代购毒品行为的法理认定和判断方法

文章转载自公众号：刑事办案实务

来源：《法律适用》 作者：董彬

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【毒品犯罪研究】代购毒品行为的法理认定和判断方法

摘要：虽然有多个全国和地方的会议纪要规范，但代购毒品行为的性质判断仍然是司法实务中常见的难点。代购毒品侵害的法益是国家毒品管理秩序。对公众健康造成损害，是对代购行为动用刑法进行规制的必要前提。将代购行为科处刑罚，其客观行为必须符合贩卖毒品罪等涉毒犯罪的构成要件，主观上牟利目的虽需存在，但并不需要具有实际获利的结果。除正犯外，代购毒品也存在构成教唆犯和帮助犯的空间。在梳理代购毒品刑法判断方法的基础上，应对“蹭吸”、截留毒品的代购行为，获取代购费用结余的代购行为，完成交易后共同取得毒品的代购行为及单纯介绍毒品上下家的行为的性质作出合理的判断。

关键词：代购毒品；贩卖毒品；牟利

在涉毒案件中，对代购毒品行为的性质判断一直是司法实务界认定的难点。一方面，代购行为促成毒品交易，侵犯了国家毒品管理制度；另一方面，贩卖毒品罪仅规制出售方而不打击购买者，如何评价代购行为的性质存在争议。因此，对代购毒品行为犯罪边界的合理厘定，是解决以熟人交易为主的毒品犯罪不可回避的问题。

一、代购毒品行为的打击依据

通常而言，贩卖毒品罪是存在代购行为案件所涉及的主要罪名，但是打击毒品代购行为的法理依据是什么？刑事规制方式如何演进？其内在的法益侵害逻辑又如何判断？对上述问题的解答，无疑是对代购行为性质进行合理判断的基础。

（一）  代购毒品的刑事规制争议

对于毒品代购行为的刑事规制，大体要从2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会谈纪要》）谈起。该纪要规定“代购者从中牟利，变相加价以贩卖毒品罪定罪”，首次将代购行为单独纳入法律规制的视野。此后，人们的争议也主要集中在对“牟利”一词的解读之上。一些司法实践中将购买者支付交通费、住宿费等也算作牟利，但这种做法在司法系统中的认识一直没有统一。为解决实践中遇到的各类难题，2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会谈纪要》）又进一步对牟利内容进行细化，认为“在交通、食宿等必要开销之外”收取的如“介绍费”“劳务费”等酬劳也可称之为牟利。虽然该纪要对牟利作了进一步的拓宽和明确，但仍不能解决代购毒品的全部问题。比如，毒品代购者“蹭吸”的，是否可称之为牟利？又如，虽然给予一定的交通费用，但实际花费尚未达到全部数额而存留结余的，能否谓之牟利？还如，代购者虽未牟利，但帮助购毒者寻找卖家，居间介绍的，究竟属于代买还是代卖，是否应当以贩卖毒品罪处罚？

为了促成“规范间彼此相互间的协调性”，明晰毒品代购行为的刑责，结合当地打击毒品犯罪的实际，一些地方出台了区域性的指导文件。比如，2018年浙江省高院、检察院和公安厅出台了《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》，对因代购而排除毒品犯罪的范围作了更加限缩的规定，仅局限于“吸毒者与毒品卖家联系后，委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系，但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为”。当然，在有些问题上，比如“代购”行为认定的范围，“蹭吸”行为的性质等问题与《武汉会谈纪要》中的一些意见还是存在些许差异。

（二）  代购毒品侵害的法益的厘定

大量针对代购毒品行为制定的规范性文件的出台，本应解决几乎所有的毒品代购问题。但实际情况是，仍有代购行为模式跑出了各类规范文件的“圈外”，一些毒品代购行为依然让司法人员绞尽脑汁，颇感无从下手。比如，仅仅居间介绍的行为是否构成贩卖毒品罪？介绍贩毒者后，与购毒者实际取得毒品的行为应当如何认定？单纯为购毒者介绍毒品上家的行为是否构成犯罪？由此等等，不一而足，究其原因，是对处罚代购行为的本质的理解尚未到位。

