文章转载自公众号：刑事办案实务
“挂卡撸钱”是指将自己真实身份办理的银行卡出卖或出租给他人作为网络犯罪支付结算工具，赃款到账即通过挂失冻结账户余额并取现或用预先关联的第三方支付平台转账等方式获利的行为。“挂卡撸钱”是网络犯罪黑产化下的新型犯罪手段，兼具帮助上游犯罪和“黑吃黑”特征，对这类行为的定性极具争议。概括而言有两大类六种不同观点：
第一类：无需单独对“挂卡撸钱”作刑事规制。该观点认为行为人客观上提供银行卡给上家作为其转移、隐匿资金的工具。虽资金未按照上家主观意愿流转，但“掩隐”并不要求资金流向必须按照上家主观意愿进行。“挂卡撸钱”客观上实现了隐匿、转移的效果，应确认其配合他人犯罪的性质。在“挂卡撸钱”属于上游犯罪协助行为的基本判断之上，又有应将“挂卡撸钱”行为人行为认定为上游犯罪共犯、帮助信息网络犯罪活动罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪等三种不同意见。
第二类：对上游犯罪的帮助与“黑吃黑”是两个不同的刑法概念，应当分别评价。在该基础判断之上又分为应认定为诈骗罪（普通诈骗）、盗窃罪、侵占罪等三种不同观点。其中诈骗罪的观点认为，行为人虚构账户供上家使用的事实，隐瞒“黑吃黑”真相，骗取上家信任，待其自愿转入赃款即私自转取资金，符合诈骗罪被害人自愿交付财物存在意思瑕疵的犯罪构成特征。盗窃罪的观点则认为上家对赃款转移给行为人的态度是否定的，不具有自愿性。而行为人的行为更符合打破占有的盗窃行为特征。侵占罪的观点则认为行为人在银行公然取款不具有盗窃的秘密性特征，既然上家赃款从其账户流转，行为人应构成非法占有代他人保管财物的侵占罪。
笔者认为“挂卡撸钱”不是一个法律概念，客观方面表现为上家掌握卡与上家不掌握卡，犯意产生也可分为事前和事后，对其笼统认定为某一特定罪名缺乏法律依据和理论支撑，需分别作具体分析。
行为具有独立刑法评价意义
“挂卡撸钱”在行为客观表现、罪行构造、法益侵犯等方面具有独立特点，应单独予以刑事评价。从行为本质上看，将自己银行卡供予他人犯罪使用是为协助他人规避监管或调查提供支付结算工具；而“挂卡撸钱”将账户内赃款予以转移的本质则是非法占有。在罪行构造层面，为上游犯罪提供支付结算工具系网络犯罪黑灰产业链条中的一环，一般为情节犯，其造成的社会危险性需达到一定程度方可入罪；“挂卡撸钱”则是在前述情节犯构成判断之外实施了新的应归属于结果犯认定范畴的行为。从法益侵犯的角度，他人逃避监管或调查侵犯的是社会管理秩序，在网络犯罪黑产化背景下对该类行为予以打击还体现了对集体法益的前置性保护思路。而这里对“挂卡撸钱”予以刑事评价则在于赃款属于应予追缴或退赔的公私财物，“黑吃黑”非法占有赃款行为系对财产权的侵犯，应由刑法第五章侵犯财产罪相关罪名予以规制。
特例在于如果行为人明知上家具体犯罪，并与其事前通谋、明确分工，则其行为涵摄于上游共同犯罪，转移赃款的行为因未产生新的受侵害法益，亦缺乏期待可能性，属于刑法中事后不可罚的分赃行为，不予单独评价。
遵循实质化定性标准
网络犯罪具有主体广泛、手段翻新、行为交错的特点。在网络犯罪黑产化背景下，具体案件办理务必从实质化角度，结合占有状态、资金流转、上下家合作模式等综合判断行为定性，以严密法网。
大部分情况下，行为人会按要求将其办理的银行卡、手机卡、U盾（俗称“四件套”或“八件套”）等支付工具交与上家，自己则通过微信公众号或银行App等途径关注账户变化，发现有资金流入即可挂失取现或通过第三方支付平台转账获利。对于该类情形应认定为盗窃罪。理由如下：一是符合秘密性特征。行为人取财不仅违背上家意志，且采用了“挂卡”这一自认为不为上家察觉或知晓之手段。这里的秘密性仅相对于上家而言，至于取款位于公开场所或有其他人知晓在所不论。二是符合盗窃罪打破占有的行为本质。上家通过收买支付工具、修改密码等操作已形成对账户的有效支配，后续非法资金进入对应账户即成立上家对赃款事实上的操控关系。行为人转走资金使赃款脱离上家控制是对上述支配关系的积极、主动破坏。三是获取资金并通过“挂卡”转取款方式使赃款脱离上家实际控制出现于主观非法占有目的产生后。
少数情况下，上家没有要求行为人转移或交付支付工具，而是待赃款进入账户后依靠行为人操作账户将资金转至上家指定去向。因上家没有获取控制账户和支配赃款的现实途径，实际上未形成对赃款的占有与操控关系，故该情况下并无盗窃罪成立空间。此时归罪应根据行为人犯意形成时间确定。若行为人和上家达成协作合意时已具备非法占有的故意，后虚构会帮助转移资金的事实，隐瞒早已为私自转取款做好准备的真相，骗取上家信任，待上家基于认识错误主动转移并交付资金继而实现“撸钱”的犯罪目的，行为符合普通诈骗犯罪构成，应成立诈骗罪。若行为人事前并未形成非法占有目的，待赃款到账后发现有利可图继而截走资金的行为符合非法占有受托保管资金的犯罪构成，成立侵占罪。对于非法占有受托保管赃款的行为能否以侵占罪认定有一定争议，本文对此持肯定观点。因为犯罪分子违法所得的一切财物应予追缴或退赔，虽保管委托人不具有财物所有权，但亦不能任人处置或非法占有。客观上侵占较大金额的赃款具有严重法益侵害性，如不加以规制必然与国民对刑法的预测可能性相背离。故对该类型认定为侵占罪并无不妥。
妥善处理竞合问题
为对“挂卡撸钱”行为作准确、充分评价，还应关注并处理好其中涉及的竞合问题，依法合理适用罪名。
若非法占有的故意形成于和上家达成犯罪协作合意之时，则行为人客观上向上家提供账户行为与事后私自转取赃款行为成立手段行为与目的行为的牵连，按从一重罪论处。
若赃款转至行为人提供账户后，行为人才产生非法占有故意，并通过“挂卡”方式私自转取赃款，此种情形下，行为人为上家提供支付结算工具，甚至转移、隐匿赃款的行为已完成，协助上游犯罪的主观意图已达成，对社会管理秩序的破坏已形成，相应协作犯罪既遂。这时再实施“黑吃黑”的行为，系另起犯意，实施新的犯罪，应予数罪并罚。
来源：《检察日报》，2021年1月19日第7版。作者：徐旭，重庆市人民检察院第五分院。
发表评论