转自：法纳刑辩
来源：刘哲说法
作者：刘哲
法不能向不法让步。对于正当防卫问题要及时正确处理，但如何兼顾实体正义和程序正义，如何利用有限的司法资源满足更大的法治诉求？
对此，笔者认为，正当防卫既是一个法律判断，也是一个事实判断。这个事实判断就是侵害行为的严重性和紧迫性，以及防卫行为的及时性和必要性。
可以说，正当防卫首先是一个证据和事实问题，在搞清楚证据和事实基础之上，才是规范判断的问题。而在事实和证据判断问题上，一线侦查人员更有优势，其亲历性更强，那么，制约侦查人员能够及时得出正当防卫结论的原因到底为何？
唯结果论的执法观。即只要有伤害结果，就看谁的结果重。这在某些案件中不会出错，但在别的案件中却可能出错。死亡结果、更重的伤情结果，作为一种被害的标识，可以博取同情，可以引起关注，可以向司法机关施加压力。
而正当防卫要证明其中的合理性，比唯结果论定案要复杂，并非所有人都愿意付出数倍工作量，并能承受被害方的信访压力，以及不明真相者的质疑。
信息披露与公众接受度。这其实是一种公众性心理，容易将自己预设为被害人而予以同情，并设想自己也可能处于被害人地位，因此被害人的不公就是对自己的不公，从而产生一种情感共鸣。因为这种情感共鸣，就容易丧失是非判断的理智。
而对被害人的判断，其实是根据被害信息来判断的，这个表面上看起来是结果，但其实是一种信息。面对这个全面的信息，公众可以得到合理的结论。
但很多案件，都不具备公民获得全面信息的可能，对于几乎看不到特别详细的起因和过程，公众按照常理自然会得出一个谁被打得重，谁受到的暴力侵害就多，谁就更弱势，而对方就更强势的结论。
可以说，案件信息通报的简单化，以为言多必失，不愿意披露视频证据，害怕引起重大舆情等担心，就构成了暴力案件信息披露的有选择性、粗线条，从而产生误导公众和上级机关的效应。与之同时，这还会导致因为案件结果及简单化的原因描述所诱发的错误联想，并据此对被害方施加了过多的，甚至是不当的同情。
在侦查机关和司法机关有选择地、谨慎地披露案件信息的同时，被害方却可能借助自媒体进行无限制发声，从而向公众呈现一边倒的“案件信息”，那必然是对被害方有利，而对嫌疑人不利的证据和描述。
如果说公众是法官的话，那两造双方处于一种不平等的状态，一方是捆住手脚的，另一方却是不受约束的，这样的语境很难指望它得出公平的结论。如果希望正当防卫的判断可以前移的话，那就必须要解决好信息披露与公众接受度的问题。
判断能力和判断程序。最高检公布的有关正当防卫典型案件中，其中有虽然有死亡结果，但是以过失致人死亡移送过来的，可见侦查机关已经意识到正当防卫的性质了。只是在是否拥有无限防卫权的问题上，判断得不够准确。
但这种要求对侦查机关来说，确实有点苛责了，因为涉及到无限防卫权，已不仅是证据事实的问题，更是刑法理论的运用问题，这确是检察机关更加擅长的。而且对于这种微妙的判断，一早由侦查机关确定，不再移送过来，这样是否合适，也需要研究。
但从其他典型案件来看，还都是以故意犯罪移送，而对正当防卫完全没有认识，确实暴露出在正当防卫基础认识上还存在很大的传导空间。
这里边，可能也不仅仅是完全认识不到的问题，也存在即使认识到这个问题，但是为了避免承担过大的侦查负担，或者害怕被害方和部分公众的压力，而把矛盾上交的情况。
事实上，也许有些与正当防卫有关的证据都已经取到了，甚至就在案卷里，只是不想在移送审查起诉意见中认定防卫性质，从而避免担责。
事实上，必须承认，面对这种压力，司法机关确有顾虑。应对的方法唯有更加审慎处理，收集更加完整的证据，充分还原事实真相，通过公开听证等形式回应当事方诉求和社会关切，通过更加完整的法定程序，比如检委会讨论等，从而形成更加强大的抗压能力，赢得诉讼各方及公众的认同。
从这个意义上说，正当防卫前移处理必然会引起更多的关切，必须以适当的程序来予以回应，并且在侦查机关自身的判断能力之外还要引入检察机关的判断能力。