虽然“代购”一词被多个会谈纪要中提及，但该行为本身并不是刑法概念，一些所谓的“代购”之所以要打击和处罚，并非由于代购行为本身的可罚性，而是某些行为在侵害毒品犯罪的法益的同时，又违反了刑法规范，进而符合了贩卖毒品罪等具体犯罪的构成要件。因此可以明确，将代购毒品行为一律作为犯罪打击的观点肯定是不足取的，而是要从其侵害的法益和违反的法规范入手。根据刑法的章节划分，通常认为毒品犯罪侵害的法益是国家对毒品的管理秩序。但也存在有力学说认为，毒品犯罪侵害的法益实质不是管理秩序而是公众健康。该观点的理由是，由于毒品自吸行为同样侵害社会管理秩序，因此走私、贩卖、运输、制造、持有毒品等侵害的法益便不能认为仅仅是社会管理秩序，而只能是公众健康。不过，这种观点将毒品犯罪的刑事违法规范评价与法益侵害的概念相互等同，实际上未必符合对刑法规范的基本认识。比如，故意伤害行为所侵害的法益是人身健康，而故意伤害罪中，只有达到轻伤害以上标准才要处罚。我们不可能认为，故意伤害罪所侵害的法益只是轻伤以上的人身健康，只能认为该罪保护的法益是全部的人身健康不受侵害的权利。类似的，还有盗窃罪、诈骗罪、金融诈骗罪中数额的要求等。况且，公众健康是广义概念，除了刑法分则第五章中规定的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪外，其他章节的许多条文都体现对公众健康的保护。比如设置交通肇事罪，防止因道路违规造成他人重伤、死亡的后果，显然也在保护公众健康，但并不能认为该罪的法益就是公众健康。而毒品类犯罪，明确规定于《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪一章中，其所侵害的法益，自然要从国家的毒品管理秩序方面来考虑。而对公众健康必须造成损害或损害的威胁，则是对其动用刑罚的可罚性前提。一些毒品仅仅用于给动物治病的，因其并不危害公众健康，可不作为毒品犯罪处理。比如在吴名强、黄桂荣等非法经营案中，行为人生产、经营国家第二类精神管制药品盐酸曲马多用于给动物作手术的，因不会实际产生对毒品的依赖性后果，也不可能侵犯公众的生理健康，所以不构成毒品犯罪，而以非法经营罪定性。这体现了刑法的辅助性（Subsidiaritat）特征，即：若要对代购行为加以刑事处罚，则必须在侵害社会管理秩序法益的基础上，符合毒品犯罪中给公众健康造成伤害的规范前提。

二、代购毒品行为的判断方法

如上所述，对代购行为科处刑罚的前提是其侵害法益，进而符合毒品犯罪的构成要件（主要为贩卖毒品罪），侵害了公众健康这一规范前提。在此基础上，有必要对代购行为的基本性质进行进一步的解读，为行为性质的合理判断奠定基础。

（一）对分则构成要件的再解读

1.客观行为——仍为贩卖毒品

如果仅仅以文意的方式去将“代购”解读为“代为购买”，则无论如何理解，均不能认定其构成贩卖毒品罪。只有从贩卖毒品行为的特征去解析代购行为，将其解释为符合直接贩卖或教唆、帮助贩卖的构成要件，才存在将其科处刑罚的基础。

