转自：刑辩与证据论坛
作者：吴庆棒 西南政法大学刑事诉讼法硕士研究生
2020年11月5日“两高三部”联合发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见》（以下简称《意见》），是继2010年10月，“两高三部”全面推行量刑规范化改革，并试行《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见（试行）》）文件以来的又一次为实现量刑规范化改革所追求的量刑公开、公平、公正目标以及寻求在量刑规范化全面实施的基础上，进一步优化量刑规范化所付出的努力，也是十年间改革经验的总结、成果的展示和对相关制度的推进、落实。量刑问题是刑事司法审判实践中最为重要的问题之一，量刑规范化的实现也是刑法学界所始终在探索的理论与实践问题。笔者拟结合新近发布实施的《意见》相关规定,对我国量刑程序改革存在的问题作出理论上的剖析并提出相应的完善建议。
（一）被害人量刑程序参与缺乏有效性
10年《意见（试行）》赋予了被害人享有量刑程序的参与权，并且在量刑程序中可以提出量刑意见，20年《意见》虽在《意见（试行）》范围内、基础上再次确认了被害人的量刑程序参与权，但仍难达到被害人对诉讼量刑程序参与的实质性要求，被害人并不能完全有效的参与到量刑程序中来。究其原因有二：其一在于立法的缺漏。从量刑规范性改革的相关文件来看，可以找出被害人享有参加量刑程序的权利并可以提出对被告人应当如何量刑意见的依据，也说明了我国对保护被害人权利方面做出的值得肯定的努力，但是几次《刑事诉讼法》的修改却没有对被害人的出庭权利作出明确的规定，而且在出庭的时间和程序方面也没有详细规定，这样的立法设置并不能保障被害人在量刑程序中的权利。而且对于是否需要通知被害人出庭，法官享有自主裁量权，法官认为有必要的便通知，否则，便不予通知，这就导致作为直接受害人的被害人并不能完全参与到诉讼程序之中，使得其仅享有量刑程序参与权而无从行使。其二在于被害人自身文化水平的局限性所带来的量刑意见质量不高的效果。《意见》第21条规定，在法庭的量刑辩论中，被害人可以发表量刑意见，但是并不能排除在目前国情中、司法状况下，被害人没有代理律师的帮助时因其受文化水平的限制缺乏法律知识，并不了解量刑程序中的量刑方法以及哪些证据是对自己有利，造成提出的量刑意见通常较为简单、缺乏有效性的情形。倘若被害人只是出于打击报复心理而盲目的提出判处被告人死刑或其他从重处罚的意见，法院是不会采纳这些低质量的量刑意见采纳的，更别指望能够影响到法官量刑裁判。
（二）《意见》第13条摒弃了定罪量刑所应遵循的客观真实原则
根据《意见》第13条，对于适用简易程序审理的案件，法庭在确认被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理就可以直接围绕量刑进行，不再区分法庭调查和法庭辩论。虽然刑诉法对简易程序的要求是一般情况下被告人认罪，对起诉书指控的事实定性没有异议，就能够适用简易程序，法庭审理时法官也需要着重审查被告人是否自愿认罪以及对指控的事实和罪名是否仍有异议，但不能仅凭这一点就规定适用简易程序审理的案件无需法庭调查和法庭辩论即可直接进行独立量刑，尤其是在我国目前刑事案件分流制度还不算很完善的情况下。例如在具体案件中，虽然被告人认罪，但由于我国案件定罪、刑罚判处奉行的是客观真实原则，即只要没有达到犯罪事实清楚，证据确实充分的标准，就不能对被告人定罪量刑，因为尚且存在被告人存在隐瞒包庇、冒名顶罪的现象，而且实践中往往也容易出现证据不足，事实不清的情况下就完成了对被告人的定罪量刑。因此，即便被告人自愿认罪，案件适用简易程序审理，法官也不能直接对被告人定罪，更不能跳过定罪程序而直接进行量刑。
（三）现阶段量刑程序相对独立性改革仍存有较大弊端
