转自：法纳刑辩
来源：《法学杂志》2020年第8期“涉案财物处理专题”；悄悄法律人
作者：纪格非（中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师）
内容提要：我国刑事诉讼中涉案财物的处置存在着审执不分，保全执行与终局执行分割而治，执行权过于分散，案外人程序参与权缺乏保障的问题，极大影响了案外人利益的保护。
应在审执分立的基础上，确立保全执行与终局执行的一体化结构；区分公法债权与私法债权的执行；拓宽执行过程中案外人权利救济的渠道；并考虑案外人另行起诉的可行性。
关键词：民刑交叉；涉案财物；案外人；案外人异议；既判力
刑事涉案财物是指公安司法机关在刑事诉讼中查封、扣押、冻结的与刑事案件有关的，依法应当予以追缴、责令退赔或者没收的财产与孳息。[1]
刑事诉讼程序的运行，特别是刑事诉讼中涉及财产处置的制度可能会对案外人的利益产生影响，因此，有必要将案外人的财产权保护纳入刑事诉讼法考虑的范围。
我国传统观念有重惩罚轻保护之倾向，刑事诉讼案外人财产权的保护未能引起充分重视。在立法上体现为没有充分赋予案外人程序参与权，案外人财产权益受损的救济渠道不畅。当前非法吸收公众存款犯罪的追诉程序中，案外人财产权保障不足的问题愈发凸显。
我国《刑事诉讼法》对违法所得特别没收程序做出了专门的规定，并赋予了利害关系人参加程序的权利，学界亦在探讨设置独立的刑事对物之诉程序。[2]
但是在普通的刑事诉讼程序中，案外人维护自身合法权益的方法主要体现为事后的申诉。
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事裁判涉财产执行规定》）赋予了案外人在执行程序中提出执行异议的权利。但是在司法实践中，案外人的执行异议往往被驳回，难以发挥作用。
案外人财产权的保护不仅仅体现在执行程序中其财产可能会被纳入执行的范围，还可能表现为在执行财产不足以清偿时，案外人享有的优先权得不到保障，或案外人善意取得了被列入执行范围的财产等。这些问题处理不当，不仅涉及个案的公正，而且关系到社会的和谐与稳定。
一、刑事涉案财物处置程序的特征
我国刑事涉案财物处置程序具有两个明显的特征：其一，刑事涉案财物的执行在很大程度上参照或“借用”了民事执行程序的制度和规则；其二，刑事涉案财物的执行采用了两分的思路。
（一）对民事执行程序的“借用”与“参照”
我国涉案财物的处置程序分为判决生效前的处置程序和判决生效后的执行程序。前者基本由《刑事诉讼法》调整，后者则更多借用了《民事诉讼法》中关于执行程序的规定。
《刑事裁判涉财产执行规定》第16条规定：“人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件，刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定。”判决生效后的涉案财物的执行程序对民事执行程序的“借用”与参照主要表现在以下三个方面：
1.在组织机构上，与民商事案件的执行共用一套组织机构。在多数法院的执行机构中，刑事涉案财物的执行没有专门负责的部门。组织机构方面的借用可以节约资源的投入，也便于将民商事执行程序中积累的经验应用于刑事涉财产案件的执行中。
但是，由于各地法院的执行工作普遍面临着案多人少的困境，民事执行案件的大量积压使得法院对刑事涉财产案件的执行难以投入充足的人力、物力。
大量的财产刑判决无法得到执行，统计数据显示执行率仅有14.71%。[3]组织机构的借用也使刑事涉案财物的执行难以走上专业化道路，难以凝聚人才，积累经验。
2.在技术上，与民商事案件的执行共用一套财产查控体系。自2014年起，最高人民法院建立“总对总”网络查控系统。近年来网络查控进一步完善：查控范围从当初的20家银行发展为3900多家银行；
可以查询被执行人全国范围内的存款、船舶、车辆、证券、网络资金等16类25项信息，实现多种财产形式的“一网打尽”。
不仅如此，法院系统还建立了各类财产调查网络，最高人民法院与国家工商总局联合发布《关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》，确立工商行政管理机关协助人民法院查询工商企业的包括主体设立、变更、注销登记、对外投资、受处罚、原始资料等一系列财产和相关信息情况；
