来源：《华东政法大学学报》
曾文科 中国政法大学刑事司法学院
摘要：关于《刑法》第356条中的“被判过刑”，应从毒品再犯从重处罚的根据、禁止重复处罚原则与文义边界三个角度进行实质理解。“被判过刑”系指因走私、贩卖、运输、制造、(包括实施了这些行为但因为犯罪竞合没有以这些罪名定罪的情形)，经我国法院确定生效的判决宣告刑罚。通过反面判断方法辨别是否重复处罚更加具有可操作性。即围绕涉嫌重复处罚的争议事实，考虑为了否定其中一项评价，在必要最小限度内应当取消哪些案件事实；再考虑取消这些事实后，另一项评价是否还能成立。若能成立，则不构成重复处罚；若不能成立，则属于重复处罚。同时构成与毒品再犯的，应当从重处罚两次。在三犯以上的情形中，判断是否重复处罚时，待评价的事实为后罪行为本身是否因无视前罪或中罪刑事体验反映出行为人特殊预防必要性大；而不应机械地考虑前罪的刑事体验是否在中罪与后罪中受到重复评价。
关键词：毒品再犯被判过刑 从重处罚 禁止重复处罚
目次
一、问题的提出
二、从重处罚根据与“被判过刑”的理解
三、禁止重复处罚与“被判过刑”的理解
四、文义边界与“被判过刑”的理解
五、结语
一、问题的提出
打击并预防毒品犯罪历来是我国犯罪治理工作中的重点。刑法典在分则中专门设立了第6章第7节规制毒品犯罪，关于毒品案件的法律适用问题最高人民法院发布了多个司法解释及工作座谈会纪要。较之其他犯罪，毒品犯罪对策的一大特点表现为“毒品再犯从重处罚”的规定，即《刑法》356条(下文如无特别说明，所引法条均为现行刑法)规定，“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节(指《刑法》分则第6章第7节的毒品犯罪——笔者注)规定之罪的，从重处罚”。[1]
从统计数据上看，2016年毒品犯罪案件中累犯、再犯人数占全部毒品犯罪被告人数的3.72%，2017年这一数值猛增至7.98%，[2]毒品犯罪中的累犯、再犯问题依然严峻。为了应对毒品再犯问题，罪学、刑事政策学的角度展开实证调研，探明犯罪原因并提出可行的犯罪对策固不可少；从刑法解释学的角度合理说明毒品再犯的适用条件也尤为重要。关于毒品再犯，以往的讨论集中于毒品再犯与一般累犯的关系上。的确，厘清毒品再犯与一般累犯的关系是刑法解释学不可推卸的任务，但明确毒品再犯规定本身的适用条件也是不容忽视的问题。尤其是，由于《刑法》365条的规定十分简洁，实务中容易出现机械化、形式化适用的现象，没有形成从刑法的基本原理出发解决毒品再犯具体问题的体系化思考，从而导致具体问题的结论缺乏实质、可靠的理论支撑。
例如，前罪刑罚尚未执行完毕又实施毒品犯罪的，是否属于毒品再犯？因非法持有毒品罪被判处，刑满释放后5年内犯构成累犯，然后再实施毒品犯罪的，还能否评价为毒品再犯？前罪虽然构成，但因想象竞合最终未以贩卖毒品罪定罪处罚时，后罪能否构成毒品再犯？等等。关于这些问题，单纯从《刑法》365条的文义出发难以获得统一且妥当的结论，必须对毒品再犯规定中“被判过刑”进行实质理解。在刑法解释中，目的解释提供了解释方向，文义解释划定了解释边界，二者具有决定性。[3]同时，由于《刑法》365条是关于量刑的规定，所以必须同时遵循“禁止重复处罚”的原则。本文试图从毒品再犯从重处罚的根据(下文“二”)，毒品再犯中禁止重复处罚原则的运用(下文“三”)，以及毒品再犯规定的文义边界(下文“四”)三个方面，系统阐述毒品再犯规定中“被判过刑”的实质含义。
二、从重处罚根据与“被判过刑”的理解
(一)毒品再犯从重处罚的根据
为准确适用毒品再犯规定，首先必须确定该规定中从重处罚的根据。比起毒品初犯，毒品再犯时法益侵害性与非难可能性并没有增加，毒品再犯从重处罚的根据只能求之于预防必要性的考虑。[4]预防必要性分为一般预防必要性与特殊预防必要性，为了避免“将犯罪人作为预防其他人犯罪的工具”这一批判，在具体案件中加大对犯罪人的惩处力度时，只能考虑其特殊预防必要性。毒品再犯时，行为人无视先前“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑”这一刑事体验，这些犯罪分子“屡教不改”，[5]反映出今后再犯毒品犯罪的可能性高，因此具有较之毒品初犯时更大的特殊预防必要性，应从重处罚。所以，与累犯从重处罚一样，毒品再犯也是出于特殊预防的考虑，且“是对行为人所犯的新罪从重处罚，对新罪从重处罚的根据是其无视以往刑罚的体验而再次犯罪；而不是动摇对前罪所判的刑罚，更不是针对前罪判处刑罚”。[6]
与此相对，周光权教授质疑，“就累犯而言，对于其以前所犯的罪行，已经给予刑罚处罚，其后来再犯罪的，根据罪刑均衡的原则，给予相应处罚即可。仅仅因其以前有犯罪的事实，就对后罪给予重罚，等于是把已受过刑事处罚的事实，在对后罪进行处理时又重新评价一次，成为对后罪从重处罚的理由，其正当性在法理上未必讲得通”，“我国刑法第66条所规定的、第356条所规定的毒品犯罪的再犯，也有类似问题”。[7]但是，如后文所述，禁止重复评价或处罚的对象是同一案件、同一行为或同一情节，而在累犯或毒品再犯中，①前罪行为本身与②实施后罪时所反映的“无视前罪刑事体验”是两个不同的评价对象。既然如此，对前罪科处刑罚，与因“无视前罪刑事体验”(体现特殊预防必要性大)而对后罪从重处罚就不会形成重复评价或处罚。
