文章转载自公众号：刑事办案实务
摘要：司法实务中，对寻衅滋事罪“随意殴打他人”犯罪类型的认定，存在诸多争议，尤其是和故意伤害罪的区分及适用。寻衅滋事罪“随意殴打他人”侵害的法益是与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身安全。随意同时是客观要素和主观要素;对于随意的判断分为客观随意的判断和主观随意的判断。殴打不以造成轻伤为后果，是一种没有达到重伤程度的暴力打击行为。殴打型寻衅滋事罪和故意伤害罪并不是相互排斥的，存在一定的交叉和融合。殴打型寻衅滋事罪和故意伤害罪的具体适用应当以侵害与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身安全为前提，从犯罪结果入手进行反推。
法条链接：《刑法》第二百九十三条有以下寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;纠集他人多次实施如下行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可并处罚金：随意殴打他人，情节恶劣的;追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
上述条文是对寻衅滋事罪的规定。立法者采用了列举的方式，规定了寻衅滋事罪的四种具体类型。其中，在司法实务中，对“随意殴打他人，情节恶劣”犯罪类型的认定，存在诸多争议。
本文通过曾经轰动一时的肖传国案对“随意殴打他人”行为之定性加以分析。
基本案情：2010年6月24日晚，被害人方玄昌在街上被两名男子用钢管袭击，致其头皮血肿、多处软组织挫伤、头皮裂伤，经鉴定为轻微伤。同年8月29日，被害人方舟子在住所附近被人用喷射防卫器、羊角锤和钢管袭击，致其腰骶部皮肤挫伤，未达到轻微伤的程度。9月，被告人肖传国、戴建湘等人先后被北京警方逮捕。
判决结果：10月10日，一审法院北京石景山区法院以寻衅滋事罪分别判处肖传国和戴建湘拘役五个半月，其他人拘役一个半月到四个半月不等。肖传国以“原判认定事实及适用法律错误”提起上诉，认为其行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，是故意伤害性质，应根据治安管理处罚条例，由警方作出治安处罚。被害人方玄昌和方舟子也质疑判决结果，认为肖传国等人的行为应构成故意杀人罪(未遂)，向检察机关提出了抗诉。二审法院维持原判。
争议问题：本案的主要争议问题涉及“随意殴打型”寻衅滋事罪(以下简称殴打型寻衅滋事罪)和故意伤害罪的区分。
肖传国认为：自己的行为就是针对方舟子等人的故意伤害，而不是寻衅滋事。
故意伤害罪是结果犯，司法实践以出现轻伤以上的损害结果作为故意伤害罪的既遂标准。如果认定肖传国的行为是故意伤害，由于方玄昌和方舟子均未达到轻伤程度，对肖传国只能按照治安管理条例处罚，不构成犯罪。那么，被告人肖传国基于个人私怨对被害人实施多次报复，造成轻微伤的行为是否符合殴打型寻衅滋事罪的构成要件?殴打型寻衅滋事罪和故意伤害罪是否存在补充关系，当伤害结果未达到故意伤害罪的入刑门槛时能否以寻衅滋事罪定罪量刑?这需要对“随意殴打他人”的犯罪构成要件加以具体的解释适用。
从本罪的立法沿革上来看，寻衅滋事罪是从1979年《刑法》中规定的流氓罪中分离出来的。因流氓罪具有口袋罪的性质受到不少的质疑，1997年修订刑法时，将聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女这三种行为进行了分解。1997年刑法就原流氓罪中的一种行为—寻衅滋 事，设置了单独的罪名，包括四种行为。这四种行为方式仍然存在性质模糊的缺点—如殴打型寻衅滋事罪的“随意”，何为“随意”，“随意”的体系地位和判断指标是什么，均不清晰。因此寻衅滋事罪仍然具有小口袋罪的性质，在司法实践中易产生认定上的差错，导致随意出入罪。对于具有口袋罪性质的罪名，在具体的解释适用上应当把握一个总体原则：限制解释。
寻衅滋事罪的保护法益
寻衅滋事罪的保护法益是社会秩序。以“社会秩序”作为寻衅滋事罪的保护法益抽象程度太高，必然导致对构成要件的解释缺乏限制，不利于罪刑法定原则的贯彻。因此，需要对社会秩序进行限制解释。
联系本罪的四种行为类型，殴打型寻衅滋事的“随意殴打他人” 指向的是个人的人身权利，具体保护的是他人的身体安全。因此，殴打型寻衅滋事罪保护的是双重法益， 即社会秩序和他人的身体安全，且两类法益处于主次地位：社会秩序排在第一位，他人的身体安全为第二位。基于这种主次关系的安排，殴打型寻衅滋事罪是通过侵害他人的身体安全进而侵害社会秩序的。
那么问题来了?
在什么情况下，社会秩序会因为殴打行为被侵害?