与中国证券监督管理委员会联合发布《关于加强信用信息共享及司法协助机制建设的通知》，确立最高人民法院与中国证券监督管理委员会建立信息共享机制。
通过这些机制的建立，形成法院执行部门查控的信息共享机制，保证被执行人信息迅速、及时、准确、高效地传到法院的数据库系统中，保证相关财产的及时查找甚至控制。
同时，各地方法院在实行过程中也纷纷建立“绿色通道”，构筑多重财产调查网络，根据行政机关掌握的财产线索，对被执行人财产进行线下调查。
刑事涉财产案件的执行也涉及对犯罪嫌疑人、被告人或案外人财产的查找与控制，也会遇到与民商事执行案件类似的困境。
特别是在某些涉及财产犯罪的案件中，犯罪嫌疑人或被告人往往有意识地转移隐匿财产。为解决民商事案件的执行难而开发的网络查控系统在解决刑事涉财产案件的执行困境方面同样可以发挥重要的作用。
3.在规则层面，借用某些民商事执行领域的财产分配制度，实现对被害人财产权的保障。我国《刑事诉讼法》缺乏对于涉案财产执行的评估、拍卖、变卖程序的专门规定。对涉案财产的分配程序和分配方法也规定得比较粗糙。
《刑事裁判涉财产执行规定》第13条虽然规定刑事涉案财产在执行过程中遇到执行竟合的情形时，如果被执行人的财产不足以支付，应当按照人身损害赔偿中的医疗费用、退赔被害人的损失、其他民事债务、罚金、没收财产的顺序执行；债权人对执行标的依法享有优先受偿权，在医疗费用受偿后行使。
但是，上述规定并没有涉及同一顺序有多个被害人时，应当如何分配财产。对此，一些地方法院作出了有益的探索。
比如温州市中级人民法院在《温州市中级人民法院涉众型金融犯罪涉案财产处置办法》中规定了以参与分配的方式分配被执行人的财产，同时对于参与分配与退赔的关系，参与分配程序中被执行人其他民事债权人的权利救济作出了规定。
此后，2019年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。
此种财产分配方法明显借鉴了民事执行程序中的参与分配制度。再比如在人数众多的被害人参与的退赔程序中，借鉴《民事诉讼法》关于代表人诉讼的规定，形成此类案件被害人的意见表达机制。
典型代表为2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《非法集资案件若干问题的意见》）规定，集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议；推选不出代表人的，人民法院可以指定代表人。
人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审，此外，《刑事裁判涉财产执行规定》还对案外人在刑事涉案财产执行过程中的异议权以及人民法院对异议的处理程序作出了规定。
上述对民事执行程序的借鉴有助于解决刑事涉案财产在执行程序中遇到的财产分配方面的困境，有助于解决刑事涉案财产执行难的问题。
（二）“两分”的思路
与民事执行程序的一体化思路不同，刑事涉案财物的处置程序采取了两分的思路，即判决生效前的执行与判决生效后的执行两分，保全性执行没有纳入刑事涉案财产的执行框架范围内；刑事附带民事案件的执行与其他刑事涉财产案件的执行两分。
1.判决生效前的执行与判决生效后的执行两分。在民事诉讼中，判决生效前的执行主要指保全执行，保全性执行与终局性执行的区分在民事执行程序中具有重要的意义。
保全执行是根据要求维持财产或行为现状的法律文书进行的执行，目的在于为最终实现权利人的权利奠定基础。保全性执行具有临时性的特征。终局执行就是使债权人的债权获得实现的执行。[4]
因涉及权利人权利的最终实现，终局性执行必须以生效执行依据为前提，应赋予当事人对通过审判程序形成的执行依据的充分的辩论机会。
对于保全性执行，因不涉及对被执行人财产权的最终处分，因此启动的标准略为宽松，更注重执行程序的效率。但是保全执行也依然涉及权利的分工与制约问题。[5]保全性执行措施不当，亦可能对被执行人或案外人的权利产生影响，因此亦存在救济的必要。[6]
《民事诉讼法》及相关司法解释中涉及的保全执行的救济包括执行复议、程序性执行异议与实体性执行异议及执行异议之诉。[7]从救济的渠道与类型上看，保全执行与终局性执行的救济并无差异。