如果将代购行为认定为贩卖等行为，对其苛责刑罚当然要从贩卖毒品的构成要件入手。具体而言，须解决如下问题：第一，毒品提供者和获取者之间的交易行为具有有偿性。有偿性是指在毒品的非法持有人之间发生转换的时候，伴随着物质利益的相对转移。有偿转让是贩卖的基本特征，如果无偿则只能称之为“赠送”。需要说明的是，这种物质利益并不局限于金钱，也不因交付毒资的早晚而影响性质认定。当然，代购的有偿性是从贩卖毒品活动所引申而来，指的是买卖家之间有偿性，而非指代购行为必须有偿。比如，在陈某、汪某、杨某等12人走私、贩卖、运输、制造毒品一案中，代购者杨某为卖家向他人收取毒资并给付毒品，杨某自身虽未从中获利，但因买卖行为有偿，并不影响杨某贩卖毒品罪的成立。第二，代购者的行为与交易行为本身的最终达成必须存在因果关系，通常表现为为购毒者开拓毒源，为贩毒者扩大“市场”，撮合毒品买卖交易等。比如，代购者虽明确双方的交易目的，但自身赚取差价，实际上是以出卖为目的进行购买，而后又进行实际出卖，是贩毒人与代购人之间以及代购人与购毒人之间的两次交易，当然可以认定代购者属于贩卖行为。相反，如果购毒者已经与贩毒者完成毒品交易，代购者纯粹是代为收取少量毒品，因收货行为本身不在贩卖行为之列，对于代购者便不能以贩卖毒品罪论处，只能视其具体行为情况，考虑能否认定为运输毒品罪、非法持有毒品罪等。第三，代购者与购毒者、贩毒者之间的关系不影响代购行为的成立。比如，购毒者与代购者更为熟络，或表面上购毒者与代购者之间已经形成了一种固定的委托关系，属于让代购者向出售者购买毒品。但毒品代购实际上是一种非法商业行为，只能从商业的角度（如淘宝代购、微商代购）等去理解毒品中的“代购”一词的语义，不能仅以亲疏远近和委托关系去评判代购者是否属于帮助贩卖。

2.主观故意——应存牟利目的

代购毒品行为人主观上，无疑应当是明知是毒品，且应当知道自己的行为违反毒品管理制度，使得毒品流通给公众造成伤害，这点本身不存在争议。代购毒品主观方面的主要争议集中在，根据《大连会谈纪要》《武汉会谈纪要》等规范性文件中频繁提及的“牟利”一词应当如何认识的问题。易言之，即代购毒品是否要以牟利为目的？而其所牟之利应指向何处，又包含哪些内容？

如上所述，代购毒品构成犯罪的前提是其符合贩卖毒品罪的构成要件。如果行为人不属于帮助他人贩卖毒品，则其自身在代购行为中的牟利性就体现在贩卖毒品行为的牟利性上。易言之，代购毒品的牟利问题，实质就是贩卖毒品罪本身是否需以牟利为目的的问题。对此，存在两种争锋相对的观点。第一种观点认为，贩卖需要牟利目的，因为牟利是贩卖毒品罪的主观的超过要素，并要求对应的牟利行为因此，单独的代购行为当然需要以牟利为目的。当然，若代购属于帮助、教唆贩卖，则只需正犯行为具有牟利性即可。第二种观点认为，牟利目的与有偿转让是两个不同的概念，贩卖毒品罪要求贩卖行为具有有偿性，但并不需要行为人实际获得付出成本以上的营利的结果。采用第二种观点的学者，通常会出举如下典型案例：例一，甲将毒品送给乙，其目的是获取乙更多的毒品，甲存在牟利的目的却不构成贩卖毒品罪。不过该案例仅说明存在牟利目的不一定构成贩卖毒品罪，并不能说明贩卖毒品罪是否需要牟利。实际上，该案例中阻却犯罪的根本原因是甲在客观上缺乏贩卖行为。例二，甲长期吸食毒品，经强制戒毒后不再需要毒品，便以低于其买入的价将剩余持有的毒品出售给某乙，在“亏本”的情况下甲仍然能构成贩卖毒品罪。但该例中，因为甲已经戒毒，其毒品价值在甲看来已然大为贬值甚至一文不值，其出售给乙虽然低于购入价，但甲出售的目的是“止损”（即通过出售来弥补经济损失），这与证券市场、文物市场甚至球员转会市场等等高进低出没有任何差别，当然仍存在牟利目的。因此，从主观上看，无论是从现实的贩卖行为，还是从各个会谈纪要的规范看，贩卖毒品罪需要以牟利为目的，构成犯罪的代购毒品的行为自然也是如此。需要强调的是，这种牟利目的的指向是较为宽泛的，不局限于《大连会谈纪要》或《武汉会谈纪要》中所列举的变相加价、收取部分毒品作为酬劳等行为模式。该目的既不需要获得正向利润，也不局限于金钱利益，出于止损目的，获得非金钱利益的，亦当属牟利的体现。

