转自：证据与刑辩论坛
来源：南大法学公众号
作者：韩旭（四川大学法学院教授、博士生导师，四川省司法制度改革研究基地主任）
韦香怡（四川大学法学研究所副研究员）
长期以来我国立法和司法解释均未确立重复性供述排除标准，直到2017年6月“两高三部”《严格“排非”规定》以“原则加例外”的模式确立了重复性供述的排除规则。以最高法院裁判文书网上的65个案例为样本，对我国重复性供述的适用现状进行研究发现：重复性供述排除申请的提出依赖于辩护律师的帮助，重复性供述被排除的比例不高，即使成功排除对案件的定罪量刑也不会产生太大影响。司法实践中重复性供述排除规则的“两个例外”情形被“隐形”、“错误”适用比较普遍、重复性供述“排除难”问题比较突出。对重复性供述排除规则的完善还需要在明确控方承担存在例外情形证明责任的基础上，鼓励法院主动依职权进行审查和排除、严格规范适用“两个例外”的特殊情况、将冻饿晒烤、疲劳审讯、严重威胁等手段也认定为刑讯逼供行为，逐步扩大重复性供述的排除范围。
关键词：
重复性供述；刑讯逼供；两个例外；适用现状；突出问题
目次
一、引言
二、重复性供述排除规则的域外经验
三、我国重复性供述排除规则的构成要件及其适用现状
四、重复性供述被排除的特点
五、重复性供述排除规则的完善
六、结语
一、引言
“口供”历来是刑事诉讼中对被追诉人定罪量刑的重要证据，具有“证据之王”的地位。在这种思维定势影响下，侦查人员也将取得被追诉人的认罪供述作为侦查重点。当缺乏强有力的立法规制时，刑讯逼供等非法取证手段就会“禁而不止”。因此刑事诉讼中“排非”的重点历来都是非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述。我国新一轮司法改革的重点之一就是对非法证据排除规则进行完善，2017年6月27日由“两高三部”联合印发的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（简称《严格“排非”规定》）第5条以“原则加例外”的模式确定了中国式的重复性供述排除规则。重复性供述排除规则的确立有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。但是该规则自2017年6月确定以来，尚未引起理论和司法实务界的足够重视，重复性供述被排除的案例并不多见，该规则很大程度上被“例外”规定所架空。考虑到重复性供述排除规则确立后司法机关有一个学习的过程，因此笔者收集了2018年1月1日至2019年8月31日中国裁判文书网公布的涉及重复性供述排除的65个案例进行研究，试图发现新规则实施后的适用情况，以期为完善我国的重复性供述排除规则提供助益。
二、重复性供述排除规则的域外经验
重复性供述排除规则早已存在于域外。美国第四、五、六修正案明确的“毒树之果”规则即是其排除重复性供述的法律依据。自宪法第五修正案确立任何人不得被强迫自证其罪原则始，联邦最高法院指出，违反第五条修正案的核心是在刑事审判中允许公诉方使用以强迫方式所取得的被告人供述。“毒树之果”理论要求对重复性供述进行排除。日本将重复性供述称为“反复自白”，“关于反复自白的证据能力，可以适用非法证据排除规则中的毒树果实理论。反复自白是指，从违法获得的自白进而获得了同一内容的自白”。除非能否定反复自白之间的关联性，反复自白也应当被排除。与美国的“毒树之果”理论相对应，德国的“证据禁止理论”被用来判断派生证据是否应当被排除。即裁定某一派生证据是否应当被排除的权利由个案的法官进行裁量，著名的格夫根案即体现了此原则。也就是说对于从非法证据而派生的二次证据，德国联邦最高法院拒绝“自动”适用排除规则。上述三国关于重复性供述排除规则可见图表1所示。