保全性执行与终局性执行的“一体化”设计为案外人财产权的救济提供了比较充分的时间和机会，即案外人在财产权受到损害后可以立即启动救济程序，无须等到判决生效。
刑事涉案财物的执行则特指判决生效后对刑事裁判涉财物的执行。[8]此种执行无疑属于终局性执行。在刑事诉讼程序进行的过程中，公安或检察机关对刑事涉案财物的审前查控被视为刑事诉讼中针对财产的强制措施，而非刑事涉案财物执行程序的组成部分。
对刑事涉案财物的搜查、查询、查封、扣押和冻结等措施被规定在《刑事诉讼法》第2编第2章“侦查”程序中。《刑事裁判涉财产执行规定》也仅仅涉及对刑事终局裁判涉财产案件的执行，并不涉及侦查程序中对涉案财产的查控。
虽然侦查程序对涉案财产的查控具有证据保全、财产保全的功能，可能对案外人的利益产生影响，但是《刑事诉讼法》第117条仅规定了当事人或利害关系人向人民检察院进行申诉的权利。在司法实践中，这种类似于“自查自纠”的救济方式效果并不理想。[9]
2.刑事附带民事判决的执行与其他刑事裁判涉财产案件的执行两分。同样是生效裁判涉财产部分的执行，现行的立法将刑事附带民事诉讼裁判的执行分割出来，没有将其纳入《刑事裁判涉财产执行规定》调整的范围。
该司法解释第1条所列举的适用范围为：发生法律效力的刑事裁判主文确定的罚金、没收财产，责令退赔，处置随案移送的赃款赃物，没收随案移送的供犯罪所用本人财物。
刑事附带民事裁判的执行则适用民事执行程序的有关规定。这样的安排为刑事附带民事诉讼程序中案外人财产权的保护留下了机会与可能。
刑事附带民事诉讼是刑事诉讼程序的组成部分。虽然在救济的范围与标准上，刑事附带民事诉讼程序与民事侵权案件存在较大的差异并被广为诟病。[10]
但是，从具体的程序设计角度观察，不难发现立法机关更倾向于使刑事附带民事诉讼程序接近于民事诉讼程序。
最为典型的例子是在刑事附带民事诉讼程序中被害人可以申请财产保全，人民法院也可以依职权采取保全措施；《刑事诉讼法》同时规定法院采取财产保全措施，应“适用民事诉讼法有关规定”。
《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《财产保全规定》）在适用范围方面，仅将海事特别程序中的财产保全排除在外，并没有明确排除刑事附带民事诉讼程序中的财产保全。
这样似乎可以得出结论，在刑事附带民事诉讼的财产保全程序中，案外人可以依据《民事诉讼法》和《财产保全规定》进行权利救济，包括提起程序性执行异议、实体性执行异议及执行异议之诉。
二、刑事诉讼过程中案外人财产权救济的障碍
（一）涉案财物处置主体分散及政策性因素对案外人的影响
刑事涉案财物的执行权并非由法院独占，而是分散于公检法三机关处理刑事案件的过程中。
执行权分散行使在一定程度上保障了程序的便利性，比如，对于侦查机关依法可以不移送的赃款赃物，执行法院可以直接通知侦查机关上缴国库；对于侦查机关缴获的违禁品，也可以由刑事审判庭直接移送销毁，无须移送执行部门。
但是，执行权的分散行使也可能导致案外人的利益受到损害。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第360条规定，对被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还。
返还的主体不仅限于人民法院，公安机关和检察机关都可能成为执行返还的主体。只有权属不明确的，才需要在人民法院判决、裁定生效后返还被害人。公安机关与检察机关的返还与退赔行为兼具审判与执行的双重性质，不符合立法对其地位与功能的界定。
返还与退赔程序缺乏公开性，没有赋予利益相关方充分的参与机会，且难以在后续程序中得到有效的监督，因此可能对案外人的权益造成损害。[11]
同时，执行权的分散行使也使得刑事涉案财产的执行工作难以形成稳定、有序的机制。各执行主体的身份、工作内容不同，涉案财产的执行容易受到部门利益的干扰。
刑事涉案财产执行主体的复杂性不仅体现在执行权的分散行使上，还体现为行政机关对执行工作有指导和协调的权力。
