转自：证据与刑辩论坛
作者：井淼淼 西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生
摘要：21年《刑诉法解释》增设 “庭前会议与庭审衔接” 一节，体现了最高人民法院对庭前会议的极大重视，此次有关庭前会议内容的增设要点主要体现为：其一，明确庭前会议既可以解决程序性问题，也可以解决实体性问题；其二，确立了以法院主动决定为主、依申请决定为辅的庭前会议启动方式；其三，将庭前会议的主持人员限定为“审判长”或者“合议庭其他审判员”。其四，新增应当通知被告人参与庭前会议的情形。其五，新《刑诉法解释》第二百三十二条为辩护律师拓展了辩护空间。
关键词：刑诉法解释；庭前会议；实体问题；程序问题
2012年《刑事诉讼法》修改时，刑事庭前会议制度成为一大亮点被正式制定，庭前会议的设立初衷是在正式开庭审理之前为控辩双方进行证据展示、互换提供一个平台，以明确双方之间争论的焦点，促进交流，解决关于回避、管辖、出庭证人名单、非法证据排除等方面的问题，避免后续庭审因为各种程序性问题的提出而导致休庭、延期审理等，扫清庭审障碍，提高庭审效率。至2021年，刑事庭前会议制度已经有了八年的发展，从程序规则的系统解读至重点问题剖析，从规范与比较研究到实证研究，庭前会议制度日趋完善，逐渐具有中国特色，受到各界的高度关注，2021年《刑诉法解释》增设 “庭前会议与庭审衔接” 一节，更是体现了最高人民法院对庭前会议的极大重视。此次《刑诉法解释》有关庭前会议内容的增订，不仅是对12年《刑诉法解释》、《庭前会议规程（试行）》的部分吸纳，更是对实践探索的总结与归纳，笔者认为有如下要点值得探讨与研习：
一、“程序问题+实体问题”的双重解决功能
（一）实体事项的可处理性
解决案件涉及的某些程序性问题是庭前会议制度确立以来众所周知的标志性功能，但庭前会议可否解决实体性问题一直存有争议，本次最高法出台的《刑诉法解释》明确，庭前会议可以对部分实体性问题作出处理。
第一，将12年《刑诉法解释》第183条规定的可以召开庭前会议的第一项情形——当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的——修改为控辩双方对事实、证据存在较大争议的，将事实、证据问题纳入庭前会议的可议范围。第二，21年《刑诉法解释》第228条第1款增加第9项，即法院可以就“是否对涉案财物的权属情况和人民检察院的处理建议有异议”向控辩双方了解情况、听取意见。涉案财物的权属，以及人民检察院对涉案财物的处理既是一个程序问题，更是一个实体问题。第三，庭前会议可以对附带民事诉讼进行调解。附带民事诉讼的调解与定罪量刑无关，在庭前以调解方式解决附带民事诉讼，能有效促进被告人、被害人和解，使被害人尽早得到赔偿，这一做法应当予以肯定。第四，允许法院在庭前会议对事实和证据问题作出判断。21年《刑诉法解释》第232条规定：“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉。”法院在庭前会议开展中，对案件是否属于明显事实不清、证据不足作出判断后，可以行使建议权，建议人民检察院补充材料或撤回起诉，该条实质上允许法院在庭前会议中对事实和证据问题作出判断。
除此之外，实践中有学者实证研究发现，某法院拟将公诉机关指控的挪用资金罪改变定性为职务侵占罪，因罪名变更可能影响辩方工作，为保证庭审顺利进行，法院召开了庭前会议，就变更的诉讼主张予以告知，明确了庭审辩论的主要方向。
上述理论与实践情况都表明，庭前会议除了解决程序性事项外，还可以处理实体性问题。庭前会议的主要任务不仅仅是对程序性问题的汇总解决，还包括对部分实体问题的整理明晰，庭前会议可围绕被告人刑事责任的有无轻重等问题进行准备活动，以提高庭审的质量和效率，本次《刑诉法解释》允许庭前会议处理部分实体性问题是对实践的跟进，实属一大进步。
（二）再次重申庭前会议只限于“了解情况、听取意见”，不能对程序问题做出实质性处理
根据现行《刑事诉讼法》的规定，庭前会议只限于“了解情况，听取意见”，不具有裁决效力。但学界对此有不同看法。一种观点认为，庭前会议只能了解情况和听取意见，法院不能在庭前会议中对非法证据排除等程序性事项作出裁决，庭前会议中达成的共识也不具有法律效力。另一种观点认为，对于回避、非法证据排除等事项，可以由庭前会议进行实质性调查并裁决。