（二）  对总则共犯规定的再认识

纳入刑法打击范围内的毒品代购行为，实际上存在着两种不同的行为模式。第一种是行为人在毒品出售者和购毒者之间起到中间环节，这种“代购”行为实际系贩卖毒品罪的正犯行为，上文所讨论的即是以此作为基础。但如上所述，还有一种代购者缺乏正犯行为，是教唆、帮助实际毒品的持有、出售者将毒品销售给购毒者，属于狭义的共犯行为。对于该种行为性质的认定，则需要根据刑法总则中关于共犯的规定加以考虑。

既然作为帮助和教唆行为认定的代购毒品活动属于狭义共犯，其客观行为当然依附于正犯之上，主观上也仅仅只需知晓正犯存在牟利目的即可。具体而言，判断代购者是否构成犯罪，应当将其教唆或帮助的对象（即正犯）的行为和主观意图作为判断的重要依据：第一，如代购者经购毒者的要求，在贩毒者本身没有出卖毒品的意思的情况下，告知、唆使其向购毒者贩卖，或者积极为意图出卖毒品的贩毒者寻找出手毒品的下家（购毒者），其行为表现名为代购，实质上的作用对象是贩卖行为，可以认定为贩毒者一方的教唆犯与帮助犯。第二，主流观点认为，为出卖而购买毒品的，应当认定为贩卖毒品罪。若代购者明知购毒者一方购买后为了出卖，仍为下家积极联系其指定的上家购买毒品，从实质上来说，代购者无疑为下家的毒品贩卖行为提供了作用力，成立与下家的共犯，与购毒者的上家之间并不成立共犯关系。第三，如果行为人还帮助下家寻找上家，唆使、帮助上家贩卖毒品给下家，亦可考虑与上家之间也存在毒品共犯联系。但此时，仅处理代购者与上家的共犯行为。比如，李某明知下家A购毒的目的是为了贩卖，经A要求联系、介绍持有毒品上家B贩卖给A，并帮助其寄货，则李某同时构成上、下两家的共犯，但此时其仅仅作为上家B的帮助犯进行处理。第四，对于单纯的购毒行为，我国刑法并不处罚。因此若与毒品上家并无实质联系，仅仅教唆购毒者购买毒品的，只能考虑是否构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，并不成立贩卖毒品罪。在毒品买卖交易中，“代购”行为人仅仅帮助购毒者取得毒品，自身并无任何贩卖毒品的正犯行为的，虽然表面上帮助了贩毒者将毒品送至购毒者的手中，但其主观上对毒品交易活动不明知，客观上交易行为也已经结束，故也不宜以贩卖毒品罪处罚。

三、代购争议行为的认定

对于代购毒品行为性质的厘定和对分则构成要件的判断，绝不是空中楼阁式的学术探讨或立场宣示，而是“以分析性的态度转向功能性的态度”，期待通过对代购毒品性质有效把握，解决当下代购毒品行为认定中的争议问题。

（一）通过代购毒品获得利益的行为

1.“蹭吸”、截留毒品行为

在上文讨论的代购毒品的情形中，贩卖行为的基础是交易有偿，且交易需要以“牟利”为目的，在由代购者参与促成的毒品交易活动中，购毒者获取毒品后给予代购者“蹭吸”或代购者在交易截留毒品的行为是代购毒品活动的常态，需要判断的是，代购者的上述行为是否构成贩卖毒品罪。

尽管毒品交易本身的非法性和对社会整体的危害性，使得毒品本身并不具备价值和交换价值，但显然其在毒品交易圈内是有对应的市场，在非法市场中存在毒品的交易价格。故而，代购者若购买毒品吸食，本身需要付出相应利益作为“对价”，其“蹭吸”、截留行为本身是代购者通过违法代购行为获得原本需要付出相应物质利益才能获得的好处，无疑也属于在牟利主观目的下的贩毒行为。比如，在刘某走私、贩卖、运输、制造毒品案中，刘某上诉的理由系自己为代购毒品，但二审裁判文书明确指出，其“在交付毒品后索取部分毒品作为酬劳”，具有牟利目的，成立贩卖毒品罪。可见毒品可以作为酬劳的观点符合司法实务的认知。因此，无论是私下截留还是与购毒者（贩毒者）达成合意，代购者截留毒品的行为都属于贩卖毒品的犯罪行为。