根据《国务院关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》，银监会可以牵头发展改革委、公安部、监察部等部门，对于重大非法集资案件，召集联席会议，对涉嫌非法集资案件进行性质认定，制定处置非法集资的工作制度和工作程序，研究非法集资处置事项。
由于非法集资类案件影响范围广泛，能否妥善处理关系到广大人民群众的切身利益，因此联席会议制度的存在具有明显的必要性与合理性。
但是由此同时产生的一个问题是，联席会议并不是非法集资类案件具体的审判或执行机关，却在客观上分担了一部分本应由民事执行机构享有并行使的执行事项裁决权。其对于执行程序中重大事项的参与甚至主导决策的权力，缺乏法理与规范依据。
同时也意味着刑事涉案财产的执行将受到更多政策性因素的影响，难以保证稳定性和可预见性。
在行政权协调、指导的刑事执行案件中，维护社会的稳定与和谐成为执行工作的重点，执行机关更关注的是如何使被害人获得充足、公平的救济。在这种氛围下，案外人财产权的保障非常容易成为被忽视的一个问题。[12]
（二）涉案财物处置对案外人保障缺位
在刑事判决生效前，刑事司法机关对于涉案财产的处置，可能涉及案外人利益的环节主要包括扣押、先行处置、返还与退赔以及特别没收程序，被告人到案情况下的刑事涉案财物裁判程序。总体而言，判决生效前涉案财物的处置程序存在对案外人程序保障缺位的问题。
1.案外人诉讼地位。我国《刑事诉讼法》并没有赋予案外人当事人的诉讼地位。《刑事诉讼法》第106条针对违法所得特别没收程序，增设了“利害关系人”这一概念，但是利害关系人并非当事人。
在司法实践中，利害关系人的范围包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属以及对申请没收的财产主张所有权的人。
对于利害关系人的诉讼地位，有学者主张他们应是特别没收程序中的当事人。也有学者认为，利害关系人是当事人中的第三人。[13]无论哪种观点都着重强调了应赋予利害关系人参与程序、表达意见的机会。
2.案外人参与权。国外的刑事诉讼法一般会为案外人参与财产的处置提供机会。美国的刑事没收程序涉及的财物可能涉及第三人时，控诉方会以合理方式通知第三人，并通过听证程序给其申解的机会。[14]
《德国刑事诉讼法》通过第三人诉讼参与制度解决案外人对没收的财物主张权利的问题。[15]
反观我国，涉案财物的处置程序缺乏公开性与透明度，也缺乏利害关系人的充分参与。先行处置、返还与退赔均依职权启动，以书面审查和职权调查为主要特征，对程序的监督主要以内部的复查为主。
案外人的意见只能在诉讼过程中通过申请检察机关表达。而此时，检察机关的监督者与被监督者身份混同，很难取得良好的监督效果。
三、执行程序中案外人权利救济的障碍
（一）《刑事裁判涉财产执行规定》对案外人实体性执行异议的“降格”处理
《刑事裁判涉财产执行规定》尝试对刑事裁判涉财产案件的执行提供更加具体、细致的操作依据，并借鉴民事执行程序中的异议制度，允许案外人在法院的执行行为违法或对执行标的主张足以阻止执行的实体权利时，依照《民事诉讼法》第225条的规定提出异议。
然而这一规定在司法实践中的应用效果并不理想。首先，《民事诉讼法》第225条是关于程序性执行异议的规定，当案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利时，其异议的类型应为实体性执行异议。
按照《民事诉讼法》第227条的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。
但是如果根据《民事诉讼法》第225条的规定提出异议，则案外人对异议的裁定不服，只能向人民法院申请复议。[16]
《刑事裁判涉财产执行规定》将案外人的实体性执行异议“降格”为对执行行为的异议，剥夺了案外人通过执行异议之诉维护权利的机会。
（二）案外人申请再审与另行起诉的困境
《刑事裁判涉财产执行规定》第15条赋予了案外人就刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定通过审判监督程序进行救济的权利。
此时，由于案外人异议的对象是刑事裁判中对赃款赃物的认定，执行机关无权进行审查，因此案外人应当根据我国《刑诉法解释》第371条的规定申诉。