通过对域外重复性供述排除规则的经验介绍可以发现，我国的重复性供述排除规则确定的排除标准更高，成功被排除的几率更低。其一，我国仅对因肉刑或变相肉刑获得的重复性供述予以排除，不同于德、日、美三国规定的将疲劳审讯、严重威胁、催眠、服用药物等手段获得的重复性供述也排除的做法。其二，我国的重复性供述规定前后两次供述应当存在相同才能予以排除，日本的做法也与我国规定相似。但是德国、美国却未将两次供述的相同性认定为排除标准之一。其三，各国都规定了重复性供述排除的例外情形。重复性供述排除的例外强调切断原本非法取证行为与重复性供述之间的因果关系。在重复性供述排除规则确定以前，切断两次供述之间的因果关系的标准在个别案例中已有体现。在2017年《最高人民法院公报》公布的李继轩贩卖毒品案中，法院裁判认为“被告人庭前有罪供述经当庭自愿确认后，即转化为独立于庭前有罪供述的当庭重复性供述，不受先前侦查行为合法性影响。”2017年“两高三部”的规范性文件为了解决这个问题，将抽象的标准转换为明确的步骤，认为只要侦查人员或检察人员按照既定标准采取行动就切断了第一次非法方法对后续取证行为的影响。
需要说明的是，由于德国法律并未直接就重复性供述的排除标准作出明确规定，因此该供述的排除与否主要依靠法官的自由裁量。“格夫根案”的典型意义之一就是表明了德国法官在处理重复性供述时的立场和倾向。日本也并未直接通过立法的形式规定重复性供述的排除标准，但是相关判例能够弥补这一不足。“在日本，判例并非制度上的法源，但为事实上的法源，具有先例约束力，在形成、创设法规范的过程中发挥着重要的作用。这一点在自白法则的制度构建与内容完善上体现尤为明显。”因此，“八丈岛案”这一判例为事实上的法源，其关于重复性供述排除标准的论述具有约束力。
三、我国重复性供述排除规则的构成要件及其适用现状
1. 存在刑讯逼供行为
对重复性供述进行排除应当满足的最重要的条件就是在侦查或审查起诉过程中犯罪嫌疑人遭受过刑讯逼供。关于刑讯逼供的含义，在不同的立法中表述存在细微差异。在2006年7月26日颁布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确“刑讯逼供”是指对犯罪嫌疑人、被告人施加的肉刑或变相肉刑。而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞ 的解释》第95条规定：“刑讯逼供等方法”是指“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”。司法实务界，多数人员认为重复性供述排除规则中的刑讯逼供仅指肉刑或变相肉刑，并不包括严重威胁、疲劳审讯等给犯罪嫌疑人、被告人精神上造成痛苦的非法取证手段。
2. 前后之间具有因果关系且供述内容“相同”
该构成要件是指因为受先前刑讯逼供行为的影响，犯罪嫌疑人作出了与刑讯逼供获得的供述相同的供述。这一条件又可以具体表述为两个要求：一是获得的重复性供述应当与先前刑讯逼供行为存在因果关系，例如被追诉人由于对先前刑讯逼供行为的恐惧，即使在后面的讯问中并未再次遭受刑讯逼供，也选择作出了相同的供述，那么后续取得的重复性供述也违背“自白任意性规则”，理当被排除。这一规定与日本法律规定的排除“反复自白”的要求一致，都要求两次供述之间存在关联性。“否定反复自白的证据能力，取决于第一次自白与第二次自白的关联性。”二是要求重复性供述的内容应当与先前的供述内容“相同”。但是“相同”的标准并不完全确定，会随着案件情况的不同而做出不同的解释。“相同”可以是指供述犯罪事实的完全相同，也可以是有罪相同或部分相同。对完全相同的供述应当被排除毋庸置疑，但是对有罪相同或部分相同的供述应当如何处理仍需进一步明确。笔者认为，只要前后供述的基本内容相似，即可认定为“相同”，不要求具体细节的一致。
3. 不属于“两个例外”的情形
重复性供述排除的“两个例外”是指讯问主体更换的例外与诉讼阶段改变的例外。在“两个例外”的情况下，重复性供述不被排除的依据在于其切断了原有的因果关系，重复性供述是在犯罪嫌疑人、被告人自愿情况下作出的任意性自白。一般认为，在讯问开始前讯问人员应当告知犯罪嫌疑人、被告人其诉讼权利和认罪的法律后果，在履行告知义务后犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的，就应当被认为是切断了先前刑讯逼供行为的影响，由此获得的供述具有可采性。