不过，对于代购者的“蹭吸”行为的认定，并不能一概而论。有观点认为，代购者是否构成犯罪，应当关注其“蹭吸”的频繁程度，若偶尔“蹭吸”的，即属于购毒者对代购者赠与而不构成犯罪，但长期、频繁“蹭吸”的，因其社会危害性更大，代购者应当构成贩卖毒品罪。还有观点认为，除了考虑蹭吸的频度外，还要考虑蹭吸的数量，如果数量较少，就可以不认定为贩卖毒品罪。实际上，以上观点完全没有考虑“蹭吸”行为与贩卖毒品行为之间的关联性，在理论上说不通，在实践中也不足取。合理的评价标准应当是：若行为人的“蹭吸”行为与其代购行为本身没有任何关联，造成二者缺乏因果联系，代购者此时不能构成贩卖毒品罪。相反，若代购者属于“蹭吸”其帮助购毒者代购的毒品，或者与代购者已经达成合意，以“蹭吸”作为其代购行为的“对价”，则无论其是否属于频繁“蹭吸”，都应当认定为贩卖毒品罪。比如，在胡某、杨某走私、贩卖、运输、制造毒品一案中，二审刑事判决书认为行为人杨某“从代购毒品中获取毒品吸食，与从中获取费用或变相加价等并无本质区别”，因而构成贩卖毒品罪。应当说，这种认识是准确的。

2.获取代购费用存在结余的行为

如上所述，在代购者与贩毒者不属于共犯而是上下家关系的前提下，行为人通过代购毒品牟利的，是认定构成贩卖毒品罪的主观构成要件。但在一些案例中，代购者在购毒者之间并未取得直接的利益输关系，只是在代购毒品过程中，购毒者事先向代购者交付住宿、交通等费用，经过代购者的实际结算可能存在结余，此时能否认定代购者牟利呢？

若将代购毒品行为看做是一种正常的商业行为，则代购行为的获利应该包含两个部分，第一是作为商业行为的利润，第二是作为劳务活动给予的报酬。劳务活动给予的报酬部分，不属于因贩卖毒品而造成的牟利。但毒品是违禁品，代购毒品本身的劳务活动并不具有任何法律和经济意义上的价值。代购者因其代购毒品的行为获得的任何额外好处，即使不被直接认定为收取毒资，给付毒品的行为模式从实质上来看至少属于事实上的牟利，应当属于贩卖毒品的行为。当然，在实际处理的过程中，如果代购者获取所谓的费用与实际的支出差异较少的，可以从代购者是否具有期待可能性的角度进行探讨（比如结余数额极少，因而忘记归还或认为不必归还的，可以认为代购者不具有期待可能性），进而做出合理的判断。

（二）代购后，与购毒者共同取货的行为

在实务办案中，经常出现但从相关规范文件中无法得到解答的问题是：购毒者想要获得毒品，向代购者说明了购毒的数额、价格等，并向代购者交付了毒资，代购者获得毒资后即向出售者购买毒品，最终由代购者与购毒者一同从毒品出售者处取得毒品。此时，能否将代购者的行为认定为“贩卖毒品罪”？

有部分观点认为，代购者的“行为性质应当如何认定，审判实务中存在居间介绍与代购之争”，即认为，如果认定为居间介绍，就可以认定为构成贩卖毒品罪，而若认定为代购则不能。但如上所述，能否将行为性质认定为贩卖毒品罪的唯一理由，是其行为（当然，也包括在帮助或教唆的前提下，与他人的共同行为）是否符合贩卖毒品罪的构成要件，而与属于居间介绍和代购毒品无涉。在这种双方完成交易，之后又共同取得毒品的模式下，代购者与毒品出售者的关联是通过代购者形成的，即毒品出售者向代购者收取毒资并与代购者达成毒品售买协议，而代购者又从实际需要毒品的吸毒者处获得毒资并与之达成毒品售买协议。在这种情况下，实际是购毒者向代购者购毒，而代购者又向出售者购毒，为两次不同阶段、不同对象的同种毒品交易过程。代购者的贩卖行为，就是其向购毒者出售毒品的正犯行为。

