转自：刑事法律实务
作者：贾明慧（首都经济贸易大学法学院），首载《检察日报》
艾滋病是当今世界最为严重的传染病，感染艾滋病几乎意味着死亡。而在现实社会生活中，存在部分艾滋病患者基于各种动机利用自身感染艾滋病病毒进行违法犯罪活动，此类行为严重损害他人身体健康，极易造成社会恐慌。今年两会期间，有民主党派提出在刑法中增设“故意传播艾滋病罪”的建议。笔者认为，在我国现行刑法不能对故意传播艾滋病行为进行有效制裁的情形下，探讨在刑法框架内如何规制故意传播艾滋病行为确有必要，有助于有效应对日益多发的故意传播艾滋病行为。
首先，刑法关于传播性病罪的立法存在行为范围过窄问题。刑法第360条第1款规定了传播性病罪，但该罪仅适用于有金钱交易的卖淫嫖娼行为，对于目前危害严重的男性同性性行为、无金钱物质交换的性行为等故意传播艾滋病行为不能适用。另外，虽然艾滋病与淋病、梅毒同属于性病的范畴，但是淋病、梅毒等性病可以治愈，而艾滋病目前尚没有有效治愈办法，故意传播艾滋病行为的社会危害性明显大于后者。而传播性病罪的法定刑为“五年以下有期徒刑”，但艾滋病是一种致命性的传染病，以该罪法定刑对故意传播艾滋病行为进行定罪处罚难以实现罪责刑相适应。
其次，利用以危险方法危害公共安全罪惩治故意传播艾滋病行为存在行为对象和后果适用的障碍。以危险方法危害公共安全罪主要针对的是不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全的行为。但在现实生活中，故意传播艾滋病行为有时则仅发生在特定人之间，以危险方法危害公共安全罪对此面临着适用对象的障碍。
再次，以故意杀人罪惩治故意传播艾滋病行为存在着结果和因果关系的认定困难。刑法中的故意杀人罪是结果犯，其既遂标志是死亡结果的发生。但故意传播艾滋病给特定人的行为，从行为人完成传播行为到被害人死亡结果发生的时间是不特定的，至少需要数年，因而被传染者死亡结果发生具有不即时性和相对不确定性。即便被害人死亡，在有些情况下，也很难证明被害人的死亡结果是由行为人故意传播艾滋病行为造成的。
最后，以故意伤害罪惩治故意传播艾滋病行为存在着伤害结果难以确定的问题。我国司法实践中，只有造成被害人轻伤以上结果才成立故意伤害罪。以故意伤害罪追究故意传播艾滋病行为，将面临着如何证明感染艾滋病的情形属于造成他人轻伤以上结果。而当前我国伤情鉴定标准是以身体实际受到的伤害为依据。艾滋病侵害的是人的免疫系统，故意传播艾滋病的行为并不会直接造成他人身体损伤，以故意伤害罪定性将面临着伤害结果难以确定的困难。
可见，要实现对故意传播艾滋病行为的有效覆盖、全面规制和应有的处罚力度，需要通过增设故意传播艾滋病罪的方式进一步完善立法。
考虑到故意传播艾滋病罪与相关罪名的区分和均衡，在增设故意传播艾滋病罪时，需要特别注意两个问题：
第一，故意传播艾滋病罪的主观方面应仅限定为“故意”。刑法第330条规定的妨害传染病防治罪包含过失犯罪，入罪门槛是“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”。而根据我国传染病防治法第3条规定，艾滋病属于乙类传染病。在立法未将乙类传染病纳入过失传播犯罪范围的情况下，单独将过失传播艾滋病这一乙类传染病的行为入罪，不符合刑法第330条将乙类传染病排除在妨害传染病防治罪范围的立法目的。
第二，不必列举故意传播艾滋病罪的传播行为。刑法增设故意传播艾滋病罪时，没有对传播的行为方式进行列举，这一方面是因为主观方面的“故意”设置可以将一些风险较低的传播艾滋病行为排除在犯罪范围之外；另一方面，是因为艾滋病传播的方式多样，且艾滋病患者在发现自己被感染艾滋病后基本上对艾滋病的传播方式都有所了解，对艾滋病的传播方式不作列举并不影响人们对该罪行为方式的认知。另外，增设故意传播艾滋病罪在入罪门槛上有必要采取“行为”标准，即只要有故意传播艾滋病的行为即可入罪。这主要是考虑到艾滋病对人体的严重危害性，故意传播艾滋病行为一经实施即将被害人置于对生命、健康具有巨大危险的情境之中。刑法要防治艾滋病的传播，必须着眼于消除这种可能导致他人被感染的情境。
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