建立重复性供述排除规则是我国非法证据排除规则完善一大亮点，对保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，促进司法公正文明具有显著意义。但是该规则的具体内容，仍存在一定争议。例如部分学者认为仅将因“刑讯逼供”导致的重复性供述进行排除这一范围过窄，因严重威胁、疲劳审讯等非法取供行为获得的重复性供述也应当被排除。
（二）适用现状考察
该65件样本案例审理法院层级分布如下：最高法院审理0件；高级法院审理3件，占比4.62%；中级法院审理32件，占比49.23%；基层法院审理30件，占比46.15%。法院层级分布情况具体如图表4所示：
对样本案件审级进行统计发现：处于一审程序的样本33件；二审程序样本25件；处于审判监督程序的样本7件，其中冯向军贪污一案（样本17）为再审案件。具体分布如图表5所示：
通过统计分析可以看出，与重复性供述排除有关的案件整体呈现出一种“下移”的倾向，即主要是由中级法院、基层法院进行审理。由中级法院审理的案件比例明显偏高，中级法院审理的案件比例为49.23%。结合案件的审级进一步分析发现，涉及重复性供述排除的案件有着较高的上诉率。这表明涉及重复性供述排除的案件案情往往会比较复杂，存在较多争议，才会出现一审判决不被被告人认可，坚持上诉的情况。这种争议往往与一审法官采信的证据存在联系。进一步研究发现，在提起上诉的25个样本案件中，申请对非法证据进行排除成为一大重要的上诉理由，被告人认为一审法院定罪量刑所依据的证据存在错误。较高的上诉率表明被告人及其辩护律师坚定的“排非”立场。
2. 地区分布
此次收集的65个样本来自于23个不同的省和自治区，其中以福建省的案件数量最多，高达10件；其次为湖北省，样本数量6件。统计数据显示有五个省的样本数量都为4件。其余各省的样本数量大多都维持在1件左右。具体分布如图表6所示：
对福建省的10件样本进一步分析发现，收集到的样本几乎来自不同的辖区、且案件类型也存在较大差异，相同的是几乎每个案件中的犯罪嫌疑人、被告人都有辩护律师。据此可以推测，福建省的辩护律师运用重复性供述排除规则的水平较高，律师在辩护过程中倾向于提出排除申请。其他地区的重复性供述排除申请则维持在个位数，只有在极个别情况下，才提出排除重复性供述的申请。
3. 案件类型
65个关于重复性供述排除申请的样本中，涉及贪污受贿类犯罪的案件和涉及毒品类犯罪的案件数量较多，尤为突出。其中涉及贪污受贿的案件22例，占比33.85%；毒品类犯罪12例，占比18.46%。具体如图表7所示。
究其原因，笔者认为在这两类案件中，犯罪嫌疑人、被告人的供述往往是案件定罪量刑的关键。为了严厉打击这两类犯罪，侦查人员有更大的动力去取得犯罪嫌疑人、被告人的供述，因此相较于其他案件，有更高的使用非法讯问手段取供的可能性。在贪污贿赂类犯罪和毒品类案件犯罪中，被追诉人供述往往是案件定罪量刑的关键，推翻某次供述可能就会导致某笔受贿事实或某笔贩毒事实难以认定，由此导致的直接后果就是被追诉人被宣告“无罪”或起诉指控的部分犯罪事实不被法院认定，有关部门和人员可能承担“打击不力”的政治责任。基于上述分析，犯罪嫌疑人、被告人在此两类案件中有更大的动力去申请“二次排非”。上述两类案件在排除重复性供述申请的比例中如此突出也就不难理解。
4. 辩护情况
在65个样本案例中，犯罪嫌疑人、被告人有辩护律师的高达56例，占比高达86.15%，其中有7例是指定辩护律师。犯罪嫌疑人、被告人没有辩护律师的有9例，占比仅为13.85%。由此可以看出，涉及重复性供述排除的案件绝大多数都有辩护律师，具有极高的律师辩护率，远超一般刑事案件的律师参与比例。指定辩护的高频率出现主要是因为相关案件都是重罪案件，这表明相较于轻罪案件，在重罪案件中会更加经常的涉及重复性供述的排除申请。具体分布情况如图表8所示：
5. 重复性供述排除申请的提起
（1）申请理由