但是案外人的申诉是否有可能启动再审呢？《刑事诉讼法》第242条、《刑诉法解释》第375条所列举的可以启动再审的申诉事由中并不包括“刑事裁判中对赃款赃物的认定错误”。
同时，在司法实践中，案外人的异议往往并不涉及定罪与量刑的问题，因此很难以“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑”为由启动再审。司法机关也几乎不会仅仅因为涉案财物处置的问题启动再审。[17]
除申诉外，案外人是否可以通过提起民事诉讼的方式寻求救济呢？答案依然是否定的。如果案外人的财产被生效刑事裁判认定为赃款、赃物，根据我国《刑法》第64条的规定，应予以追缴或返还被害人。
无论按何种方式处理，基于司法实践中对于刑事判决认定的事实的效力的宽泛理解，案外人也难以在判决生效后通过另行提起民事诉讼的方式获得救济。
（三）审执是否分立及分立的程度对案外人利益的影响
审执分立是民事诉讼法在处理民事审判机关与民事执行机关的关系时遵循的基本原则。经过多年的努力，我国已经实现了民事审判权与执行权的分立。
民事执行与审判的分立主要体现在机构、人员、程序、职责范围等方面。审执分立体现了分权与制衡的理念，有助于执行权的科学定位和配置。[18]
但是，在刑事涉案财物的处置过程中，审执分立并没有得到完整的体现，主要表现在以下三个方面：
1.执行机构具有对财产的归属进行实质性审查的权力。民事执行机构在执行过程中严格按照执行依据确定的执行对象采取执行措施，执行机构对执行标的权属的判断采取“外观主义”，动产依据占有推定所有，不动产则依据登记推定权属。
但是根据《刑事裁判涉财产执行规定》第9条的规定，判处没收财产的，应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。
这一规定意味着在刑事涉案财产的执行过程中，执行机构需要对被执行人财产权的合法性进行审查。对此司法解释的制定者认为，刑事涉案财产执行程序中被执行人责任财产范围的界定与民事执行程序有明显的区别，很难完全采取外观主义。
这是因为民事执行程序通常因申请人的申请启动，在执行过程中申请人基于自身利益的考虑必然积极提供财产线索。
但是刑事涉案财产的执行则不以当事人的申请为前提，而是采取移送执行的方式启动。在没有申请执行人的情况下，被执行人或其亲属更容易通过转移隐匿财产的方式规避执行。这就意味着在刑事涉案财产执行过程中执行机关承担着部分实质审查的责任。[19]
实质审查的责任意味着执行机构可以对执行标的的范围作出不同于裁判依据记载的内容的判断。这不仅加重了执行机构的负担，同时也使执行权与审判权的界限变得模糊，极易危及案外人财产安全。
2.对赃款赃物是否已被善意取得作出判断的权力。对于赃款赃物是否适用民法上的善意取得，理论上有较多争议。我国早期的刑事政策不支持赃款赃物的善意取得。
2007年颁布的《物权法》虽然规定了遗失物与漂流物适用善意取得的规定，却对于赃款赃物是否适用并没有做出明确规定。此后刑事司法对善意取得的态度日趋宽松。
《刑事裁判涉财产执行规定》明确规定了赃款赃物的善意取得制度，并规定在执行程序中不得追缴。这意味着被刑事判决书明确认定为赃款赃物的财产，在判决生效后可能因善意取得的原因转移至案外人名下。
对于案外人取得赃款赃物行为是否符合善意取得的构成要件，是由执行机关在执行程序中直接作出判断的。这一判断具有实体性判断的性质，可能影响没收财产的范围，可能对被害人的返还、退赔的权利产生影响，也可能会对案外人的利益产生影响。
但是《刑事裁判涉财产执行规定》给予利益相关方的程序保障仅仅是依据《民事诉讼法》第225条的规定提出程序性执行异议，并在执行机关组织的听证程序中发表意见。
对此笔者认为，在民事执行过程中，执行机构的职责在于实现执行依据中记载的事项，不得违背执行依据记载的内容进行财产处置，不得对执行依据记载的内容进行补充和解释，也不得对执行依据中确定的执行标的进行实质性改变，[20]这是审执分立原则的集中体现。
3.在执行竞合时，执行机构需要确定执行财产的分配方案。在刑事涉案财产执行的过程中，当被执行人的财产不足以满足所有的执行请求时，应当如何在申请执行人之间分配财产，是亟待解决的问题。