另一方面，如果将上述论者的逻辑贯彻下去，那么对于犯罪前的情节几乎都不能在量刑时予以考虑。这是因为，倘若犯罪前的其他行为已经构成了犯罪，那么该行为不能作为本次犯罪构成累犯或毒品再犯从重处罚的根据；倘若犯罪前的其他情节没有构成犯罪，虽然将其作为本次犯罪的量刑情节考虑不违反禁止重复处罚的要求，但又存在间接处罚之嫌——本来犯罪前的情节刑法是不处罚的，却作为了本次犯罪的量刑情节受到处罚。[8]这样的结论显然不合适。上述论者也承认，“对于某一事实，虽与构成要件要素有关联，但是，如果其属于构成要件中多余的部分，就不再属于构成要件要素的内容，其可以称为量刑情节”，例如，犯罪前出现的“动机和目的，也是犯罪主观构成要件中‘多余’出来的部分，不影响定罪，但可能影响量刑”。[9]可见，为了回避上述不当的逻辑推演，必须将前罪本身与后罪所反映出来的“无视前罪刑事体验”相区别，将犯罪前的情节本身与其所反映的犯罪人特殊预防必要性大小相区别。
与毒品再犯从重处罚根据相关的问题是，“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑”这一刑事体验是否需要通过执行刑罚获得？如果“被判过刑”仅意味着宣告刑罚即可，那么是否要求宣告刑罚的判决已经生效？
(二)是否要求前罪刑罚已执行完毕
通过平义解释，将“被判过刑”理解为被宣告过刑罚即可，并不存在问题。2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)中也指出，“只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，不论是在刑罚执行完毕后，还是在、或者暂予监外执行期间，又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，都是毒品再犯，应当从重处罚”；2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)中则再次强调，对于“在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯，应当严格体现从重处罚”。简言之，实务见解认为，“刑法第三百五十六条规定的毒品再犯不是累犯的特殊形式，是对毒品犯罪再犯的从重处罚的特别规定”。[10]
与此相对，有学者提出，应当对“被判过刑”进行限缩解释，即理解为“只有在刑罚执行完毕之后才算是被判过刑”。[11]进行限缩解释主要是考虑到以下两点原因：第一，若前罪刑罚尚未执行完毕，则难以说明再犯毒品犯罪的后罪特殊预防必要性大；第二，若前罪刑罚尚未执行完毕时毒品再犯，则应根据《刑法》71条“先减后并”的方法数罪并罚，“先减后并”本来就是一种较重的并罚计算方法，此时再从重处罚会形成重复评价与处罚。其中第二点原因涉及毒品再犯中禁止重复处罚原则的运用问题，留待后文详述，在此仅针对第一点原因展开评述。
成立毒品再犯时，是否要求前罪刑罚已经执行完毕？问题实质在于，单纯宣告行为人触犯的罪名及应当适用的刑罚是否具有犯罪制裁的效果，能否起到预防再犯的作用，从而当行为人毒品再犯时说明其特殊预防必要性更高。笔者对此持肯定态度。
首先，法律制裁是针对行为人过去实施的违反法律义务的行为，包含对该违反行为的非难在内，由国家一次性且终局性地剥夺行为人某些利益或附加某些负担的惩罚手段，其直接目的在于否定该行为，打消将来实施该行为的念头。犯罪制裁的核心在于①表达国家的非难态度，以及②使犯罪人承受某些负担。[12]虽然犯罪制裁一般通过执行刑罚来实现，但如德国学者阿培尔(Appel)所指出的，裁判中的犯罪认定与宣告是为了实现国家对行为人错误举止的非难，这种非难本身是主要的制裁或者说第一位的制裁；与此相对，科处刑罚只是附加性的制裁或者说第二位的制裁。[13]美国学者德雷斯勒(Dressler)也明确指出，“在此重要的是，‘刑罚的本质存在于因犯罪而被认定为有罪本身’，并不是作为有罪判决的结果而被科处的特定痛苦……使得刑法与民事上的应对相区别的，是伴随处罚而来的社会非难与污名，或者至少应该是这样的。事实认定者(通常是陪审团)判断某人因犯罪而有罪时，结果产生的处罚是地域社会以该犯罪行为为由向犯罪行为人投以道德上的愤慨”。[14]我国也有学者指出，犯罪宣告能够起到特殊预防与一般预防的作用。[15]
所以，即便刑罚尚未执行，通过宣告行为人有罪并科处刑罚，一方面已经表明了国家对被告人的非难态度，另一方面使得被告人蒙受了“犯罪人”的污名，烙上了“犯罪人”的印记。这足以让被告人认识到其实施的行为是错误的、应受惩罚的，从而产生不再实施犯罪的念头，起到特殊预防的作用。在此背景下，被告人仍然毒品再犯时，可以说其特殊预防必要性更大。
其次，要求前罪刑罚执行完毕也会带来案件处理上的不协调。例如，甲因非法持有毒品罪被判处5个月，因被判处有期徒刑2年，根据第69条第2款，有期徒刑执行完毕后，管制仍须执行。乙因非法持有毒品罪被判处5个月，因盗窃罪被判处有期徒刑2年，根据第69条第2款，只执行有期徒刑，不执行拘役。[16]如果要求毒品再犯时前罪刑罚已经执行完毕，那么甲管制执行完毕后再犯应判处管制的非法持有毒品罪时，应按毒品再犯从重处罚；乙由于拘役根本不执行，说不上“已经执行完毕”，且执行盗窃罪的2年有期徒刑也难以理解为同时执行了非法持有毒品罪的5个月拘役，所以乙再犯应判处拘役的时，不能按毒品再犯从重处罚。可是，乙所犯的前罪与后罪均比甲重，反而不能以毒品再犯从重处罚，显然不合理。所以，只有将“被判过刑”理解为宣告刑罚，才能在上述两例案件处理中取得平衡，即甲、乙均构成毒品再犯。