对65件样本案例进行研究发现，申请排除重复性供述的理由不限于“刑讯逼供”这一种手段，犯罪嫌疑人、被告人常会因侦查人员存在其他非法取证手段而提起排除申请，具体包括疲劳审讯、严重威胁、指供、诱供等手段。从被追诉人的角度来看，他们认为所有因非法方法获得的第二次供述都同样违反了自白任意性规则，均应当予以排除。对重复性供述被成功排除的14例样本进一步分析发现，其中13例法院都严格按照解释性文件的规定仅对因刑讯逼供这一非法手段获得的口供进行排除，仅1例（吴秋菊故意杀人案，样本64）法院对因疲劳审讯获得的重复性供述也予以了排除。
（2）申请方式
重复性供述的排除申请属于非法证据排除申请之一，因此应当按照“排非”程序的启动方式。即在审判阶段既可依被告人的申请也可依法院的职权启动，申请“排非”应当提供“相关线索及材料”。调研发现，绝大多数的样本案例，被追诉人或者辩护人都提出了明确的排除重复性供述的申请。但是在部分样本中也存在犯罪嫌疑人、被告人仅提出了排除第一次供述的申请而未明确提出排除重复性供述的申请。“仁增非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案”（样本37）即是典型代表，在本案中，被告人仁曾在庭前提出自己遭遇侦查人员的刑讯逼供，故要求对该次供述进行排除。法院审理后认为不排除侦查人员以非法方法收集证据的可能性，故判决对该次供述进行排除，此外，法院还“主动”对该次供述的重复性供述予以排除。
6. 法官的态度
针对“排非”申请，法官之间的态度存在较大的区别。部分法官在审查被告人的“排非”申请时，即使其未明确提出排除重复性供述的申请，也会主动适用排除规则对此类供述进行排除。样本37与样本41即属于这一情况。但是也有部分法官在这一问题上持消极态度，仅对被告人提起的第一次供述进行排除，但是对重复性供述则不予排除。这也是造成“两个例外”被大量“隐形”适用的原因之一。
在“刑讯逼供”手段的认定上，不同的法官有着不同的态度。大多数法官将“刑讯逼供”手段限制在一个较小范围内，对以“疲劳审讯”、“威胁”、“指供”等手段获得的重复性供述不予排除。仅有“吴秋菊故意杀人案”，法官将“疲劳审讯”获得的重复性供述也予以了排除。而“王辉走私、贩卖、运输、制造毒品案”（样本63），法官排除第一次供述的理由是“虽不能证明存在刑讯逼供，但是该份讯问笔录来源合法性存疑”，虽然法院排除了第一次供述和重复性供述，但是并未明确认定案件的审理过程中存在“刑讯逼供”行为。法官在此问题上的模糊态度，反映出其中立性不足，“配合有余、制约不足”的司法现状短期内难以有较大改变。
7. 重复性供述被排除的基本情况
重复性供述具有“二次排非”的特征，仅在成功排除第一次供述的基础上，重复性供述才有被成功排除的可能性。第一次非法口供被成功排除的样本案例有24件，占样本总数的36.92%；未被成功排除的有41件，占样本总数的63.08%。在成功排除第一次供述的样本案例中，有14件样本案例也成功对重复性供述进行了排除，占样本总数的21.54%，占成功排除第一次供述的58.33%；10件样本案例未对重复性供述进行排除，占样本总数的15.38%，占成功排除第一次供述的41.67%。具体分布情况如图表9所示：
通过分析可以发现，在收集到的样本案例中，第一次供述被成功排除的概率偏高。笔者认为这一现象可能与样本整体呈现的高辩护率存在联系。非法证据排除作为一个具有较强专业性和技术性的法律程序，辩护律师的参与是该程序有效运作的前提。一方面律师能够为犯罪嫌疑人、被告人提供专业帮助，另一方面由于我国的高羁押率，辩护律师享有调查取证权，能够按照法律的相关规定，提交申请排除非法证据所需要的“线索和材料”，最终自然也就能够提高非法证据被成功排除的概率。而重复性供述被成功排除的比例并不高，仅占全部样本的21.54%。
四、重复性供述被排除的特点
