新法速递 | 一图读懂非法放贷入刑

律师解读

非法放贷行为纳入非法经营罪的罪名，《意见》的出台，属于非法经营罪成立的前提条件：“国家规定”。用“国家规定”来界定非法放贷行为的定性，通过《意见》对非法放贷行为划定了明确的犯罪构成。《意见》中的第一条，明确界定了“经常性向不特定对象发放贷款”的含义，其中，2年内+10次以上=经常性。

本次《意见》第二条关于“实际年利率超过36%”的规定，是来源于2015年最高人民法院出台的民间借贷的司法解释。但也有学者认为，将本来超过36%的年利率约定规制为民事上的无效行为认定为刑事犯罪的成立条件之一，是否属于社会治理中的“过度刑法化”？第二条中对于个人的犯罪和单位犯罪提出了不同的入罪标准，但是前提条件都要符合“实际年利率超过36%”。

在实践中，以前关于套路贷、高利贷造成借款人自杀的情形没有入罪的法律依据，难以确认两者之间的因果关系，因此即便产生了如此严重的后果也没有达到入罪门槛。如今将非法放贷人在追讨超过36%实际年利率的过程中造成借款人或者近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的，不管非法放贷数额多少，不管违法所得多少，也不管放贷对象的多少，都要被定罪处罚。特别注意的是，在第三条中列举的两种行为，是没有“超过36%实际年利率”的条件的，属于独立的情形，只不过是数额和数量上依据第二条的标准打八折处理。

关于非法放贷行为中的“不特定对象”和非法吸收公众存款罪中的“不特定对象”的范围不完全一致。笔者认为行为人通过朋友，放贷给朋友吸收的社会人员作为单位内部人员，或者朋友向社会公开宣传发放的，才是属于向不特定对象非法放贷行为。但是，行为人通过亲友，放贷给亲友的亲友，“亲友的亲友”属于亲友的特定对象，就不属于亲友向不特定对象发放。

为什么“违法所得”的金额是比“非法放贷数额”要低？本金收不回来，没有违法所得也会被定罪吗？

举个例子，行为人两年里和10个以上的借款人签订《借款合同》，放出去的本金高达200万，但是约定的实际年利率高于36%，但是行为人一分钱利息都没有收回来，连本金都收不回来，没有任何的违法所得，还会构成犯罪吗？

会的。因为“非法放贷数额”计算的依据就是放出去的本金。

从《意见》设立这个规定的角度来说，也是非常用心良苦了。行为人连本金都收不回来还要面临坐牢的刑事法律风险，这说明了什么问题？说明了《意见》也在保护放贷行为人不要一时冲动成为了冤大头，赔了夫人又折兵。万一遇上一个读懂《意见》的老赖，那真的是斗智斗勇了。

实际年利率和年利率是一回事吗？

这个36%实际年利率基本上是把本金以外所约定的介绍费、咨询费、管理费、逾期利息等等以数字形式计算的财产都列为实际年利率了，所以根本不用看民法上对于介绍费、咨询费这些额外的费用怎么计算的问题了。《意见》新设了一个名词，叫做“实际年利率”，如果还按照民间借贷的司法解释把“年利率”和“实际年利率”混为一谈，那就小看了《意见》的威力了。

怎么理解“违法所得”？

《意见》中的违法所得是指除本金以外全部财物。那么入罪标准的“违法所得”是不是只包含了通过“实际年利率”所获得的违法所得呢？显然不是。

假设一个放贷行为人为了收回本息，把借款人家里的鸡鸭鹅都强行拿走了，那这些鸡鸭鹅都是属于违法所得的，需要经过司法会计鉴定以后纳入“违法所得”的具体金额计算。更不用说放贷行为人将无力还款的借款人的汽车、房屋拿去卖了抵债了。

黑社会性质犯罪、恶势力性质犯罪普遍存在着非法放贷行为，此次《意见》的出台既是用意见从源头上定义非法放贷的行为，又是打击黑社会性质犯罪特征中的“经济特征”的有力措施。黑社会性质犯罪四大特征之一的“经济特征”是指有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益。

《意见》实施前的非法放贷行为获得的经济利益可以构成“经济特征”吗？

在《意见》实施以前，黑社会性质组织即便实施了非法放贷的行为，但是该非法放贷的行为不能定性为犯罪行为，但是有可能被认定为违法行为，也存在构成“经济特征”的风险。

在《意见》实施之后，非法放贷行为按照非法经营罪处理，非法经营罪属于违法犯罪行为，那么从非法放贷行为中所取得的经济利益就可以计算为黑社会性质组织中的“经济特征”。再综合分析是否构成黑社会性质犯罪的其他特征，如果符合黑恶势力的认定标准，就按黑恶性质犯罪来处理。

如果仅仅有非法放贷行为，没有其他类型的违法犯罪行为，能否按照黑恶势力犯罪来处理？

显然是不行的。

《意见》第7条明确规定“要有其他违法犯罪”。为什么？这是黑恶性质犯罪的“危害性特征”所决定的。这个特征对于黑社会份子提出了要有多种类型的违法犯罪行为，实施了为非作恶的行为。因此，如果行为人仅有非法放贷的一种类别行为，仅能构成非法经营罪，不能再“拔高”为黑恶势力性质犯罪。

与其他罪名相竞合的时候需要特别注意什么？

对于《意见》中的第六条中的择一重罪和数罪并罚的情形，都明确了非法放贷人的犯罪动机是“求财”，这个“财”特指非法放贷中的违法所得。如果脱离了这个犯罪动机，需要另行讨论。

我们也可以发现了非法放贷行为会产生“非法吸收公众存款罪”和“非法经营罪”的法条竞合的情形，《意见》认为择一重罪处理。

非法吸收公众存款罪判得比非法经营罪重吗？

简单的逻辑是，构成哪个罪名定哪个罪名，两个罪名都构成的，那就哪个罪名可以判得重一些判哪一个。非法经营罪最高量刑是有期徒刑十五年；非法吸收公众存款罪最高量刑是有期徒刑十年。

过往非法放贷行为会不会被抓典型？

法不溯及既往。非法放贷行为从《意见》施行之日起被列为非法经营罪，涉及与其他罪名法条竞合的择一重罪处理，涉及到故意杀人等行为等将进行数罪并罚，涉及到黑恶势力性质犯罪以黑恶势力性质犯罪起诉和审判。温馨提示：以前放过的贷，从现在开始就不要放了，钱嘛，还是放在自己的口袋里安全。想要通过非法放贷取得暴利两年内致富的，要做好“人抓财空”的思想准备。不过随着《意见》的出台，看来可以减少“老赖”的数量了，倒是给民事法官减轻了不少负担。