可能有人会认为，购毒者与代购者共同向实际提供毒品者获取毒品，应当属于共同购买。但实际上，获取毒品的行为的发生时间是在毒品的交易行为已经完成之后，此时国家对毒品的管理秩序已然破坏，是否共同取得毒品并不影响行为性质的认定。或许有人会认为，代购者是平价出售毒品给最终购买者，缺乏牟利的目的。但如上所述，如果代购者不履行与最终购毒者达成的协议，势必造成毒品在其本人处囤积，而其本人并无该毒品的需求，为了“不造成损失”而将毒品给予购毒者，代购者的出售行为也仍存在牟利的目的。例如，在岩某贩卖毒品一案中，岩某根据A、B、C、D、E等多人的要求，从上家处购买毒品并获得金钱利益，因此认定岩某构成贩卖毒品罪。法院在判决书中强调了岩某的牟利目的。当然，在该案中岩某确实获得了金钱利益。实际上，即使岩某没有获得金钱利益，但若无法将毒品交付给A、B、C、D、E中的任何一人，毒品留在其自己手上并不符合岩某的利益，因此需要尽快交给购毒者以获得资金回笼，仍然可以认为其具有牟利的目的，进而作出构成贩卖毒品罪的判定。

（三）单纯介绍上下家的行为

在部分关于代购毒品的案件中，代购者并不参与具体的毒品交易，仅仅介绍双方认识联系，发挥介绍联络作用，这种行为人在《武汉会谈纪要》中被称之为“居间介绍人”。一种观点认为，居间介绍贩卖毒品、代购毒品的，应当考虑居间介绍者对毒品有无控制权和处分权来判断行为性质。如果具有控制和处分权即构成贩卖毒品罪，否则便不构成。实际上，该观点混淆了居间介绍毒品与居中倒卖毒品的概念，并不足取。《武汉会谈纪要》明确，“办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。”显然，单纯介绍买卖双方毒品交易的行为，由于行为人本身没有参与实质的毒品交易过程，因此不可能评价为正犯行为，只能从共犯的角度去评价其行为性质。

仅仅为毒品出售者寻找交易对象的，语义上与“代购”一词存在明显差别，不属于本文的探讨内容。相反，仅仅为购毒者寻找毒品出售者介绍毒品上家，之后与双方并无任何往来的，由于购毒者购买毒品本身不构成犯罪，而行为人的所有行为均指向其购毒，实际上是为购毒者提供帮助行为，当然也不可能构成贩卖毒品罪。

既为购毒者介绍交易对象，又为出售者介绍交易对象的，其评价重点显然在于其和出售者之间的共同行为。若代购者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者，或向出售者怂恿贩卖毒品给购毒者的，需要考虑实际的毒品出售者所购的毒品是否本就存在贩卖故意和帮助行为。第一，若毒品出售者所有的毒品的用途是用于自吸，而经代购者教唆产生出售犯意的，应当评价为贩卖毒品罪的教唆犯。第二，若售毒者本身就存在出售毒品的犯意，但代购者在售毒者和购毒者之间的介绍行为涉及到单个毒品交易内容的，比如指示交易价格、交易地点等等，则属于售毒者的帮助犯，也应当以贩卖毒品罪进行评价。第三，贩卖者本就存在向他人出售毒品具体犯意，仅仅因为代购者的行为撮合了购毒者与贩毒者之间的联系，之后贩毒者和购毒者双方直接联系的，虽也有认为需要追诉的观点，但因刑法不处罚购毒者，而代购者作为共同行为的作用力亦全然指向购毒者，其本身亦无牟利目的，故代购者既不能评价为贩卖毒品的共犯，又无法评价为贩卖毒品的正犯，对此类行为通过行政手段加以规制为宜。

作者：董彬  浙江省杭州市人民检察院第二检察部副主任，四级高级检察官