《刑事裁判涉财产执行规定》第13条规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：人身损害赔偿中的医疗费用、退赔被害人的损失、其他民事债务、罚金、没收财产。
上述对被执行人财产分配顺序的规定为实务操作提供了标准，具有进步意义。但是此规定忽略了一个重要的问题，即民事执行机构是否有权决定被执行财产的分配方案。
在民商事案件的执行过程中，《民事诉讼法》及相关司法解释通过参与分配程序解决被执行财产不足以清偿时的分配顺序的问题。
不同的是，在参与分配中执行机构确定的财产分配方案并不是终局性的，申请执行人、被执行人、申请参与分配的人均可以对分配方案提出异议。
当所有的主体无法对分配方案形成一致意见时，各方当事人只能通过另外启动独立的诉讼程序的方法确定分配方案。
这样的程序安排的依据是，执行机构无权就当事人之间关于实体问题的争议作出决定。当事人对分配方案的争议不能由执行机构裁判。
与民事执行程序对类似问题的处理方式不同，刑事涉案财产的执行程序显然赋予了执行机构财产分配方案的最终决定权，执行机构在此过程中可以决定参与分配的债权人的范围、被分配的财产范围，同时制定分配方案。
上述事项均属于实体性事项，且均可能对案外人的权益产生直接的影响，但是《刑事裁判涉财产执行规定》并没有充分保障案外人的程序参与权。
四、对我国刑事涉案财产执行程序改造的设想
（一）保全执行与终局性执行程序的一体化设置
刑事诉讼判决生效前的执行与判决生效后的执行的分立式规定以及执行权的分散行使都对案外人的权利救济产生负面影响。刑事诉讼程序的特殊性决定了完全剥夺公安机关的诉前针对财产的执行权，恐难以适应侦查工作的需求。
但是由于《刑事诉讼法》并没有将诉前对涉案财产的扣押、查封纳入执行的体系，在扣押、查封过程中存在着启动权、决定权、实施权主体混同的现象，并导致了财产的扣押程序随意，公开性、透明度差，对案外人的权益缺乏必要的保障。[21]
因此，解决问题的关键是如何实现诉前财产处置程序的分权与制衡。
学界通常的观点是按照诉讼化的方向改革扣押程序，采取《德国刑事诉讼法》的令状主义，由法院行使查封、扣押事项的决定权，侦查机关负责提出扣押申请并执行扣押决定。[22]
笔者认同上述建议，并认为，应当将刑事诉前的扣押程序纳入保全程序的范畴。我国《刑事诉讼法》在第100条的规定中赋予了人民法院在刑事诉讼程序进行的过程中按照《民事诉讼法》关于财产保全的规定采取保全措施的权利。
如果坚持在侦查程序强制措施的范畴下理解扣押，无益于程序的完善。将刑事扣押纳入财产保全的框架下有利于实现保全执行与终局性执行的一体化规范，同时也有助于借助财产保全程序，使得案外人通过异议、异议之诉的方式救济自己的权利。
此外还需要改变在刑事诉讼中保全性执行与终局性执行界限不清的问题。
公安机关、检察机关对于将在诉讼中作为证据使用的物品、犯罪行为人非法占有的违禁品、犯罪所得财物的扣押，属于保全性执行，但是在判决生效前进行的返还与退赔本质上属于终局性执行。
程序设计上也应以被害人申请、举证，法院进行司法审查为前提，法院对被要求返还的财产的归属和赔偿数额作出判断后，再由财产的控制单位执行。[23]
在此过程中，同样应赋予利害关系人充分参与、平等对抗的机会。
（二）将终局性执行区分为公法债权的执行和私法债权的执行
目前我国对刑事裁判涉财产案件的执行，没有在程序要求上区分不同性质的涉案财产的执行。因此笔者认为，有必要对刑事裁判涉财产案件的执行程序进行细分。
刑事裁判涉及财产的部分主要有三部分：一是作为财产刑的罚金和没收财产；二是与被害人相关的返还、退赔或刑事附带民事诉讼中的赔偿；三是随案移送的赃款赃物的处置以及没收随案移送的供犯罪所用本人财物。
在上述三部分内容中，通常观点认为，财产刑的执行属于对公法债权的执行。[24]与普通的民事债权相比，公法债权的基础是债权人与债务人的双方关系，不同仅在于债权人不是普通的民事主体，而是国家。
公法债权的执行应采用二元的结构，即应以检察机关申请的方式启动执行。同时，作为债权，应有行刑时效的规定。
比如，对于行政执行案件，为了避免当事人所负义务陷于长期不确定状态，并促进执行机关从速执行，一般会规定记载履行义务的文书所确定的履行期限届满后一定期限内未经执行不再执行。[25]