最后，要求毒品再犯时前罪刑罚已经执行完毕，实际上是将毒品再犯理解为一种特殊的累犯，认为毒品再犯的制度价值仅在于“补足刑罚执行完毕5年之后的评价空白”，[17]所以毒品再犯在其他条件上应当与累犯具有一致性。可是，毒品再犯的效果仅是从重处罚，而累犯的效果除了从重处罚，还有不得缓刑、不得假释。另外，根据2017年3月9日最高人民法院发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》，累犯从重处罚时，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%至40%，一般不少于3个月；而毒品再犯从重时，只是可以增加基准刑的10%至30%。可见，累犯从重的幅度比毒品再犯更大。所以，即便认为毒品再犯与累犯从重处罚都是因为犯罪人特殊预防必要性大，也未必能得出二者特殊预防必要性同样大，以至于在成立条件上具有相同类型的结论。换言之，“一般来说，再犯对预防刑的增加量应当少于累犯对预防刑的增加量”，[18]既然毒品再犯对犯罪人带来的不利后果小于累犯，那么毒品再犯所体现的特殊预防必要性程度就不必达到累犯时的程度，成立毒品再犯的条件也可以比累犯宽松，不要求前罪刑罚已经执行完毕。
综上所述，从毒品再犯从重处罚的根据来看，将“被判过刑”理解为宣告刑罚是妥当的。
(三)是否要求宣告前罪刑罚的判决已生效
仅从文义出发，似乎因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪一审被宣告刑罚后，就满足了前罪“被判过刑”的条件。但也有学者指出，“该‘刑罚’应该是生效判决所判处的‘刑罚’，如果毒品犯罪一审判决之后，上诉抗诉期间或者二审期间，被告人又实施毒品犯罪的，此时是不能认定为毒品再犯的，因为前罪所判处的刑罚依法尚未生效，不能称之为‘被判过刑’”；[19]“对于判过刑的理解，应当是指前罪判决已生效，而不论是否已经服刑完毕”。[20]可是，为什么刑罚依法尚未生效，就不能称之为“被判过刑”？实质理由何在，论者并未明确指出。
在司法实践中也确实出现了这种见解，即二审裁判文书生效后，发现被告人在因一审判处的有期徒刑届满被期间又犯新罪的，认为在对新罪进行审判时不应认定该被告人构成累犯，但可适用毒品再犯规定。例如，在周崇敏贩卖毒品案中，[21]被告人周崇敏曾因犯贩卖毒品罪于2012年9月26日被江苏省镇江市中级人民法院判处有期徒刑1年6个月(判决前先行期限折抵刑期，即刑期自2011年6月3日至2012年12月2日)，并处人民币2000元。宣判后，同案被告人提出上诉，法院依法对周崇敏决定取保候审，江苏省高级人民法院于2013年11月29日作出刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该二审裁定作出前，2013年8月21日至9月13日间周崇敏又先后5次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计1.1克，得款1500元。对此丹阳市人民法院认为，周崇敏曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯本罪，应依法从重处罚。
被告人周崇敏因不满足“刑罚执行完毕”的条件所以不构成累犯，对此笔者没有异议；但认定周崇敏构成毒品再犯却值得商榷。如前所述，毒品再犯的特殊预防必要性大，以至于需要从重处罚，是因为其有过“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑”这一刑事体验。该体验的核心在于受到了国家的非难性评价并蒙受了“犯罪人”的污名、烙上了“犯罪人”的印记。在刑事判决确定、生效前，根据《》12条确立的无罪推定原则，被告人并没有受到国家终局性的制裁，并不具有上述刑事体验，也就不能说在这段时期内毒品再犯反映出其特殊预防必要性大。这也正是前述论者所说“前罪所判处的刑罚依法尚未生效，不能称之为‘被判过刑’”的实质理由所在。所以，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被宣告刑罚后，当判决确定生效时，才属于“被判过刑”。
三、禁止重复处罚与“被判过刑”的理解
(一)“禁止重复处罚”的含义
刑事法中常常在不同场合使用“禁止重复处罚(评价)”这一用语。[22]
第一，在刑事程序中基于“一事不再理”原则或“禁止双重危险”原则，判决确定前禁止重复起诉，实体判决确定后因既判力而禁止再诉，从而达到刑事实体法上禁止重复处罚的效果。[23]
第二，在罪数处理上，基于禁止重复处罚的考虑而对该当多个构成要件，造成多个结果的同一行为，只从一重罪(从重)处罚。例如，在想象竞合的情形中，为了实现对案件的全面评价，发挥明示机能，[24]虽然对同一行为评价了多次，有“重复评价”之嫌，但由于最终只适用一个最重的法定刑，故不存在“重复处罚”的问题。[25]