这也是昆山反杀案给我们带来的启示，虽然是在侦查环节处理，但是在检察机关的提前介入和引导下，最终得出的结论。所以这个结论不仅有侦查机关的声音，也有检察机关的声音，同样也必然拥有两个机关的审慎判断程序，这就给结论的正当性加上了一个双保险。
因此，笔者建议，在重大复杂暴力犯罪案件中，如果一旦发现存在正当防卫性质，尤其是存在无限防卫权的判断问题，侦查机关一般应当邀请检察机关介入，为案件的最终处理提供专业的法律意见。
只有这样才能在确保判断能力充足，判断程序足够严谨，也才能在确保公正的前提下，提高正当防卫的认定效率。具体而言，就是要构建一套“正当防卫审查程序”，作为正当防卫前移至侦查环节的判定程序。
程序启动。有些案件在侦查环节就已经认识到存在正当防卫的可能，那当然就应该全面收集有罪和无罪证据。
但考虑到直接作出撤案决定有很大舆论压力，同时也有很大的判断难度，公安机关应提请检察机关介入引导侦查，并对正当防卫问题提出一个判定意见。
这个程序将来可以在刑事诉讼法中单独设定，有别于审查逮捕和审查起诉，如可以命名为“正当防卫审查程序”。
在“正当防卫审查程序”中，经公安机关提请由检察机关进行审查，并提出判定意见，建议撤销案件，或是继续侦查。审查方法与审查逮捕的方法类似，但是可以提前至侦查启动后的任何时间，且结论具有一定的法律效力，从而将正当防卫的理念落实到侦查环节。
不仅侦查机关有提请“正当防卫审查程序”的权利，也应当赋予犯罪嫌疑人和辩护人以提请权，由检察机关审查判断是否启动。一旦启动，作出的决定公安机关就应执行。
这实际上就是在以往弹性化、非正式的、建议性的检察介入引导侦查制度上，以正当防卫为内容进行部分刚性化、制度化改造，从而促使正当防卫在诉讼环节能够不被延误地及早落实，通过引入检察判断在一定程度上弥补侦查机关法律判断能力的不足。
程序实施。“正当防卫审查程序”的审查时间不能过长，以3天至7天为宜。审查方法可以包括阅卷、提讯、询问等常规方法，但听证应该成为一种重要审查方式，从而提高审查的公开性和效率。
但考虑到侦查活动的秘密性，应该对公开的范围有一定的选择。在正当防卫审查听证会上，检察机关应当全面听取侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见。
但考虑到“正当防卫审查程序”的启动都具有一定的紧迫性，因此审查方式可以适当灵活。为了保证审查效率，可以在执法办案中心、看守所、检察机关办公区分别设置检察听证室，方便及时开展工作。
程序处理。处理结论主要有两种，一种是建议撤案，另一种是继续侦查，并就侦查方向和内容提出建议。能够在“正当防卫审查程序”中就认定为正当防卫的，就没有必要等到审查逮捕和审查起诉环节再作结论。
而且现在羁押率降低，很多案件并不羁押，等到侦查终结移送审查起诉再作结论，恐怕会延长很多时间，并且错过了最佳的侦查时机，很多证据将难以获取，从而造成进退两难的“夹生案”，空耗很多诉讼时间，让嫌疑人和被害人背负巨大讼累，最后即使作出存疑不起诉处理，也会让案件不清不楚，让被不起诉人不能清清白白复归社会。
这是“正当防卫审查程序”设立的意义所在，确保在侦查环节发现存在正当防卫可能即予查处并尽快得出结论。
即使不能马上作出判定，也应该由检察机关向侦查机关提出明确、具体的继续侦查意见，从而保证有罪证据和无罪证据都能够得到及时充分收集，保证不枉不纵。
信息发布。对于公众关切的“正当防卫”疑案，应由检警联合召开案件信息发布会，就“正当防卫审查程序”发现的有必要发布，且不易篡改的关键证据予以适当公开，比如监控录像、照片、痕迹及鉴定结论等。
在案情发布时不能仅仅突出案件的结果，应该最大可能对案件原因和过程进行客观描述，从而使公众对案件的判断掌握全面信息，以有利于司法机关与社会舆论的良性互动。（本文发表于《检察日报》2021年3月24日第三版）
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