对于赃款赃物的没收以及随案移送的供犯罪所用本人财物的没收的执行，我国《刑法》没有将赃款赃物及与犯罪有关的涉案财产的没收程序作为刑罚加以规定，而是在《刑法》第4章“刑罚的具体运用”中，作为刑罚的具体运用作出了规定。
此类没收虽不是刑罚，但是根据《刑法》第64条中“没收的财物和罚金，一律上缴国库”的规定可以看出，特别没收在本质上与公法债权无异，也应以检察机关申请的方式启动执行程序。
对于返还、退赔和附带民事诉讼判决的执行，一般认为此类执行虽具有一定的“公法色彩”，但是本质上不属于对公法债权的执行。[26]
对此笔者认为，返还、退赔和附带民事诉讼的根本目的在于对被害人的民事权利提供救济。
因此，按照私法债权的理念构建此类刑事涉案财产的执行程序更具制度合理性。此类执行应由被害人或其亲属申请启动执行程序。
构建刑事裁判涉财物部分执行的二元结构有利于解决由于申请执行主体缺失，对被执行人的债务人的代位权诉讼、撤销权诉讼、分割被执行人与他人共有财产的代位析产诉讼等涉及执行的有关诉讼的起诉主体的问题。
同时也意味着在执行程序中通过案外人异议之诉的方式解决刑事涉案财产执行过程中的争议成为可能。
在执行竟合的情况下，涉及财产分配的问题，也可以参照适用《民事诉讼法》的参与分配制度解决案外人权利保护的问题。
当前司法机关在非法集资类犯罪判决的执行过程中，经常遇到没有被登记为被害人的债权人要求分配财产或者执行财产已经分配完毕后新的被害人出现要求返还集资款的情形。
对此，借鉴民事执行程序中的参与分配制度有助于解决类似问题。
如果认为对被告人的执行程序的启动应以申请为前提，则对于没有在刑事诉讼过程中或司法机关指定的时间内报案也没有在执行程序中要求参与分配的被害人，其民事权利虽然并不会因没有参与本次执行而消灭，但在本次执行过程将失去获得救济的机会。
（三）审执分立原则的强化
民事执行程序强调审执分立，但是参照适用《民事诉讼法》的刑事涉财产案件的执行却没有充分地坚持这一原则。刑事涉财产案件的执行确实具有一定的特殊性，我国刑事司法历来有重自由刑、轻财产刑，重惩罚、轻救济的传统。
因此，涉案财产的处置往往不是司法机关重点关注的问题，在诉讼过程中得不到充分的辩论。案外人参与机制的缺失、权利救济途径的不健全，大大增加了刑事涉案财产的处置过程和处置结果侵害案外人实体权利的可能性。
这些问题最终集中汇聚到执行程序中，导致刑事涉案财产的执行难度更大，情况也更加复杂。但是，也正是因为上述原因，更需要在刑事涉案财产的执行程序中坚持审执分立原则。
将存在实体争议、涉及当事人实体权利的事项筛选出去，通过独立的诉讼程序，由法院作出判断，也只有在诉讼程序中，各种利益主体的诉求才会得到充分的考虑。
1.涉及赃款赃物是否符合善意取得的条件的判断，应视情况分别处理。如果执行依据所指明之财产在法院判决生效前已经为其他主体善意取得，相当于判决书对涉案财产的权属判断错误，在此基础上做出的没收、返还或退赔的判决也是错误的。
此类错误因涉及附加刑的量刑，违禁品的收缴，赃证物的发还等案件当事人及案外人的重要民事权利，属于实体问题，可以通过审判监督程序解决。
如果善意取得发生在法院判决生效后，此时意味着法院的判决并无错误。类似情况如果发生在民事执行程序中，最高人民法院的见解是应当允许当事人另行起诉。[27]
在刑事诉讼中则需要区分具体情况，如果被案外人善意取得的赃款赃物是被刑事判决书认定应返还或退赔被害人之财产，执行机关应中止执行，由案外人另行提起民事诉讼程序确定案外人取得涉案财产是否基于善意。
如果赃款赃物是应予没收的财产，由于目前我国《刑事诉讼法》没有提供可资利用的程序，可以暂时考虑通过判决书补正的规定解决这一困境。
2.执行机构无权确定财产分配方案。在出现执行竞合的案件中，或者在被害人人数众多的执行案件中，往往会涉及如何分配涉案财产的问题。
此时应参考《民事诉讼法》中参与分配程序的规定，执行程序提供的财产分配方案并不是对各方主体权利义务关系的最终安排。申请执行人、被执行人以及申请参与分配的案外人不接受法院的分配方案又无法形成新的分配方案时，应通过另行起诉的方式解决。
（四）扩展案外人参与诉讼的渠道
1.通过分权或赋权的方法保障案外人的权利。刑事扣押程序中，公安机关集执行裁决权与实施权于一体，权力的行使缺乏必要的监督与制约。