第三，在量刑时，对于同一情节不能重复评价，尤其是“禁止对于法条所规定的构成要件要素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实，重复加以使用，而作为从重裁量或从轻裁量的依据”。[26]例如，持枪抢劫时，已经因“持枪”升格了的法定刑，就不能再以该情节作为量刑时从重处罚的依据。
关于这一点，德国《刑法》第46条第3款明确规定，“已属法定构成要件要素之情状，不得审酌之”。虽然在不同场合使用“禁止重复处罚(评价)”这一用语，但可以看出，“与定罪量刑有关的事实均应作为禁止重复评价的对象”，[27]主要目的在于保障犯罪人的利益，即比起重复评价，对犯罪人而言更关注的是自己是否因同一案件、同一行为或同一情节而承受了程序上或实体上的多次负担。所以，与其说是“禁止重复评价”，不如说“禁止重复处罚”更贴切。问题是，以什么标准来判断是否“重复”评价或处罚，亦即如何判断案件、行为或情节的同一性？
(二)禁止重复处罚的判断方法
1.反面判断方法
关于判断是否重复评价或处罚的方法，有学者从正面提出，“由于同一事实可能存在不同的不法内涵和罪责内涵，且同一不法内涵和罪责内涵存在程度之分，因此，判定是否重复评价不能根据评价次数，而应以评价的不法内涵和罪责内涵是否重复为标准”；[28]“所谓禁止重复评价，并非绝对禁止对存在论上的同一行为或同一情节要素进行重复使用，其所反对的是对本质上反映同一不法内涵和同一罪责内涵的同一行为或者同一情节要素的重复考量”，“我们应‘轻视’行为的数目，因为一个行为也能侵犯数个法益并反映数个反规范的人格态度”。[29]但笔者认为，与其从正面抽象论述“重复”“同一”的标准，不如采取反面判断方法更加具有可操作性。具体而言，首先将涉嫌重复评价或处罚的争议事实提炼、确定下来；其次考虑为了否定其中一项评价，在必要最小限度内应当取消哪个或哪些案件事实；最后考虑取消这些事实后，另一项评价是否还能成立。若另一项评价仍能成立，则对争议事实进行两次以上评价不属于重复评价，也不会构成重复处罚；若另一项评价也不能成立，则对争议事实进行两次以上评价属于重复评价，以该事实为由形成的多次处罚属于应禁止的重复处罚。
例如，对于组成犯罪基本的构成要件或派生的构成要件的要素不能作为量刑情节再次评价，正是因为取消该要素后本来构成要件就不该当，也就没有量刑的问题了。又如，在想象竞合的情形中，甲本着杀人的故意朝着乙开枪，结果造成乙死亡的同时将其背后的名贵花瓶也打碎(对毁坏花瓶有间接故意)的，甲属于故意杀人与故意毁坏财物的想象竞合。此时争议的是“甲的开枪行为”应否同时评价为杀人行为与故意毁坏财物行为，并数罪并罚。那么，先考虑若要否定甲构成，至少应取消哪些案件事实？应当取消“开枪”这一事实。取消“开枪”这一事实后，本案还能否评价为？答案是否定的，所以将“开枪”行为评价为故意杀人与故意毁坏财物，属于重复评价。但如前所述，虽然为了发挥想象竞合的明示机能，在一定程度上允许这种重复评价的存在，但无论如何，不能因此让甲承受两次刑事处罚上的负担，所以不能将故意杀人与故意毁坏财物数罪并罚，只能从一重罪，即以故意杀人罪处理。且考虑到本案中出现了名贵花瓶毁损这一结果，该结果未被重复评价，所以按故意杀人罪处罚时仍有从重处罚的余地。
2.毒品犯罪中的运用
在毒品犯罪中，上述反面判断方法也具有操作性。例如，甲因走私毒品罪被判过刑后，又实施了贩卖毒品罪，且出售的对象是未成年人。此时存在两个从重处罚的情节：一个是毒品再犯，另一个是“向未成年人出售毒品的，从重处罚”(第347条第6款)。这两个从重处罚情节能否同时适用呢？换言之，“甲向未成年人出售毒品”应当认定为一个行为从而禁止重复评价？还是看作具有两个不同的情节，所以可以重复处罚？根据上述判断标准，围绕该争议事实，倘若要否定“向未成年人出售毒品”这一从重处罚的评价，只需要将买受人的年龄条件取消。取消该条件后，剩下的事实是“向他人出售毒品”，对此仍然可以评价为贩卖毒品，从而成立毒品再犯。因此，对于“甲向未成年人出售毒品”这一事实，既依照第347条第6款从重处罚，又依照第356条从重处罚，不违反禁止重复处罚的要求。
同理，乙因非法持有毒品罪被判过刑后，又引诱未成年人吸毒的，也存在两个从重处罚的情节：一个是毒品再犯，另一个是“引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚”(第353条第3款)。这里的争议事实是“乙引诱未成年人吸毒”。若要否定第353条第3款的适用，只需将被引诱吸毒者的年龄条件取消。取消该条件后，剩下的事实是“引诱他人吸毒”，对此仍然能评价为引诱吸毒罪，从而成立毒品再犯。所以对于乙同时适用第356条与第353条第3款从重处罚两次，不违反禁止重复处罚的要求。
