文章转载自公众号：刑事办案实务
随着法制观念的提升，诉讼成为公民或者法人维护自身权益的主要手段。为保护公民、法人和其他组织依法行使诉权，人民法院自2015年5月起开始全面实行立案登记制改革，各级人民法院受理的民商事案件数量随之大幅增长。然，实践中，民商事交往活动往往错综复杂，参与民商事活动主体的规则意识往往淡薄弱化，由此，不正当地行使诉讼权利的情况与日俱增。为此，2015年施行的《刑法修正案（九）》增设了虚假诉讼罪，2018年9月26日，两高又颁布了《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《虚假诉讼解释》），对虚假诉讼罪的认定标准、量刑尺度、罪数形态等问题均作了进一步明确规定。在实务中，虚假诉讼违法犯罪行为方式复杂多样，需要运用民事、刑事等多种手段进行综合惩治。相应地，辩护律师在办理虚假诉讼案件时，也应当将民事、刑事思维融会贯通，方能取得有效辩护效果。为此，笔者通过梳理大量虚假诉讼罪不起诉决定书与判决书，并结合刑法第307条之一以及《虚假诉讼解释》等有关规定，从中总结、提炼出6大虚假诉讼罪有效辩点，供诸位同侪学习、参考，以期共同进步。
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有效辩点一：“部分篡改型”虚假诉讼行为不构成虚假诉讼罪
如何界定刑法规定的虚假诉讼犯罪行为，即如何理解刑法规定的虚假诉讼罪的罪状“以捏造的事实提起民事诉讼”。《虚假诉讼解释》明确，单方或者与他人恶意串通，采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，属于刑法规定的虚假诉讼犯罪行为。
最高人民法院刑四庭负责人就《解释》涉及的主要问题，回答记者提问时明确表示：“虚假诉讼犯罪仅限于“无中生有型”行为，即凭空捏造根本不存在的民事法律关系和因该民事法律关系产生民事纠纷的情形。如果存在真实的民事法律关系，行为人采取伪造证据等手段篡改案件事实，向人民法院提起民事诉讼的，不能认定为虚假诉讼罪，构成犯罪的，可以以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等罪名追究其刑事责任。”
《虚假诉讼解释》的起草、制定者，最高人民法院周峰、汪斌、李加玺法官在《<关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》（以下简称《最高法虚假诉讼解释理解与适用》）一文中明确：“《解释》起草过程中，有意见提出，行为人与他人存在特定的民事法律关系，为了达到不法目的，故意篡改该民事法律关系的部分内容并提起民事诉讼的行为，即理论上所谓的“部分篡改型”虚假诉讼行为，社会危害性并不一定小于“无中生有型”虚假诉讼行为，也可能构成虚假诉讼罪。我们经研究认为，首先，如果行为人与他人之间确实存在真实的民事法律关系和民事纠纷，则行为人依法享有诉权，将其在起诉时或者民事诉讼过程中伪造部分证据的行为认定为虚假诉讼罪，不符合刑法增设本罪的立法目的。其次，民事诉讼的情况比较复杂，部分原告采取伪造证据等手段故意提高诉讼标的额，其实是出于诉讼策略的考虑，如果对这种情况一律认定为虚假诉讼犯罪，可能会侵害人民群众的合法诉权。最后，如果将“部分篡改型”行为认定为虚假诉讼罪，涉及如何合理确定罪与非罪的判断标准问题，实践中不具有可操作性。”
由此，对于“部分篡改型”行为，立法者并未将其作为犯罪加以认定。而在实践中，司法机关对于“部分篡改型”诉讼行为，亦未作为犯罪予以惩戒。例如：
1.台州市路桥区人民检察院台路检公诉刑不诉（2020）12号不起诉决定书：“本院认为，金某某与丁某某之间民间借贷关系客观存在，被不起诉人项某某受人指使以出借人身份提起民事诉讼，属于“部分篡改型”虚假诉讼行为，不构成虚假诉讼罪。”
2.鄂尔多斯市东胜区人民检察院东检一诉刑不诉（2019）29号不起诉决定书：“本院认为，张某某虽虚增借款金额，但其与安某某借贷关系真实存在，不属于无中生有、凭空捏造，故张某某的行为不构成犯罪。”
综上，辩护律师在办理虚假诉讼案件时，要着重质核案卷卷宗证据，对当事人之间是否具有真实存在的民事法律关系进行细致审查，提炼、形成能够证明民事法律关系真实、合法、有效的证据群组，作为辩护的核心标靶。
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有效辩点二：民事诉讼活动进行中，隐瞒部分事实真相或提供虚假反驳证据的，不构成虚假诉讼罪
虚假诉讼罪的核心行为要素是“以捏造的事实提起民事诉讼”，即以捏造的事实使得本不应当提起的民事诉讼错误提起，或者使本不应当执行的标的物被错误执行。《最高法虚假诉讼解释理解与适用》一文中明确：“虚假诉讼罪的惩治对象，是不具有合法诉权的行为人采用欺骗手段提起民事诉讼，致使虚假民事案件人民法院诉讼程序的行为，规制重点原则上是导致案件首次进入诉讼程序的起诉和申请立案执行等行为。”由此可见，虚假诉讼罪打击的重点，侧重于对案件起动环节的规制，因此，在民事诉讼活动进行的过程中，隐瞒部分事实真相或者提供虚假证据进行反驳，不属于“提起民事诉讼活动”的情形，因而不能认定为虚假诉讼罪。例如:
黑龙江省望奎县人民法院（2019）黑1221刑初32号王文革虚假诉讼一审刑事判决书显示：“本案中，王文革以真实的民事法律关系和民事纠纷提起民事诉讼，在诉讼过程中，虽有隐瞒部分事实的行为，但无伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或妨害作证或伪造证据的行为，不符合虚假诉讼罪和诈骗罪的构成特点。……”
因此，只要是民事诉讼活动并非基于捏造的事实所启动，行为人在诉讼活动进行中，有隐瞒真相或者提交虚假证据用于诉讼活动的行为，不能认定为是虚假诉讼。
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有效辩点三：行为人在一审阶段被动应诉、一审宣判后以捏造事实提出上诉的，不构成虚假诉讼罪