样本显示，即使是对重复性供述进行了排除，对案件的定罪量刑也不会产生太大影响。如前所述，我国现行确定的重复性供述排除规则进一步扩大了“排非”的范围，不仅将刑讯逼供当次的供述进行了排除，还对之后做出的与此相同的供述也进行了排除。但是由于重复性供述“两个例外”的大量“隐形”适用，即使对上述两种供述均予以排除，对案件的定罪量刑仍然没有太大影响。以“伍远操盗窃、抢劫案”（样本28）为例，此案中法院对刑讯逼供的供述及重复性供述均予以排除。但是即使是在两次供述均被排除的情况下，因诉讼阶段的变化而产生的例外也无可避免，法院依法保留了检察人员在审查起诉期间获得的供述作为定罪量刑的证据。最后发现对案件整体的定罪量刑并未产生影响，被告人犯盗窃罪的案件事实与盗窃数额仍然得到全部认定。
所谓“隐形适用”是指由于犯罪嫌疑人、被告人的疏漏，对部分符合排除条件的讯问笔录未申请排除，法官在审判时也仅对申请的部分进行排除，最终造成大量重复性供述本应该排除却未排除的情况。在调研的65件样本中，仅有“曾朝龙盗窃案”（样本2）的法官直接引用了“两个例外”的规定，对不排除审查起诉阶供述的原因进行了说明。而在其他案件中，几乎没有法官直接适用此规则。法官通常都采用一种较为隐蔽的表达，实现了对两个例外的“隐形适用”。例如，“张某某盗窃案”（样本30），被告人申请对其在公安机关作出的第1至4份讯问笔录进行排除。法官经过审理后将上述证据进行了排除。虽然“排非”的结果看起来符合被告人诉求，但是在侦查阶段形成的供述显然不止4份，而剩余的其他供述并未被排除。又如，“余保春盗窃案”（样本41），法官裁定对12月14日获得的重复性供述进行排除，而将其他重复性供述直接采纳为案件定罪量刑的依据之一。简言之，部分法官在排除重复性供述时采用被动的态度，仅针对提起排除的部分重复性供述进行裁量。而被告人未提起排除的部分供述，直接归入不排除的范围。这一现象显然无法通过“排非”程序的制度设定对侦查人员的非法取证行为进行威慑，也直接导致“排非”后对案件的定罪量刑不会产生任何影响，被追诉人无法从“排非”程序中获益，久而久之，辩方“排非”的积极性会受挫。
除了“两个例外”被“隐形”适用外，还存在被“错误”适用的问题。例如，“王某1运输毒品案”（样本23），虽然法院排除了侦查阶段因刑讯逼供而获得的供述，但是排除的范围仍存在争议。本案中，法官判决认为“对被告人王某1在被抓获当天所作的供述笔录依法予以排除。之后由相同的侦查人员对被告人所作的重复性供述笔录也应一并排除”。问题在于，对其他侦查人员讯问获得的供述是否应当排除则语焉不详。只有在“侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员”，且更换的讯问人员履行告知义务的情况下，才符合“讯问主体更换的例外”。遗憾的是，部分辩护律师也存在同样的错误认识。例如在“伍远操盗窃罪、抢劫案”（样本28）中，辩护律师申请排除重复性供述的范围及理由为“当天及之后仍由上述侦办单位人员参加的讯问形成的笔录，均不具有合法性，应一并排除”。而对更换了讯问主体后的讯问程序是否合法以及是否符合例外情形，则关注不够。我国《刑事诉讼法》第120条第2款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定”。虽然立法已明确规定，讯问人员在讯问前应当履行告知义务，但是在收集到的样本案例中仍有两例未履行告知义务的情形，分别为“曾朝龙盗窃案”（样本2）和“孙红恩敲诈勒索案”（样本31）。两个案例中法官均裁定对重复性供述进行了排除。以“孙红恩敲诈勒索案”（样本31）为例，虽然已经更换了讯问人员，但是其未能履行告知义务。最终法院以“未能依法告知被告人孙红恩诉讼权利和认罪的法律后果”为由，排除了重复性供述。重复性供述排除规则被大量“隐形”和“错误”适用必然导致该规则在司法实践中被架空。按照司法运作的规律，检察人员在审查起诉阶段会对犯罪嫌疑人作出几次讯问，且讯问的内容多会依据先前侦查人员的讯问内容确定，并无太大差异，供述内容存在极大的相似性。此种情形下即使法院排除了犯罪嫌疑人在侦查阶段的全部供述，审查起诉阶段的供述仍可采用，并不能对其定罪量刑产生实质影响，重复性供述排除并无实效。“张某某盗窃案”（样本30）、“伍远操盗窃罪、抢劫案”（样本28）、“余保春盗窃案”（样本41）等样本案例均反映了该问题。
