩卖毒品罪的未遂犯。这种结论，显然不是从一般人的经验或者常识推导出来的。由此看来，普通人的判断和司法人员的判断存在显著差别，即便是违反行为规范的行为，最终也不一定违反裁判规范。
近代以来的刑法所追求的保护法益和保障人权机能，在罪刑法定的形式之下，通过行为规范与裁判规范二者之间的相互制约和平衡，是能够实现的。人们之所以对预防刑法抱有担心和恐惧，主要是因为既然是预防，则必然伴随有处罚时间的提前、行为类型的扩张、处罚后果的加重等改变，而这些改变难免会导致刑法处罚范围的加大、犯罪认定标准的模糊，最终导致侵犯个人自由的结果。确实，在我国的违法行为双重制裁体系之下，这种担心是能够理解的，但也不是不可以克服。如《刑法》第128条规定，违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。从行为规范的角度来讲，任何人不得非法持有枪支、弹药，否则即受刑法处罚——即便是持有一支枪、一颗子弹亦是如此。但违反上述行为规范即禁令的行为，是不是一定就构成犯罪，则必须从裁判规范的角度来判断。依照我国《刑法》第13条的“但书”规定，即便是违反行为规范的行为，但“情节显著轻微，危害不大的”，不认为是犯罪。按照这种理解，有关《刑法》第128条的适用，一般人和司法人员的理解就会有微妙的不同。即按照相关司法解释，非法持有、私藏军用枪支一支，或者非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的，才能构成非法持有、私藏枪支罪。对于子弹，也是如此：非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的，才能构成非法持有、私藏弹药罪。不仅如此，对于持有以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚，“不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节”。尽管从形式上看，《刑法》第128条所规定的非法持有、私藏枪支、弹药罪是抽象危险犯，只要违反不得非法持有枪支弹药的行为规范就构成，但在实际的认定上，司法人员还是从刑法的谦抑立场出发，根据特定时空环境以及行为人本人的情况，进行了限定理解。
同样的情况在其他条文中也存在。如依照《刑法》第133条之1的规定，只要是在具有醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为，就要处拘役，并处罚金。其中所体现的行为规范是，任何人不得在道路上醉酒驾驶。但是不是只要违反这一规范要求，即只要行为人每100毫升血液中的酒精含量达到80毫克以上时在道路上驾车，就要被认定为“醉驾”呢？从相关司法实务来看，似乎并非如此。如最高人民法院的法官认为，对于醉酒驾驶机动车情节较轻、情节轻微或者显著轻微的情形，可以依照刑法总则的规定，依法宣告缓刑、免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。同时，各地的司法机关在醉酒型危险驾驶罪的认定上，也进行了一定的实质性理解。重庆市公检法机关联合发布的《关于办理危险驾驶犯罪案件法律适用及证据规范问题的座谈会综述》（渝检会［2018］15号）第6条“关于危险驾驶案件的处理标准问题”中规定：（一） 司法机关在办理危险驾驶案件时，应根据相关规定，在考虑酒精含量的基础上，综合把握以下情节，贯彻宽严相济的刑事政策，分类处理:1. 行为人醉酒程度；2. 醉酒后驾驶机动车的原因、目的；3. 机动车类型；4. 行驶道路、行驶时间、行驶速度、行驶距离；5. 是否造成实际损害、损害程度及事故责任划分情况；6. 行为人是否有危险驾驶前科；7. 是否存在自首、立功等法定从宽情节；8. 行为人是否认罪、悔罪，积极赔偿，以及取得被害人谅解情况；9. 其他影响定罪量刑的情节。（二） 经检验，行为人血液中酒精含量在80—130mg/100 ml之间（含130 mg/100 ml)，认罪、悔罪的，检察机关可以作微罪不起诉处理，已经提起公诉的，法院可以判处免予刑事处罚。同样，江苏省《关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》（苏高法［2013］328号）中也规定，认定醉驾行为，应当严格把握（第11条）；行为人血液中的酒精含量是反映危险驾驶罪犯罪程度的主要因素，其驾驶的车辆种类、行驶的道路种类、行驶的路程、实际损害后果也是重要因素，同时要综合考虑行为人认罪悔罪态度、曾经酒后或者醉酒驾驶机动车被处罚的情况以及其他交通违法情况（第12条）；在农村人烟稀少、偏僻道路上醉酒驾驶摩托车，行为人血液酒精含量未超过醉酒标准20%，且未发生事故，或者虽然发生交通事故但仅造成自伤后果或者财产损失在2000元以内的，可以认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理（第14条）。这些情况表明，不仅刑法条文中客观存在着行为规范与裁判规范之间的分离，而且实务部门也正在利用这种客观现实，消除或者纠正积极的一般预防刑法观当中可能存在的刑法过度干预社会的危险。
日本学者前田雅英教授在总结日本的立法与司法现状时曾指出：“通过议员来确保罪刑法定原则的民主主义要求”的命题，只是一个客套话，并没有人真心这样理解。在实际案件的处理当中，可以期待的是，体现国民的规范意识、处理具体案件的法官等法律实务家，在他们的解释当中，应当并且也能够反映现代社会中国民考虑的问题。从法学家的整体现状来看，他们在某种程度上比议员更能理解“国民的法意识”，对法律更具洞察力。确实，在现实背景之下，与其说法律重要，倒不如说适用法律的人的解释更为重要。这一点，从我国的实务当中，最高司法机关颁布的司法解释、座谈会纪要等和法律规定本身具有同等乃至更高地位的现实就能窥豹一斑。
对于这种现象，很多人抱以批判态度。但在我国刑事立法日趋与世界接轨，假功能主义之名的情绪立法、象征立法、现象立法等倾向越来越明显，刑法规定的行为规范特征越来越明显的当今，与其进行没有实质意义的批判，倒不如退而求其次，利用行为规范与裁判规范之间存在一定程度分离的客观事实，充分发挥刑法条文的裁判规范之效，在法律适用阶段将作为行为规范的刑法条文中所可能存在的过度干涉公民自由的危险予以排除或者修正，从而实现刑法的一般预防之功效。从此意义上讲，预防刑法与保障人权，尽管理念上有相互冲突之虞，但并非“不共戴天”。声明：本网部分内容系编辑转载，转载目的在于传递更多信息，并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。如涉及作品内容、版权和其它问题，请联系我们，我们将在第一时间处理!
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