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）第323条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”
同时，《民诉法解释》328条第1款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”
由此可见，上诉人上诉请求的范围不能径行超出一审诉讼请求之外提出新的诉讼请求，因而行为人在一审阶段被动应诉后，一审宣判后以捏造的事实提出上诉的，其上诉的诉求并未超过一审之诉的范围，不符合无中生有捏造民事法律关系的行为特征，因而不属于虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”这一行为特征，不构成虚假诉讼罪。
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有效辩点四：行为人提起虚假仲裁、虚假行政诉讼、虚假刑事诉讼的行为不构成虚假诉讼罪
根据刑法第307条之一以及《虚假诉讼解释》的相关规定，构成虚假诉讼罪要求行为人提起的是“民事”诉讼，而不包含仲裁、行政诉讼与刑事诉讼。在刑法明确将“提起民事诉讼”规定为虚假诉讼罪的构成要件的情况下，将虚假诉讼扩大至虚假仲裁、虚假行政诉讼、虚假刑事诉讼，有违罪刑法定原则。因此，行为人行为人提起虚假仲裁、虚假行政诉讼、虚假刑事诉讼的行为不构成虚假诉讼罪。
需要特别提示的是，《虚假诉讼解释》第一条第三款规定：“向人民法院申诮执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申诮参与执行财产分配的，属于刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼＂。”本款规定中的“仲裁裁决”是指通过“捏造事实”的方式得到的，而后向法院申请执行的才构成本罪，即单独捏造事实获得仲裁裁决的行为不构成虚假诉讼罪。
因此，行为人提起虚假仲裁、虚假行政诉讼、虚假刑事诉讼的行为不构成虚假诉讼罪，是否构成枉法仲裁罪或者其他犯罪，本文在此不做赘述。
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有效辩点五：法院在开庭前就发现行为人可能存在虚假诉讼的情况，遂并未采取开庭、判决或者保全等措施，因此未达到妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的情形，构成构成虚假诉讼罪未遂
《虚假诉讼司法解释》第二条是对《刑法》第307条之一中“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的具体列举。因此，虚假诉讼罪属于结果犯，只有发生特定结果才能达到犯罪既遂。因而法院在开庭前就发现行为人可能存在虚假诉讼的情况，遂未采取开庭、判决或者保全等措施的，不属于妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的情形，成立虚假诉讼罪未遂。
但是实务中，就上述情形亦有“不构成犯罪”的认定。例如，浙江省缙云县人民检察院缙检刑不诉（2019）29号不起诉决定书：“本院认为，被不起诉人洪某乙虽然以捏造的事实提起民事诉讼，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，以捏造的事实提起民事诉讼，致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动的，属于妨害司法秩序。本案中，法院在开庭前就发现洪某乙可能存在虚假诉讼的情况，遂并未采取开庭、判决或者保全等措施，因此未达到妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的情形，不构成虚假诉讼罪。”
因此，对于该辩点，笔者认为行为人以捏造的事实提起民事诉讼，但法院在开庭前即已经发现行为人可能存在虚假诉讼的情形，而后未采取开庭、判决或者保全措施，属于“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的情形，依法应当认定为是犯罪未遂。
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有效辩点六：具有《虚假诉讼司法解释》第九条规定情节的，可以不起诉、免于刑事处罚或从宽处罚
《虚假诉讼司法解释》第九条规定的可不起诉、免于刑事处罚或从宽处罚的行为人，应当同时具备以下条件：1、行为未达到情节严重的标准；2、初犯；3、在民事诉讼过程中具结悔过，接受人民法院处理决定；4、积极退赃、退赔。笔者检索发现，实践中有较多案例，对于符合上述条件的行为人作出不起诉决定，体现了宽严相济的刑事政策。例如：
1.如皋市人民检察院皋检一部刑不诉（2020）1号不起诉决定书：“本院认为，许某甲与他人共同实施了刑法第307条之一规定的行为，但其系初犯、从犯、认罪认罚，虚假诉讼的标的中包含部分真实债务，犯罪情节轻微，根据刑法第37条规定，可以免予刑事处罚。根据的规定，决定对许某甲不起诉。”
2.广东省湛江市赤坎区人民检察院赤检公刑不诉（2019）104号不起诉决定书：“本院认为，被不起诉人谭某某实施了刑法第307条之一规定的行为，构成虚假诉讼罪，但犯罪情节轻微，具有坦白情节，自愿认罪认罚，社会危害性不大，依据刑法第37条规定，不需要追究刑事责任。根据的规定，决定对谭某某作不起诉。”
因此，辩护律师在对案件案情及证据情况进行细致了解后，若发现当事人具有《虚假诉讼司法解释》第九条规定情节的，可以为当事人制定认罪认罚的辩护方案，及时撰写提交不起诉申请书，利用好虚假诉讼罪案件解释中宽严相济的刑事政策，为当事人争取利益的最大化。
来源：刑法典
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