在笔者统计的重复性供述被排除的案件中，有86.15%的案件存在辩护律师。造成重复性供述排除案件律师高辩护率的原因有很多。首先，重复性供述排除规则与其他“排非”规则一样具有极强的专业性和技术性要求，只有具备法律专业知识的人才会主动提出这一排除申请，外行人士难以意识到其有权对此申请排除。由于犯罪嫌疑人、被告人并不具备相关知识，即使存在非法取供的情形，在没有律师帮助的情况下，也难以提出“排非”申请。其次，如前所述，涉及重复性供述排除的案件类型主要系毒品类犯罪与贪污贿赂类犯罪案件，此两类犯罪案件的被追诉人往往具有一定的经济能力去聘请专业的辩护律师。最后，针对那些不具有相应财力的人，我国2017年出台的“严格‘排非’规则”第19条规定了值班律师提供相应的法律帮助。该条明确在涉及“排非”的案件中，只要犯罪嫌疑人、被告人提出申请，就可以获得法律援助值班律师的帮助。法律援助值班律师可以针对刑讯逼供、非法取证的情形代理申诉、控告。这种规定本身说明包括排除重复性供述在内的“排非”案件中，律师介入提供帮助的必要性和迫切性。
（五）法官对“相同”标准的认定具有较大的自由裁量权
我国解释性文件强调重复性供述与第一次供述在内容上应当“相同”，但是在司法实践中究竟应当如何认定两次供述的相同则主要依靠法官的自由裁量，并无一个明确的标准。例如，在“曾朝龙盗窃案”的二审判决中，法官将“庭前公安机关收集被告人曾朝龙有罪供述和辩解”予以排除，认定相同的标准为“有罪相同”。此外，还有部分法院将“相同”错误认识为“讯问人员相同”，在“王某1运输毒品案”中，法院判决“之后由相同的侦查人员对被告人所作的重复性供述笔录也应一并排除”。“张某某盗窃案”（样本30）中，法院也是基于第二次供述至第四次供述与第一次供述的讯问人员相同而决定对重复性供述进行排除。但是，更多的法官在判决书中都未对认定“相同”的标准进行说理，这一标准具有模糊性。
五、重复性供述排除规则的完善
如前所述，重复性供述的排除从逻辑上来说具有“二次排非”的性质，但是在程序上不能独立，排除申请往往伴随着对第一次供述的排除申请。因此，满足启动对第一次供述排除程序的条件很大程度上有可能启动重复性供述的排除程序。证据合法性调查程序的启动条件不同于排除非法证据的条件。对重复性供述的排除，依申请启动的，辩护方应当提交“相关的线索或材料”证明存在刑讯逼供行为；依职权启动的，应当由法官裁量。
我们认为，在司法实务中，重复性供述的排除申请无须单独提出，在犯罪嫌疑人、被告人因刑讯逼供而提起非法证据排除申请之时，就应当认为同时提出了重复性供述的排除申请。首先，重复性供述排除案件的高度专业化、技术化特点决定了在不存在辩护律师的情况下，犯罪嫌疑人、被告人难以独立意识到不仅因刑讯逼供获得的当次供述可以被排除，受其影响的后续重复性供述也应当一并被排除。若法官仅在辩护方单独提起重复性供述排除申请后才对后续证据的合法性进行审查，显然会导致大量符合排除条件的证据不能得到排除，最终造成重复性供述排除规则的落空。其次，“排非”程序的启动不仅包括依申请启动，还包括依职权启动。重复性供述作为非法证据的一种，当然也适用依职权启动“排非”程序。在上述样本案例中，“仁增非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案”（样本30）即是法院主动启动“排非”程序的典型例子，本案中被告人虽然没有辩护律师的帮助，但是由于法院积极履行职能，最终也对重复性供述进行了排除。在“余保春盗窃案”（样本41）中，被告人及其辩护人申请仅针对某次供述进行排除，但是法官在判决中也主动对重复性供述进行了排除。可见，部分法官已经能够主动对重复性供述进行审查。这说明法官在审判中的独立性、中立性在增强，也是被追诉人及其辩护律师可以最终依靠的力量。最后，在司法实践中广泛存在着犯罪嫌疑人、被告人指出案件侦查过程中存在刑讯逼供行为，继而要求“排除所有供述”。在这样的表述中，犯罪嫌疑人、被告人虽然未明确指出要求对重复性供述进行排除，但是实质上也是要求法院对所有供述的合法性进行审查。基于上述分析，虽然解释性文件并未言明重复性供述排除程序的启动方式，但只要被追诉人及其辩护律师以第一次供述系在刑讯逼供情况下作出的而要求排除，那么即可认定辩护方也提出了重复性供述排除申请，法院应当对后续供述的合法性进行审查。同时，鉴于当前刑事案件中律师参与比例较低，值班律师功能作用发挥有限等实际情况，法院应当进一步恪守独立、中立地位和诉讼关照义务，注重依职权启动重复性供述排除程序方式的运用。