与此相对，丙因制造毒品被判过刑后，又教唆未成年人贩卖毒品的，虽然表面上存在三个从重处罚的情节：一是毒品再犯，二是“教唆未成年人贩卖毒品，从重处罚”(第347条第6款)，三是“教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚”(第29条第1款)；但不能因此从重处罚三次。虽然如甲一样，丙毒品再犯与教唆未成年人贩卖毒品这两个情节可以同时适用，但教唆未成年人贩卖毒品与教唆不满18周岁的人犯罪这两个情节不能同时适用。因为，若要在保留毒品再犯这一评价的前提下否定“教唆未成年人贩卖毒品”这一评价，应取消被教唆人的年龄条件；可是，一旦被教唆的人不是未成年人时，“教唆不满18周岁的人犯罪”这一评价也难以成立。这就说明，同时以第347条第6款与第29条第1款从重处罚，违背禁止重复处罚的要求。在这个意义上，可以说“教唆未成年人贩卖毒品，从重处罚”不过是“教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚”这一总则规定在分则中的特殊表现而已。[30]因此，对于丙只能以第347条第6款与第356条从重处罚两次。
另外，一般累犯与毒品再犯的关系，一直以来都是争议的焦点，实务部门对此也发生过认识上的变化。2015年《武汉会议纪要》中明确指出，“对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形”。[31]例如，甲因被判处7年有期徒刑，刑满释放后第3年又犯应判处4年有期徒刑的运输毒品罪，既构成一般累犯，又构成毒品再犯。根据《武汉会议纪要》，此时应当在判决文书中同时引用第65条与第356条，但量刑时只能从重处罚一次。学界则有观点认为，“累犯的从重幅度一般会大于再犯，既然不得重复从重处罚，实际上就只能以累犯论处。因此，应当认为，对于符合累犯条件的，必须适用总则关于累犯的条款，而不再适用(引用)刑法第356条”。[32]上述实务中与理论上的见解虽然在同时构成一般累犯与毒品再犯时应否同时引用第356条这一点上仍有分歧，但在不能以一般累犯与毒品再犯重复予以从重处罚这一点上，达成了一致。理由是若认为具有两个法定从重处罚情节，则对一个事实进行了不利于被告人的重复评价。
但如前文所述，即便表面上看存在评价争议的是同一个事实，也完全有可能不违背禁止重复处罚的要求。在上例中，争议的事实是“甲犯应判处4年有期徒刑的贩卖毒品罪”。若要否定毒品再犯的评价，则至少应取消“贩卖毒品”这个条件；取消后的事实为“甲犯应判处4年有期徒刑的犯罪”，仍然可以评价为累犯。反过来，若要否定一般累犯的评价，则至少应取消“4年有期徒刑”这个条件。取消后的事实可能为“甲犯应判处4个月拘役的运输毒品罪”，仍然可以评价为毒品再犯。根据前述反面判断方法，既然在取消某项评价得以成立的必要最小限度条件后，另一项评价仍然可以成立，则对争议事实的多次评价不属于重复评价。
同理，乙因走私毒品罪被判处有期徒刑12年，刑满释放6年后又犯故意伤害罪(不构成累犯)被判处有期徒刑7年，刑满释放3年后又犯非法持有毒品罪的，乙的非法持有毒品罪在与故意伤害罪的关系上构成累犯，在与走私毒品罪的关系上构成毒品再犯。若要否定累犯的评价，只需将故意伤害罪刑罚执行完毕与实施非法持有毒品罪二者的时间间隔拉长(如6年)；但即便如此，仍然不影响将非法持有毒品罪评价为毒品再犯。若要否定毒品再犯的评价，则只需将非法持有毒品罪改变为非毒品犯罪性质的一般犯罪；但即便如此，仍然不影响将该行为评价为累犯。所以，将乙同时认定为累犯与毒品再犯，并从重处罚两次，不违反禁止重复处罚的要求。
综上，对于同时构成一般累犯与毒品再犯的，应当同时引用第65条与第356条的规定，且从重处罚两次。
(三)前罪刑罚尚未执行(完毕)时毒品再犯的处理
1.实务处理的转向
如前所述，从毒品再犯从重处罚的根据出发，将“被判过刑”理解为经生效判决宣告刑罚即可，不要求刑罚已经执行完毕。但有学者认为应限制解释为“刑罚已经执行完毕”，其中一个有力的理由是避免毒品从重处罚与“先减后并”数罪并罚时造成重复处罚。
实务中也曾出现过基于该观点而不适用毒品再犯规定的先例。例如，在李靖贩卖、运输毒品案中，[33]西安市中级人民法院认为，被告人李靖因贩卖毒品罪被判过刑，在前罪刑罚监外执行期间贩卖、运输海洛因175.5克，系毒品犯罪的再犯，应依法从重处罚；李靖又系前罪刑罚执行完毕以前重新犯罪，应当数罪并罚；最终判处李靖。宣判后，李靖不服，提出上诉，陕西省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。最高人民法院经复核后则认为，李靖犯贩卖、运输毒品罪，但不属于《刑法》356条规定的再犯，并认为李靖属于可不立即执行死刑的犯罪分子，改判李靖死刑，缓期二年执行。最高人民法院认定李靖不构成毒品再犯的理由有以下两点。
第一，与一般的并罚方法相比，“先减后并”的并罚方法具有决定执行刑罚的最低期限较高，实际执行的刑罚可以超过一般数罪并罚最高刑的期限，犯罪分子执行刑罚的时间越长而又犯新罪、数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限越高的特点，实际上已经体现了从重。一、二审裁判对被告人李靖在数罪并罚后，又引用《刑法》356条规定，认定其属毒品再犯并从重处罚的做法，存在对李靖双重从重处罚的问题。
第二，毒品再犯就其实质来说，是累犯的一种特殊情形。刑法关于毒品再犯的规定，除其自身的特别规定外，其他要件必须受刑法关于累犯规定的制约。虽然毒品再犯的“被判过刑”，法律没有明确的特别规定，但作为累犯的特殊情形，应当受“刑罚执行完毕或者赦免以后”规定的制约。