两高1984年11月2日《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》列举了四种构成流氓罪的寻衅滋事类型，其中，“以打人取乐，随意殴打群众，或多次向人身、车辆、住宅抛投石块、 污物等，造成后果，引起公愤的”，是现行刑法规定“随意殴打他人”行为的来源。虽然本条司法解释随着流氓罪的取消也随之失效，但是，作为殴打型寻衅滋事罪的“前身”，形象地勾勒出了本罪保护法益的观念形象：与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身安全。因此，在判断本罪的法益时，无论行为人殴打的对象是谁，始终要考量这种殴打行为是否侵害了与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身安全。
司法机关在区分殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪时，应当进行价值衡量：犯罪人的行为是更多地侵犯了与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身安全还是更多地侵犯了公民个人人身健康权。
殴打型寻衅滋事罪的行为分析
寻衅滋事罪是行为犯，构成要件行为的定型化并不依赖于结果，而是由其行为自身所决定的，构成要件行为以评价性要素为根据，定型化程度较低。这也是导致司法实践中对于该罪认定困难的主要原因。
(一)随意的解释适用
1.随意的体系地位
学界对于随意的解释主要有：动机说;内心倾向说;双重置换原则说。动机说：认为随意是对主观流氓动机的标示。行为人是出于故意违反社会的公序良俗，逞强斗狠、抖威争霸、发泄不满、寻求刺激、打人取 乐等不健康的流氓动机实施的殴打行为。
内心倾向说：认为随意是行为时的心理倾向，是否随意要从行为发生的时间、事由、动机、地点等方面进行综合的考察。
双重置换原则说：认为随意是指殴打的理由、对象、方式等明显异常，将行为人和被害人置换为一般人来判断，行为人的行为都是不能接受的。
以上几说的分歧涉及随意到底是主观要素还是客观要素的问题。
各学者观点：前两说认为随意是一种主观要素。
陈兴良教授认为：随意是非法定的主观违法要素，具有罪与非罪的区分功能，行为人只是在客观上实施了殴打行为，并不足以构成寻衅滋事罪;还需要具备主观上的流氓动机，属于动机说。
张明楷教授则认为：随意是主观的超过要素，行为人主观上是否具有流氓动机，考察主观上是否随意是没有多大必要的。随意更多的是基于客观事实做出的判断。主要原因在于：
(1)流氓动机是什么，难以界定，说不清、道不明;
(2)即使没有流氓动机也可能侵害本罪的法益，出于流氓动机殴打他人和出于报复动机殴打他人对于他人身体安全和社会秩序的侵犯没有任何区别;
(3)完全可以从客观上判断是否是寻衅滋事行为;
(4)不将流氓动机作为主观要素，也不会扩大本罪的处罚范围;
(5)流氓动机是主观的超过要素，没有流氓动机，也依然可能有寻衅滋事的故意;
(6)本罪和故意伤害罪等并不是对立关系，运用想象竞合犯就可以解决定罪问题;
(7)流氓动机是对客观事实的归纳，但是刑法学是规范学而不是事实学。
魏东、悦洋教授观点：随意既是主观要素——流氓动机，也是客观要素——随意殴打的行为。
第一、从语义解释来说，随意是一个修辞词语，修辞的对象可以是主观心理，也可以是客观行为。如果指向的是主观心理，那么可以概括为学界通常所说的“流氓动机”。如果指向的是客观行为，则是说行为超越了正常的限度。
第二、结合历史解释和司法解释，最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》列举了四种构成流氓罪的寻衅滋事类型，其中，“以打人取乐，随意殴打群众，或多次向人身、车辆、住宅抛投石块、污物等，造成后果，引起公愤的”，是现行刑法规定“随意殴打他人”行为的来源。同时，两高2013年5月《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条也对随意进行了描述，是出于“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”的心理状态，无事生非、借故生非。流氓罪到寻衅滋事罪是一个历史的传承，尽管取消了流氓罪将其分解为四个罪，但是流氓动机并没有取消，得到了司法解释的确认。
第三，从本罪的解释原则来说，认为随意既是主观要素也是客观要素能够加强限缩解释的力度。根据对本罪的解释原则，首先考察客观上行为人的行为是否是“随意殴打”，再考察主观上行为人是否有“随意”的动机，将随意同时作为主观的违法要素进行主、客观的两次认定能够起到限定构成要件要素成立的作用。
第四，从体系解释的角度来看，和故意伤害罪的法定刑相比，如果殴打行为造成被害人轻伤，法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或管制;而故意伤害罪中，如果伤害结果是轻伤，法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或管制。故意伤害罪的，说明在造成轻伤结果的情况下，寻衅滋事罪的入罪门槛是要高于故意伤害罪的，高出的原因正是在于行为人主观上的流氓动机。
魏东、悦洋教授不同意因为成立寻衅滋事罪需要有流氓动机，反过来就认为故意伤害罪不需要有流氓动机，这实际上就是人为地给故意伤害罪添加了一个消极要素：成立故意伤害罪不得出于流氓动机。
魏东、悦洋教授认为：如果有证据证明行为人没有流氓动机，那么即使侵害了本罪的法益，也不能认为是寻衅滋事罪。而且，寻衅滋事罪要求流氓动机，并不表示故意伤害罪不能够有流氓动机。在构成轻伤结果的情况下，对于流氓动机的判断的主要目的是限制寻衅滋事罪的成立，而不是排除故意伤害罪。在轻伤的档次上，寻衅滋事罪的法定刑是高于故意伤害罪的。对于没有流氓动机造成轻伤的，不宜以寻衅滋事罪定罪处罚。因此，随意的判断对于随意殴打型寻衅滋事罪的认定至关重要。将随意同时作为客观要素和主观要素进行两次判断，有助于进一步限缩本罪的成立，提高准确度。