与其他国家的立法一样，我国的重复性供述排除规则也确定了例外情况，即诉讼阶段变化的例外和讯问主体更换的例外。区别在于，其他国家规定的“例外情况”，其原理在于第二次供述与第一次供述之间并无因果关系，第二次供述的形成并不违反自白任意性规则。而我国解释性文件规定的“两个例外”是通过办案人员主动干预、采取行动来消除原有刑讯逼供行为对犯罪嫌疑人、被告人供述的影响，从而消除前后供述之间的因果关系。干预行为包括更换讯问主体、告知权利义务等。这一干预行为能否最终消除原有刑讯逼供行为的影响尚存争议。重复性供述排除的“两个例外”一方面是对侦查人员的保护，即只要其按照既定的程序进行讯问，由此获得的供述就不会被排除；另一方面，重复性供述的“两个例外”也是对犯罪嫌疑人、被告人的救济，以保证其能够摆脱先前刑讯逼供行为的影响而依据其自由意志作出供述。通过对重复性供述排除规则例外情形的研究发现，只要法院能够对第一次供述和此后的重复性供述进行排除，就已经满足了辩护方的诉求，通常他们不会再提起上诉。
解决重复性供述“排除难”的现状，当务之急是应当规范并严格适用重复性供述排除规则“两个例外”情形。强调讯问人员应当严格履行告知义务，未履行告知义务的供述应当被直接排除。法官在审理案件过程中，应当避免两个例外的“隐形”和“错误”适用，排除重复性供述不应当仅以犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请的范围为限，而是应当以刑讯逼供行为的发生时间为标准，对此后取得的全部供述合法性进行审查。此外，法官应当认识到仅仅更换讯问主体并不能直接导致重复性供述不被排除，还应当依法满足其他例外情形。
重复性供述排除过程中证明责任如何分配，目前无论是在立法上还是在规范性文件中均不明确。通过对收集到的样本进行调研发现，提出重复性供述排除申请的犯罪嫌疑人、被告人均未就此提供专门的证据。目前我国《刑事诉讼法》规定的“排非”申请应当提供相关“线索和材料”主要是围绕着排除第一次供述而展开的。结合重复性供述排除的三大条件来看，我们认为辩护方仅需举证证明取证过程中存在刑讯逼供行为即可——辩护方提供线索和材料说明遭遇非法取证的时间、地点、方式、讯问人员等信息。一旦能够证明存在刑讯逼供行为，那么重复性供述就“应当”被排除，除非公诉方能够举证证明存在“两个例外”的特殊情形。
重复性供述排除规则的“两个例外”是兼顾控制犯罪与保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利的重要制度装置。由于侦查活动的秘密性、对抗性，立法和实务上更多从侦查效益考虑，在侦查阶段对辩护方诉讼权利的限制较多，在辩护律师无法享有调查取证权的情况下，辩护方往往无法掌握相应的材料。因此，证明重复性供述的获得属于“两个例外”情形的责任显然应当由公诉方承担。在审判阶段，公诉方可以提供由犯罪嫌疑人签名的权利义务告知书、讯问录音录像、讯问笔录等材料用以证明在后续的讯问中已经履行了告知程序或者更换了讯问人员且新的讯问程序不存在刑讯逼供行为，即证明前后讯问无关联性的责任应当由公诉方承担，否则，即推定后续的供述受第一次刑讯逼供行为的影响。如此规定，一方面缓解了诉讼证明上的困难，另一方面符合证明责任分配的规律——证据距离和取证便利，具有一定的合理性。