但是，其后2008年《大连会议纪要》明确指出，“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子，在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯刑法分则第6章第7节规定的犯罪的，应当在对其所犯新的毒品犯罪适用刑法第356条从重处罚的规定确定刑罚后，再依法数罪并罚”。也就是说，最高人民法院改变了在李靖贩卖、运输毒品案中呈现的观点，认为毒品再犯时前罪刑罚尚未执行(完毕)的，也要从重处罚，且与未执行(完毕)的刑罚数罪并罚时不构成重复处罚。这直接推动了实务处理的转向。
例如，在贺建军贩卖、运输毒品案中，[34]南宁市中级人民法院认为，被告人贺建军因毒品犯罪被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，根据刑法第356条之规定，应从重处罚；贺建军在服刑期间因病获暂予监外执行期间又犯罪，根据刑法第71条之规定，应数罪并罚；最终判处贺建军死刑。一审宣判后，贺建军未提出上诉。广西壮族自治区高级人民法院裁定同意原审对贺建军的判决。最高人民法院复核认为，贺建军曾因犯运输毒品罪被判处死刑，缓期二年执行，在保外就医期间又犯贩卖、运输毒品罪，系再犯，依法应从重处罚，并与前罪没有执行完毕的刑罚实行数罪并罚；最终核准对贺建军执行死刑。最高人民法院认为，可以对贺建军同时适用毒品再犯从重处罚的规定与“先减后并”数罪并罚的规定，理由有二。
第一，毒品再犯与数罪并罚在处罚犯罪时基于不同层面的刑罚裁量视角，二者同时适用是对两种不同罪责的评价，与重复评价无涉。毒品再犯只针对毒品犯罪，是国家为严厉打击毒品犯罪而设立的法定的量刑情节，而数罪并罚是通用于各种一人犯数罪的刑罚裁量制度，二者分属不同的层面，具有不同的适用条件和原则。“先减后并”是作为数罪并罚的法定方式而非作为针对某个犯罪的法定从重处罚情节而存在，数罪并罚本身已经降低了原本对犯罪分子各个犯罪行为判处的刑罚总和，体现了对犯罪分子的宽宥，因此，不应将毒品再犯作为对毒品犯罪法定的从重处罚情节，与对犯罪分子在前罪刑罚尚未执行完毕之前重新犯罪导致的数罪并罚混为一谈，对二者同时适用也不构成重复评价。
第二，毒品再犯不是一般累犯的特殊形式，其内涵与外延均与累犯有所不同，“被判过刑”应被理解为包括刑罚已执行完毕或赦免及尚未开始执行、已开始执行但尚未执行完毕等判刑后所有阶段。
2.反面判断方法的检验
虽然2008年《大连会议纪要》在一定程度上统一了前罪刑罚尚未执行(完毕)时毒品再犯的处理方式，但认可适用第356条从重处罚这一做法的合理性并非不证自明。一方面，实务中改变了对毒品再犯性质的看法，即认为不是一般累犯的特殊形式，对此笔者赞同。另一方面，虽然在贺建军贩卖、运输毒品案中，最高人民法院给出了正面的论证理由，但仅以“毒品再犯与数罪并罚是在处罚犯罪时基于不同层面的刑罚裁量视角，二者同时适用是对两种不同罪责的评价”“二者分属不同的层面，具有不同的适用条件和原则”等为由否定重复评价，尚不充分。因为该论证不过是说明了毒品再犯从重处罚与数罪并罚是两种目的不同的制度设计，并没有说明针对“同一次毒品犯罪”同时适用两种制度时，为什么不违背禁止重复处罚的要求，没有给出可供检验的分析过程。甚至会有质疑称，既然毒品再犯从重处罚与“先减后并”数罪并罚都是出于特殊预防必要性的考虑，那么对于同一个体现特殊预防必要性大的事实，为什么可以让被告人承受两个以上的负担？任何两个不同的从重处罚规定之间，都可以找出制度设计上的不同目的与适用上的不同条件，否则也不会存在两个不同的规定。问题的关键正在于，当案件事实具备何种特征时，适用两个不同的从重处罚规定才不构成重复处罚。
笔者认为，仍然有必要从争议事实本身出发，依据上文提出的禁止重复处罚的反面判断方法，检验毒品再犯从重处罚与“先减后并”数罪并罚是否构成重复处罚。例如，甲因走私毒品罪被判处10年有期徒刑，执行8年后被假释，在假释期间又犯运输毒品罪，根据第356条从重处罚后，应判处有期徒刑7年；撤销假释后，根据“先减后并”的方法，应在7年以上9年以下的区间对甲量刑，最终判处甲仍需服刑8年。本案中，存在重复评价争议的事实是“甲在假释期间犯运输毒品罪”；倘若要否定毒品再犯从重处罚的评价，则至少应取消甲再犯毒品犯罪这一条件；取消该条件后，事实变为“甲在假释期间犯非毒品类犯罪”，但此时仍然应当以甲在假释期间犯新罪为由，取消假释，按照“先减后并”的方法对未执行完毕的走私毒品罪的2年有期徒刑与新罪应判处的刑罚数罪并罚。可见，在必要最小限度内取消成立毒品再犯的评价条件后，不影响“先减后并”方法的适用。也就是说，对“甲在假释期间犯运输毒品罪”这一事实既评价为毒品再犯从重处罚，又以“先减后并”的方法数罪并罚，不违反禁止重复处罚的要求。尽管毒品再犯从重处罚与“先减后并”数罪并罚都是出于特殊预防必要性的考虑，但“甲在假释期间犯运输毒品罪”这一事实完全可以拆分为“甲在假释期间犯罪”与“甲犯运输毒品罪”这两个事实来评价。换言之，“甲在假释期间犯运输毒品罪”不是反映特殊预防必要性大的一个事实，而是两个事实，所以值得既对新犯的毒品犯罪从重处罚，又与未执行完毕的前罪刑罚数罪并罚。[35]