通过以上分析，随意既是一个主观违法要素，起到限定构成要件要素成立的作用，具有限制寻衅滋事罪成立的功能，意指行为人主观上具有随意殴打的动机，或者说具有“流氓动机”。
2.对随意的判断
(1)客观随意的判断
第一，关于场合。是否侵害了社会秩序并不必然等于公共场所的社会秩序。实务中，根据黄华生教授的实证分析，2013年12月1日到2014年2月1日之间判决的随意殴打型寻衅滋事罪和故意伤害罪的100个样本案例中，对于殴打行为发生在公共场所的69个样本案例，司法机关认定为寻衅滋事罪的有17个，占比例24.6%，对于殴打行为发生在非公共场所的31个样本案例，司法机关认定为寻衅滋事罪的数量有3个，所占比例为9.7%;在以寻衅滋事罪定罪的20个样本案件中，发生在公共场所的案件数量有17件，所占比例达85%，而发生在非公共场所的案件数量只有3个，所占比例为15%。因此，殴打行为是否发生在公共场所，对于法院认定为寻衅滋事罪还是故意伤害罪是有较大影响的。
第二，关于对象。作者认为，殴打的直接对象是否特定不需要进行过多的讨论。殴打型寻衅滋事罪保护的是双重法益，当主要法益——社会秩序还原为个人法益时，是与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身安全。殴打行为的对象除了直接的殴打对象以外，还有因为殴打行为被影响的间接对象——社会非特定一般人。因此，殴打的直接对象是否特定并不重要，重要的是间接对象，受殴打行为影响的间接对象应当是不特定的。只有当不特定的社会一般群众生活的安宁被破坏时，殴打行为才能和社会秩序相关联。
第三，关于起因。两高2013年5月《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”;行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外;行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为 “寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。，随意殴打型寻衅滋事主要有两种类型：无事生非和借故生非。前者是事出无因、无缘无故殴打他人;后者是行为人因一些偶发矛盾等借题发挥、小题大做殴打他人。但是，正如张明楷教授所指出的，任何故意犯罪行为都不可能是无缘无故的。
魏东、悦洋教授观点：对于无故生事和借故生非的理解不能从行为人角度解释为“没有任何原因实施殴打行为”，应当结合本罪的保护法益从社会一般人的角度来看，行为人实施的行为是否严重超越了限度。
第四，关于工具。作者观点：是否使用特定的犯罪工具对本罪的判断影响不大。判断客观随意的指标主要有三个：场合、对象、起因。
(2)主观随意(流氓动机)的判断
魏东、悦洋教授观点：抛弃流氓动机的判断并不合适，流氓动机的判断有助于紧缩构成要件、合理认定本罪。法官在判断时始终要在脑海里权衡，殴打行为是否体现出了行为人“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、打人取乐”的主观形象，是否表征了行为人漠视社会秩序、挑衅社会一般人的不健康心理。
(二)殴打他人的解释适用
本罪的直接殴打对象——“他人”，可能是特定的对象，也可能是不特定的对象。
1.殴打不以造成轻伤为后果
法条链接：两高2013年5月《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：
随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一 款第一项规定的“情节恶劣”：(一)致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤 的;(二)引起他人精神失常、自杀等严重后果 的;(三)多次随意殴打他人的;(四)持凶器随意殴打他人的;(五)随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨 人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影 响的;(六)在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的;(七)其他情节恶劣的情形。
从以上司法解释可以看出，殴打型寻衅滋事罪的“殴打”不以造成轻伤为后果;殴打的轻伤以下的伤害结果、殴打的间接后果、殴打的次数、是否使用凶器、殴打的对象、殴打的场所等是作为本罪“情节是否恶劣”的评价指标。
2.殴打是一种没有达到重伤程度的暴力打击行为
殴打型寻衅滋事罪造成被害人轻伤，法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或管制;故意伤害罪中，如果伤害结果是轻伤，法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或管制;如果伤害结果是重伤，法定型是三年以上十年以下有期徒刑;如果致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，法定刑是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。两相比较，在轻伤后果的情形下，寻衅滋事罪的法定型是高于故意伤害罪的;但在造成重伤结果的情形下，故意伤害罪的最高法定刑已超过寻衅滋事罪。
由此带来的问题是，殴打是否包含重伤结果?