量刑程序的重要性已于我国量刑规范化改革中有所体现，改革也意识到并强调量刑活动应独立于定罪活动，但与此相关的进步性似乎开始固步自封，改革中包括刚出台的《意见》并没有设置完全意义上的独立量刑程序，而仍采取定罪与量刑合二为一的带有依附意义的“相对”独立量刑程序。这在某种程度上将对被告人无罪辩护权的有效行使及司法的公正、效率价值的协调实现带来较大阻碍。
一方面，对于被告人不认罪辩护人作无罪辩护的案件，法庭审判极有可能出现辩护律师在法庭调查和法庭辩论阶段均以无罪辩护为基础，而在法庭对被告人做有罪判断之后，辩护律师就要立即为被告人作从轻或者减轻处罚的量刑辩护，造成辩护律师既要对被告人作无罪辩护又要准备量刑辩护的逻辑上混乱现象。另一方面，在相对独立量刑程序下，如果庭前在量刑方面对量刑情节、量刑证据占用较多司法资源和时间，那么如果庭审该被告人未能被认定为有罪，这无疑是对司法效率的一种违背。反之，亦然。如果在法庭审理阶段耗费相应的司法资源，却无法在量刑阶段将耗费的资源的价值予以淋漓尽致地体现，那么同样违背司法效率原则。这样一来，甚至会对司法的公平性造成消极影响。
（四）酌定量刑情节范围过于模糊存在导致量刑结果不公的嫌疑
法定量刑情节搜寻与适用有法可依、有章可循，在具体案件中主要是看案件的具体情况是否符合法律规定的构成要件。但在司法实践中，大量的酌定量刑情节，包括被告人的生活环境、犯罪对象、一贯作风、成长环境、犯罪动机等很多因素却是各种各样的，即从某种意义上说，每一个案件都有其酌定量刑情节范围。根据《意见》第2条，侦查机关、人民检察院应当依照法定程序，全面收集、审查、移送证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实的量刑情节的证据，包括酌定量刑证据，同时《意见》第17条又规定“人民法院应当查明对被告人适用具体法定刑幅度的犯罪事实以及法定或者酌定量刑情节”，这就为公安司法人员的办案带、对法官恰当行使自由裁量权提出了要求。但规定的要求恐难完成，因为现有法律并未提供关于酌定量刑情节的相关具有可操作性与指导性的适用规则，可能就会导致在实践中，公检法对于酌定量刑情节的范围和适用认定的把握具有较大的随意性，即使是对于具有相同酌定量刑情节、社会危害性程度相当的案件也可能得出差异较大的裁判结果，从而造成量刑不规范，背离规范化量刑程序改革的初衷。
二、规范化量刑程序改革问题的相应完善建议
（一）提升被害人量刑程序参与有效性
驾着规范化量刑程序改革的列车，提升被害人参与量刑程序的实质性和有效性，提升其话语权，对于被害人诉讼权利的保障和诉讼地位的改善具有相当的现实价值。在《意见》依就赋予被害人量刑意见提出权的情况下，如何强化和落实权利是关键。其一，应当于之后的立法中确认被害人的出庭权，并在被害人出庭权的行使和出庭程序的规范方面，检法两家应当做到“互相配合”。一方面检察机关在庭审前就应当告知被害人享有量刑程序参与权，提出量刑意见的权利。同时，需认真听取并重视被害人提出的相关量刑意见，适当的则应于量刑建议中予以体现。另一方面，审判机关需要在开庭前通知被害人的开庭时间和地点等，告知其在开庭时有哪些权利以及如何行使权利，并保证被害人能及时、全面的掌握与案件有关的信息尤其是与量刑事实有关的信息，加强对被害人的量刑说理。其二，重视无律师帮助的被害人获得法律援助的权利。刑事案件中的被害人经常处于弱势地位，同时又有一部分处于自身经济困难，且文化水平较为落后的境地。因此法律援助制度下重视保障被害人获得法律援助的权利是被害人量刑参与的重要途径，也是被害人提出有效量刑意见供法检考量乃至采纳的必要基础。
（二）修改《意见》第13条以符合定罪量刑所应遵循的客观真实原则