2017年的《庭前会议规程（试行）》第10条 2款采纳了第二种观点，规定“对于前款规定中可能导致庭审中断的事项，人民法院应当依法作出处理，在开庭审理前告知处理决定，并说明理由……”，明确了庭前会议阶段可以对程序性事项视情况作出处理。但是，本次《刑诉法解释》第228条第2款推翻了《庭前会议规程（试行）》所持的立场，该款规定：“对第一款规定中可能导致庭审中断的程序性事项，人民法院可以在庭前会议后依法作出处理，并在庭审中说明处理决定和理由……”，从允许法院在庭前会议阶段对程序事项作出实质性处理改为了拒绝法院在庭前会议阶段作出实质性处理决定。据此，对庭前会议中的相关事项应当“在庭前会议后”作出处理，不能在庭前会议中作出处理，且要求“在庭审中说明处理决定和理由”，“控辩双方没有新的理由，在庭审中再次提出有关申请或者异议的，法庭可以在说明庭前会议情况和处理决定理由后，依法予以驳回”。如此既使得程序争议在庭前获得集中解决，又能避免程序违法对实体正义的不利影响，从而有效纯化庭审的任务、减轻审判的负担，最终实现庭前会议的庭审准备功能。
二、启动方式：法院主动决定为主、依申请决定为辅
关于庭前会议的启动，18年《刑事诉讼法》第187条第2款的是审判人员可以“召集”公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，就有关审判的问题，了解情况，听取意见。因此，在司法实践中庭前会议的召开完全取决于法院。这就引出了一个问题，庭前会议的启动权完全在审判机关，控辩双方是否有权申请召开庭前会议和申请如未被采纳是否存在相应的救济措施？
21年《刑诉法解释》充实了“召集”的内涵，依据第130条、226条、227条，这里的“召集”是决定之后的召集，公诉人可以建议人民法院召开庭前会议，当事人、辩护人、诉讼代理人有权提出申请，但是庭前会议的召开完全取决于人民法院、人民法院享有程序启动的最终决定权，人民法院也可以根据案件的情况在没有申请的情况下启动庭前会议程序。即确立了以法官主动决定为主、依申请决定为辅的启动方式。
赋予法院决定权符合我国的实际。法院作为中立第三方，在阅卷、听取控辩双方意见后，结合审判实践才能作出是否需要召开庭前会议的决定，倘若控辩双方都具有申请决定权，法院将不堪重负，审判程序将举步维艰。在该问题上，曾有学者主张，对于审判人员决定召集的庭前会议，应当赋予公诉人否决权。对此本人持否定态度，如果法院决定召开庭前会议，但若因检察院行使“否决权”而导致庭前会议无法召开，这种凌驾于裁判权之上的“否决权”是对裁判权的僭越。不过为了督促人民法院正确行使权力，控辩双方申请召开庭前会议未被采纳的，应当给与控辩双方一次救济的权利，可以考虑赋予控辩双方申诉权，以保障正确开展庭前会议，及时解决可能导致庭审中断的事项。
三、界定了庭前会议的主持人员范围
庭前会议的主持人员范围应当如何界定一度引发学者热议，为回应这一问题，《庭前会议规程（试行）》第3条第1款规定：“庭前会议由承办法官主持，其他合议庭成员也可以主持或者参加庭前会议。根据案件情况，承办法官可以指导法官助理主持庭前会议。”试行以后，在庭前会议主持人这一问题上，多数试点法院的做法是原则上由承办法官主持，部分案件也可以由法官助理主持，还存在由审判长主持庭前会议的情况。然而，对于法官助理主持庭前会议，有些试点法院反映法官助理对控辩双方的争议焦点归纳不准确以及应对庭前会议的突发情况能力不足等问题。在实践的基础上，21年《刑诉法解释》第230条第1款规定：“庭前会议由审判长主持，合议庭其他审判员也可以主持庭前会议。”该条将庭前会议的主持人限定为“审判长”或者“合议庭其他审判员”，排除了两类人员主持庭前会议的情况：第一，审判活动是具有一定专业技巧的活动，人民陪审员不适宜主持庭前会议；第二，法官助理不能主持庭前会议。《刑事诉讼法》明文规定，“审判人员”可以召集庭前会议，法官助理属于审判辅助人员，不属于合议庭组成人员，不是“审判人员”，不宜由其主持庭前会议。