此外，“先减后并”数罪并罚的方式是否在任何情形下都能评价为“从重”处罚，本来也值得商榷。在前罪与新罪都是有期徒刑或拘役的场合，由于数罪并罚时采取的是限制加重主义，所以比起裁判前犯数罪的情形，或前罪刑罚执行完毕前发现漏罪时按“先并后减”数罪并罚的情形，似乎可以说前罪刑罚执行完毕前犯新罪时“先减后并”会让犯罪人实际服刑时间更长。但是，当新罪应判处的刑罚与前罪尚未执行完的刑罚应当根据吸收主义或并科主义数罪并罚时，并不能体现出“先减后并”这种方式的从重处罚性质。例如，在上述李靖贩卖、运输毒品案与贺建军贩卖、运输毒品案中，由于所犯新罪应当判处死刑，根据第69条第1款，前罪未执行完毕的主刑被吸收，所以与执行期间发现应判处死刑的漏罪时的“先并后减”相比，“先减后并”并不会实质上让犯罪人的处罚变重。又如，当前罪与再犯的新罪中一个被判处拘役，另一个被判处有期徒刑时，即便“先减后并”，最后根据第69条第2款也只执行前罪尚未执行完毕的有期徒刑或再犯的新罪应当判处的有期徒刑，不再执行拘役，比起“先并后减”的方法，实质上也不会让犯罪人的处罚变重。倘若此时因为“先减后并”没有起到应对犯罪人特殊预防必要性大的现实，而允许以毒品再犯从重处罚，则会出现不协调的局面。即假设犯罪人因被判处有期徒刑后，在假释期间犯能判处有期徒刑的罪行时，由于“先减后并”能起到从重处罚的作用，所以不允许按照第356条对再犯的毒品犯罪从重处罚；而在假释期间所犯的毒品犯罪只能判处拘役时，却由于“先减后并”实质上没有起到从重处罚的作用，所以允许以毒品再犯从重处罚。可见，两种情形下前罪及其刑罚是一样的，但后罪更轻时，反而被评价为了毒品再犯，显然不合理。再如，当前罪与再犯的新罪中一个被判处管制，另一个被判处有期徒刑或拘役时，即便“先减后并”，最后根据第69条第2款，有期徒刑与管制都必须执行，比起“先并后减”的方法，实质上也不会让犯罪人的处罚变重。因此，“先减后并”并非都能产生从重处罚的效果，以“先减后并”为由主张与毒品再犯形成重复处罚的观点，不能成立。
综上，前罪刑罚尚未执行(完毕)又毒品再犯的，根据第356条的规定从重处罚并不违背“禁止重复处罚”的要求。换言之，将“被判过刑”理解为“经有罪判决宣告刑罚”，不会带来刑法中被禁止的重复处罚效果。
(四)三犯以上时的处理
与禁止重复处罚相关，在对“被判过刑”的理解上，还存在着这样的问题，即行为人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪(前罪)被判过刑后，实施了其他罪(中罪)且考虑到前罪被判过刑而被评价为一般累犯或毒品再犯，然后又再犯毒品犯罪(后罪)的，能否适用第356条从重处罚？简言之，前罪中“被判过刑”这个情节因中罪成立累犯或毒品再犯而被评价后，能否再用来将后罪评价为毒品再犯？例如，甲因贩卖毒品罪被判处有期徒刑12年，刑满释放后第3年又犯故意伤害罪(构成累犯)被判处有期徒刑7年，刑满释放8年后又犯非法持有毒品罪。甲因贩卖毒品罪被判过刑这一事实在认定故意伤害罪构成累犯时被评价过一次，能否再次用以评价其非法持有毒品罪构成毒品再犯？又如，乙因走私毒品罪被判处有期徒刑12年，刑满释放6年后又犯非法生产制毒物品罪(构成毒品再犯)被判处有期徒刑7年，刑满释放8年后又犯非法种植毒品原植物罪。乙因走私毒品罪被判过刑这一事实在认定非法生产制毒物品罪构成毒品再犯时被评价过一次，能否再次用以评价其非法持有毒品罪构成毒品再犯？
对此，有观点认为，“不论毒品再犯还是一般累犯，其本质上都是针对行为人无视前罪刑罚体验而再次犯罪这一客观事实所作的否定评价，只不过在形式上通过对后罪的从重处罚加以体现，至于适用毒品再犯还是一般累犯条款，只是技术层面上所采取的一种手段而已；既然对于同一事实已经作为再次犯罪的量刑情节实现了从重处罚的功能，就不能再度作为行使相同功能的量刑情节予以评价，否则便违反了‘禁止重复评价’的规则”。[36]根据这种观点，在上述设例中，甲的故意伤害罪构成累犯时已经评价过“甲无视贩卖毒品罪的刑罚体验而再次犯罪”这一客观事实，所以非法持有毒品罪不成立毒品再犯；乙的非法生产制毒物品罪构成毒品再犯时已经评价过“乙无视走私毒品罪的刑事体验而再次犯罪”这一客观事实，所以非法种植毒品原植物罪不再评价为毒品再犯。可是，这种观点难以解决的问题是，在因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑后，审判前又实施了多个犯罪(含毒品犯罪)的场合，在同一次审判中应当将哪个犯罪认定为累犯，或者将哪个毒品犯罪认定为毒品再犯呢？例如，丙因制造毒品罪被判处有期徒刑12年，刑满释放后第3年与第6年分别犯与非法持有毒品罪，在同一次审判中，根据上述观点，由于“丙无视制造毒品罪的刑罚体验而再次犯罪”这一客观事实只能被评价一次，那么是将强奸罪评价为累犯，还是将非法持有毒品罪评价为毒品再犯呢？关于此并不存在合理的标准。