规范化量刑程序改革固然应以完善量刑程序，提高量刑结果公正性、裁判结果的信服力为着力点，但对决定被告人是否有罪、所犯何罪、维稳社会的案件事实定性程序不应有所弃舍和偏废。对于适用简易程序审理的案件，法律的要求是程序上的适当简化，但前提必须是保证案件事实的认定不应有差错，所以在此前提下刑诉法第218条规定了“适用简易程序审理案件，经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人、自诉人及其诉讼代理人互相辩论。”“互相辩论”的内在意义即在于帮助法官引出事实争点并梳理焦点，也利于法官被被告人假认罪、替人顶罪所蒙蔽，从而准确把握案件争议认定案件事实。因而，笔者建议将《意见》第13条第1款修改为：适用简易程序审理的案件，法庭调查和法庭辩论应适当简化，在确认被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，案件定性事实清楚、证据确实充分，被告人自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理可以直接围绕量刑进行，不再区分法庭调查、法庭辩论，但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。
（三）妥善设置独立的量刑程序
我国量刑规范化完善应当将量刑程序完全独立作为改革目标，而并非仅仅是相对独立。“相对于定罪程序而言，量刑程序是以被告人构成犯罪为前提的，控辩双方对于指控的犯罪事实不再持有异议，而有着基本相同的立场。双方发生争议的问题在于量刑种类和量刑幅度的选择问题。正因为如此，定罪审理与量刑审理就存在着一些实质性的区别。”基于此种实质性的差别，确立独立的量刑程序应纳入规范化量刑程序之中，以促进量刑程序价值的更好实现，最大程度避免相对独立量刑程序所带来的弊端。通过定罪与量刑两个完全独立的法庭审理程序，对定罪与量刑问题分开调查、辩论、评议、宣判的制度设置，可以有效消除被告人无罪辩护的尴尬，同时也能使控方在犯罪指控与量刑建议的提供之间穿梭进行的困境中得以舒缓，法庭也能较为从容地审理案件的事实定罪问题。另外，两种程序的分离可以使得法庭的审理更为细致和充分，并更好地贯彻无罪推定、程序正义等刑事诉讼原则。
（四）增设酌定量刑情节《刑法》条款，进一步促进量刑的公正化
在刑法中出现的某某情形可以、应当从轻减轻处罚的规定均属于法定量刑情节。 而对于酌定量刑情节，刑法却没有相关条文进行规定。 因此，笔者认为，对于酌定量刑情节的完善可以采取将酌定量刑情节在法律条文中予以总括性的规定的方式，即可在《刑法》的刑罚章节的刑罚具体应用之中，对酌定量刑情节设置单独的一条。对其概念下定义：刑法中的酌定量刑情节是指我国刑法认可的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度判断具有影响，在量刑时灵活掌握，酌定适用的各种事实情况。之后对常见的酌定量刑情节采取相对列举式规定，如犯罪的动机、犯罪的目的、犯罪的时间，地点，手段等、犯罪的损害结果、被害人的过错、行为人的一贯表现、犯罪后的态度、罪犯是初犯，偶犯，还是再犯、犯罪人的年龄、犯罪对象等等。并留有一定的空间，让法官在审理具体案件的时候，更好地把握与适用酌定量刑情节，减少不同法官之间对于酌定情节的适用差异，以此方式努力促进量刑的规范化。
自从我国开展规范化量刑程序改革至《意见》出台已经历经十余年，当前改革固然尚存在些许不尽如人意之处，但是规范化量刑程序改革是一个动态、循序渐进的过程，改革已取得一定成效，并在司法实践活动中发挥了极为重要的作用，有效缩减了量刑偏差，提升了量刑的科学性，维护了司法权威，因而规范化量刑程序改革的总体方向应当值得肯定。我们应当在《意见》的基础上认识到量刑规范化改革的突出作用，相信在不断的完善中能够发挥出更大的制度功效，有效解决司法上的量刑难题。
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