魏东、悦洋教授观点：对“殴打”进行限制解释，不包括重伤和死亡。
殴打型寻衅滋事罪的法定最高刑期是五年有期徒刑，以伤害结果为情节恶劣的条件，公式是量刑基准=流氓动机+轻伤结果。故意伤害罪的伤害结果是轻伤，法定最高刑期是三年有期徒刑，公式是量刑 基准=轻伤结果。流氓动机是两罪的分水岭。如果殴打型寻衅滋事罪包括重伤结果，那么公式是量刑基准=流氓动机+重伤结果，根据举轻以明重，既然流氓动机+轻伤结果已可达到五年有期徒刑，那么流氓动机+重伤结果将超过法定量刑范围，这显然是不合适的。因此，对于造成了重伤结果的殴打型寻衅滋事行为，应当考虑和故意伤害罪的想象竞合。
寻衅滋事罪要求流氓动机，并不代表故意伤害罪不可以有流氓动机，寻衅滋事罪要求侵害与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身安全，并不代表故意伤害罪不可以侵害与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身安全。当寻衅滋事罪造成了重伤、死亡等结果时，应当采用想象竞合犯的处理办法，从一重罪处断。因此，根据罪刑相适应的要求，寻衅滋事罪的殴打只宜解释为一种没有达到重伤程度的暴力打击行为。
“随意殴打他人”的解释结论
1.行为的侵害法益：与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身安全。
2.对于随意的判断分为客观随意的判断和主观随意的判断。
3.殴打不以造成轻伤为后果，是一种没有达到重伤程度的暴力打击行为。
案例评析
殴打型寻衅滋事罪和故意伤害罪的不同点主要是：殴打型寻衅滋事罪侵害的法益是与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身安全;故意伤害罪的侵害法益是他人人身权利。殴打型寻衅滋事罪要求主观上有流氓动机，故意伤害罪主观上不要求有流氓动机。
魏东、悦洋教授提出，区分殴打型寻衅滋事罪和故意伤害罪应当以侵害与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身安全为前提，从犯罪结果入手进行反推。
(一)当殴打行为没有造成伤害结果或造成轻微伤害结果时，如果不能证明主观上的流氓动机，也没有情节恶劣的情况，一般不构成犯罪;出于流氓动机的轻微殴打行为，如果达到情节恶劣，构成寻衅滋事罪。
(二)当殴打行为造成被害人轻伤的犯罪结果时，如果能够证明主观上的流氓动机，宜以寻衅滋事罪定罪处罚;如果不能证明主观上的流氓动机，则宜以故意伤害罪定罪处罚，不构成故意伤害罪的，不宜作为犯罪处理。
(三)当殴打行为造成重伤或死亡的结果时，如果能够证明主观上的流氓动机，运用想象竞合犯的处断原则，从一重罪处断;如果不能证明主观上的流氓动机，以故意伤害罪定罪处罚。
魏东、悦洋教授认为：关于肖传国案法院的判决并不妥当。
首先，从客观上看，肖传国所雇二人作案的时间地点都比较隐秘，现场并无他人，因而除了方舟子等人的人身受到侵害外，并无其他社会群众受到侵害，没有造成与社会秩序相关联的一般的非特定人的人 身安全。打击对象非常明确，锁定了方舟子和方玄昌;起因明确。均不符合客 观随意的特征。
其次，从肖传国主观上是否具有流氓动机来考察，肖传国对于方舟子对其在学术上的行为进行的质疑不满，双方积怨日深，有达十年之久的矛盾，肖传国雇凶打人，凶手使用足以造成身体伤害的凶器，且打击对象非常明确，可以看出本案有明显的针对特定人的故意伤害动机，而不是“寻求刺激、发泄情绪、逞强 耍横、打人取乐”。
再次，殴打行为造成一名被害人轻微伤，另一名被害人够不上轻微伤。司法惯例是以出现轻伤以上的损害结果作为故意伤害罪的既遂标准的，可以直接排除故意伤害罪的构成。
魏东、悦洋教授认为：法院最后的判决并不妥当，肖传国的行为既不符合寻衅滋事罪的主客观特征，也不构成故意伤害罪，而是未达犯罪构成要件的故意伤害行为，应根据治安管理处罚条例，由公安机关作出治安 管理处罚。
来源：《四川师范大学学报》
作者：魏东 悦洋 四川大学教授 博士生导师
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