目前我国的解释性文件仅将因刑讯逼供获得的二次供述认定为重复性供述，将能够被排除的供述限定在一个极小的范围内，排除规则的效果大打折扣。随着对刑讯逼供责任人追究和惩罚力度的加大，非法取证手段更常见的表现为对被追诉人精神的折磨和摧残。例如采取疲劳战术，进行长时间的连续审讯（俗称“车轮战”）；熬夜，长时间不让睡觉；服用药物；催眠等方法。因此，对刑讯逼供行为的内涵不能仅仅理解为肉刑或变相肉刑，还应当包括精神折磨和造成精神痛苦的行为。我国1986年签署、1988年批准生效的 《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》明确“酷刑”的概念为：为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。可见，精神折磨和造成精神痛苦的行为也属于“酷刑”。我国既然加入了该公约，就应当切实履行该合约的义务，将冻饿晒烤、疲劳审讯、严重威胁等非法取证行为认定为刑讯逼供的手段。司法实践中也有个别法官对此作出了积极回应，在“吴秋菊故意杀人案”（样本64）中，法院就对因“疲劳审讯”获得的重复性供述予以了排除。
如前所述，专业律师在重复性供述排除过程中起着十分重要的作用。离开专业律师的帮助，多数犯罪嫌疑人和被告人都不能意识到其有权对重复性供述申请排除。虽然根据“严格‘排非’规则”的规定，每个被追诉人都能够申请得到免费的法律帮助，看似实现了对‘排非’案件的“辩护的全覆盖”，但是该规则的落实还需直面以下两方面的现实问题：一方面，根据规定若要获得法律援助律师的帮助需要犯罪嫌疑人、被告人提出申请。但是对于许多文化水平不高或不具有相应法律知识的人，他们根本无法得知其具有此项权利、也无从得知如何行使此项权利。在调研的65例样本中，有9例犯罪嫌疑人、被告人都无辩护律师。这说明该项制度在实践中并未得到认真执行。基于被追诉人对申请值班律师提供法律帮助的顾虑以及实践中申请值班律师帮助的比例并不高的现实，可以考虑在制度上应当明确无须被追诉人提出申请，均应给予其值班律师提供法律帮助的机会，被追诉人不得拒绝该项法律帮助。鉴于法律援助律师提供的法律服务与聘请的辩护律师提供的法律服务具有一定的差异性、法律援助律师提供的法律帮助质量普遍不高的现实，应当为法律援助律师设定包括调查取证行为在内的“规定动作”，以保障法律帮助的质量。
六、结语
我国重复性供述排除规则的确立为我国的“排非”规则的一大进步，解释性文件设定初衷在于进一步规范讯问人员的取证行为并且为被追诉人提供有效的程序救济，是平衡控制犯罪与保障被追诉人合法权利的制度设置。但是，通过我们的统计分析发现，能够被排除的重复性供述被限制在了一个极小的范围。从涉及重复性供述排除申请的案件数量来看，在2018年至2019年8月底，仅有65份裁判文书与之相关。而在这65份文书中，仅21%左右的申请能够得到法院的支持。即使其申请得到了法院的支持，由于“两个例外”的存在，对案件的定罪量刑也不会产生显著影响。并且，重复性供述的排除申请具有很强的专业性、技术性，该项制度的运行离不开辩护律师的帮助。司法实践中重复性供述的排除申请是“少数人的权利”，只有掌握法律知识的专业人士才会提起相关申请。在没有辩护律师帮助的情况下，被追诉人一般不会独自申请排除重复性供述。可以推测的是，尚有大量未被检索到的案件实质上是符合排除条件的，但因缺乏辩护律师的帮助最终并未提出排除申请。重复性供述排除规则虽然已经确立，但是实践效果显然并不理想，“两个例外”被“隐形”和“错误”适用的问题较为突出，“排除难”、“排除少”的现象普遍存在。进一步落实重复供述排除规则离不开法院独立、中立地位的保障。同时，法院依职权启动口供合法性审查的方式应当发挥作用。此外，还需严格规范“两个例外”的适用，对相关规则予以明确，增强制度的可操作性。一方面规定控方应当承担存在“两个例外”情形的证明责任；另一方面对通过“冻饿晒烤”、“严重威胁”、“疲劳审讯”等非法行为取得的重复性供述也应一并排除，适度扩大我国重复性供述的排除范围。在实务上，当前可通过对“刑讯逼供”行为的扩大解释来实现。
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