由审判长、审判员主持庭前会议具有现实合理性：首先，审判长在合议庭中最具资历，专业素质更强。我国的庭前会议并非纯粹事务性的准备程序，而具有证据开示、非法证据排除、争点整理、沟通说服、程序分流和调解和解等多项功能。在实现这些功能的过程中，唯有审判长最能担此大任，审判长具有多年审判经验、庭审技能，在审视事实、证据问题、应对突发事件等方面更具优势。其次，审判长主持庭前会议有利于提高诉讼效率。审判长阅读案卷材料、证据后，对案情已有一定认识，通过庭前会议听取控辩双方意见之后，能够进一步了解争点，提前找准庭审的重点和节奏。既能高效、高质地完成庭前审查的任务，也能提高庭审效率。最后，审判长、审判员主持庭前会议不必考虑法官预断问题。2012年《刑事诉讼法》恢复全案卷宗移送后，审判人员在庭前会议前就已接触控方案卷、证据，如果法官由此形成了预断，那么，庭前会议中辩方的不同意见只会减轻而不是加剧这种预断。况且，主持庭前会议的审判人员（不论是审判长还是其他审判人员）可能而非必然会形成预断。
四、新增应当通知被告人参加庭前会议的情形
根据《庭前会议规程（试行）》第3条第2款，被告人是否参加庭前会议由法官根据案件情况自由裁量，倘若被告人申请参加或者被告人申请排除非法证据的，人民法院应当通知被告人到场。新《刑诉法解释》第230条第3款删除了依被告人申请通知其到场的规定，只有在庭前会议涉及非法证据排除，或者准备询问控辩双方对证据材料的意见时才应当通知被告人到场，后一种情形是本次《刑诉法解释》新增的规定。
与《庭前会议规程（试行）》相比，新《刑诉法解释》在一定程度上削减了被告人的参与机会：第一，新《刑诉法解释》仅仅规定应当通知公诉人、辩护人到场，并未规定应当通知被告人到场；第二，依据《庭前会议规程（试行）》，被告人仍然可以通过主动申请的方式参与庭前会议，新《刑诉法解释》删除这一规定，堵塞了被告人依申请参与的途径；第三，《庭前会议规程（试行）》规定的应当通知被告人到场的情形采取的是等外列举方式，条文表述为“被告人申请参加庭前会议或者申请排除非法证据等情形的，人民法院应当通知被告人到场”，新《刑诉法解释》未见“等”字，也即只有在前文所述的两种情形下法院才应当通知被告人到场。
在被告人参与庭前会议问题上，一种观点认为：被告人参加庭前会议不是必须的，而应由法官裁断，只有当案件存在重大事实争议、有必要听取被告人意见时才需要被告人参加庭前会议。另一种观点认为：律师的辩护权是基于被告人的自我辩护权而产生的，因此律师不能代替被告人。被告人及其辩护人的共同参与能使庭前会议基本形成控辩平等的规模，单纯要求律师从专业、技术的角度参与庭前会议，剥夺被告人的参与权是有违辩护的本来意义的。《起草小组解读：<刑事诉讼法解释>理解与适用（上）》阐明，起草小组经过研究部分采纳了第二种观点，笔者认为应当完全保障被告人的参与权，在法律已明文规定原则上被告人可以参加庭前会议的前提下，理应保障被告人就程序争议提出自己意见的权利。虽然辩护律师可以在庭前会议上就程序争议发表意见，但其无法完全代表被告人的意见，如果被告人不参加庭前会议，被告人极有可能在正式庭审阶段对相关问题重新发表意见，这必将影响庭审的诉讼效益。
五、新《刑诉法解释》第二百三十二条为辩护律师拓展了辩护空间
根据新《刑诉法解释》第232条的规定，法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后，可以对案件事实、证据材料做出判断，事实明显不清，证据明显不足，不符合起诉条件的，法院可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。该条为辩护律师增加了辩护机会。辩护律师应当深刻体悟到，刑事辩护时间趋于前倾化，庭审之前应当全面了解案情、阅读卷宗，对于案件事实、证据材料有问题的，庭前会议阶段可以充分展开说理、论证，说服法官建议人民检察院撤回起诉。但即便可以在庭前会议阶段争取撤回起诉的结果，并不意味着一定要等到庭前会议阶段才向办案机关表达撤回起诉的辩护意见。首先，并非所有案件都会召开庭前会议；其次，从节约时间、成本的角度出发，辩护律师可以先积极与检察官沟通，沟通不成功的，再在庭前会议中发表辩护意见，从而说服法官，争取让检察官接受撤回起诉的建议。
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