对此有学者提出，应借鉴德国《刑事诉讼法》的规定，建立假扣押与保全行为的令状主义，只能由法院或检察机关做出假扣押命令。[28]
在违法所得的特别没收程序中，应明确利害关系人以当事人的法律地位，维护其合法权益。上述问题在前文中已有表述，此处不再赘述。
2.判决生效后案外人另诉维权的可能性探讨。除了通过程序的完善解决案外人的权利保障的问题，是否存在案外人另诉的可能，也需要更深入的思考。
如前所述，在涉案财产的判决中，对于财产的处置包括作为财产刑的罚金和没收财产；随案移送的赃款赃物以及供犯罪所用本人财物的没收；与被害人相关的返还、退赔或刑事附带民事诉讼中的赔偿。
其中前两项属于对公法债权的认定，后一项则属于对私法债权的认定。
除了附带民事诉讼以外，我国《刑事诉讼法》对公法债权与私法债权的认定采用了统一的程序。但是，在证明标准上还是有所区分。
我国《刑事诉讼法》第53条第2款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”
由此立法规定可见，对“证据确实、充分”的要求仅限于与定罪、量刑有关的事实，而非全部案件事实。
2007年的最高人民法院《关于进一步加强刑事审判工作的决定》第13条规定：“坚持‘事实清楚，证据确实充分’的判决原则。确定被告人有罪，必须达到事实清楚、证据确实充分的法定证明标准。认定犯罪的事实不清、证据不足，特别是影响定罪的关键证据存在疑问，不能排除合理怀疑得出惟一结论的，要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”
该决定也明确传达了“事实清楚，证据确实充分”的要求针对的是影响定罪的“关键性”证据，而非全部证据。
此外，我国亦有学者提出针对轻重不同的罪行适用不同的证明标准。[29]
由此可见，定罪、量刑是刑事诉讼程序需要解决的核心问题。刑事判决书中涉及财产刑的部分，具有既判力，应不存在争议。[30]司法机关非经法定程序不得随意撤销变更。因此，案外人的财产如被列为没收财产，则只能通过再审程序解决。
刑事判决中涉及财物处置的其它部分，主要指涉及被害人的返还、退赔和刑事附带民事赔偿部分，根据2019年修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实是免证事实，但是当事人有相反证据足以推翻的除外。
也就是说，在后诉中发生拘束作用的仅限于先前判决确定的“基本事实”。
在我国刑事诉讼程序中，基本事实应当限于检察机关起诉书涉及的犯罪事实，对于财产处置的问题，检察机关可以提出处置建议，但是此建议对法院没有拘束力，不构成刑事案件的诉讼标的。
同时我们还应考虑，对于涉案财产的处置，往往不是控辩双方争议的焦点，得不到充分的关注和辩论，而启动后诉的案外人很有可能没有参加过之前的审判程序。
如果禁止再诉，对于案外人而言，难以体现程序的公正性。特别是，如果通过后诉对某一特定财产的归属的重新认定并不影响先前刑事判决定罪量刑的稳定性时，应给予案外人再诉的机会。
对于特别没收程序做出的生效判决涉及的对财物的定性和处置则与前述两种情况有所不同。特别没收程序的诉讼标的即为财产是否属于应予没收的财产，因此，此类生效判决对财产的处置应具有既判力，不得再次争议。
如我们能够通过后续的改革赋予案外人以当事人的身份参加特别没收程序，则禁止再诉将更符合程序安定和程序公正的理念。
此外笔者认为，通过将刑事判决书中涉案财物的处置结果区分为公法债权与私法债权，并通过单独制作判决书的方式确定具体的执行内容，涉案财物的处置程序将获得更显著的独立性。
届时涉案财物处置的程序、举证责任、证明标准以及当事人的关系将与刑事案件的定罪量刑程序产生明显的区别。案外人通过另诉的方式获得救济也将更有可能。
最后，笔者认为，涉案财产处置程序的规范化运作离不开专门的程序和专业的人员。
刑事涉案财产的执行与民事执行在执行标的上虽相似，但是在执行原理、方法和具体的执行事项上存在很大的区别，刑事涉案财产的执行迫切需要建立一整套专门的规则，并在人员、机构上与民事执行做出区分。
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