笔者认为，上述观点之所以出现问题，原因在于没有准确界定涉嫌重复处罚的争议事实。禁止重复评价是针对每个具体的案件或犯罪行为而言的，应当讨论每个具体的犯罪行为所涉及的案件事实是否存在重复评价或处罚。当中罪因前罪被判过刑而成立一般累犯或毒品再犯时，是对“中罪行为反映出无视前罪的刑事体验”这一事实进行了评价；而在认定后罪构成毒品再犯时，是对“后罪行为反映出无视前罪的刑事体验”这一事实进行评价。虽然都是因“无视前罪的刑事体验”反映出特殊预防必要性大，但该事实本身并不是评价的对象，而是反映出该事实的中罪行为与后罪行为本身分别成为评价对象。既然是两个不同的犯罪行为，当然不会涉及重复评价乃至重复处罚的问题。换一个角度，根据前文提出的反面判断方法，上述设例中，即便取消掉甲故意伤害罪的事实，其非法持有毒品罪仍然成立毒品再犯；即便取消掉乙非法生产制毒物品罪的事实，其非法种植毒品原植物罪仍然成立毒品再犯。这说明，将甲的非法持有毒品罪与乙的非法生产毒品原植物罪分别认定为毒品再犯，从重处罚，不违反禁止重复处罚的要求。
同理，虽然丙的强奸行为与非法持有毒品行为反映出的都是“无视制造毒品罪的刑罚体验而再次犯罪”这一事实，但在具体案件中需要评价的分别是强奸行为、非法持有毒品行为，而不是对同一个行为进行多次评价。换一个角度看，为了否定丙构成累犯的评价，只需要取消其强奸的事实，但这并不影响其非法持有毒品罪构成毒品再犯，因此，认定丙构成强奸罪累犯的同时认定其非法持有毒品罪构成毒品再犯，并不违反禁止重复处罚的要求。
与此相对，当前罪、中罪都是走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪时，对再犯的毒品后罪只能从重处罚一次，而不是从重处罚两次。例如，丁因贩卖毒品罪被判处有期徒刑12年，刑满释放6年后又犯非法持有毒品罪(构成毒品再犯)被判处有期徒刑7年，刑满释放6年后又犯非法生产制毒物品罪。此时，丁的非法生产制毒物品罪成立毒品再犯，且只能根据第356条从重处罚一次。之所以只能从重处罚一次，并不是因为丁“无视贩卖毒品罪的刑罚体验”这一事实在宣告其非法持有毒品罪构成毒品再犯时已经被评价过一次；而是因为，将丁的非法生产制毒物品罪评价为两个毒品再犯时，是对非法生产制毒物品罪这一毒品犯罪行为进行了重复评价与处罚。具体而言，此时有关重复评价的争议事实是“丁非法生产制毒物品”，在与贩卖毒品罪的关联上若要否定该事实成立毒品再犯，则需要取消该事实的毒品犯罪性质；可是，一旦取消该事实的毒品犯罪性质，那么在与非法持有毒品罪的关联上，该事实也不能评价为毒品再犯。在此意义上可以说，因丁曾犯过贩卖毒品罪与非法持有毒品罪，而将非法生产制毒物品罪评价为毒品再犯并从重处罚两次，违反了禁止重复处罚的要求。
综上所述，在三犯以上的情形中，判断是否重复处罚时，待评价的事实为后罪行为本身是否因无视前罪或中罪刑事体验反映出行为人特殊预防必要性大；而不应机械地考虑前罪的刑事体验是否在中罪与后罪中受到了重复评价。简言之，在判断将后罪评价为毒品再犯是否属于重复处罚时，评价的对象是后罪行为相关事实，而不是前罪或中罪行为相关事实。
四、文义边界与“被判过刑”的理解
根据罪刑法定原则，为了确保一般国民的预测可能性与行动自由，任何解释都不能突破文义的边界。毒品再犯规定中的“被判过刑”有犯罪类型的具体要求，即必须是“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪”(这些犯罪以下简称为“前罪”)被判过刑。由此产生的问题是，第一，如果行为人确实实施了前罪行为，但最终因为犯罪竞合没有以前罪罪名定罪时，还能否认定为“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑”；第二，是否限于我国法院对前罪宣告刑罚。
(一)前罪犯罪竞合时的处理
毒品再犯中的前罪犯罪竞合的情形可分为想象竞合与法条竞合两种。[37]例如，甲以100克鸦片与张三换取1支军用枪支的，属于一个行为同时构成贩卖毒品罪与非法买卖枪支罪，两罪的构成要件没有包容关系且保护法益不同，成立想象竞合。根据第347条第4款，对甲贩卖毒品的行为只能判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；根据第125条以及2009年11月16日最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》1条第1项，[38]对甲非法买卖枪支的行为应判处3年以上10年以下有期徒刑；因此，根据想象竞合时从一重罪(从重)处罚的原理，对甲应以非法买卖枪支罪定罪处罚。又如，乙为李四窝藏其制造出来的毒品的，既构成窝藏毒品罪，又构成非法持有毒品罪，两罪属于法条竞合关系；根据法条竞合时特别法条优于普通法条的处罚原理，对乙应以窝藏毒品罪定罪处罚。问题是，倘若甲、乙分别在以非法买卖枪支罪、窝藏毒品罪被判过刑后，又犯了毒品犯罪的，是否应根据第356条从重处罚？
如果形式地考察，那么甲、乙都不能说是“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑”。可是，与单纯出售100克鸦片获取现金的丙，以及并不是为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏毒品而是单纯非法持有毒品的丁相比，既然丙、丁都符合了毒品再犯的前罪条件，那么没有理由否定甲、乙也符合毒品再犯的前罪条件。所以，有必要对“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪”做较为实质的理解，即前罪“被判过刑”并不要求最终是以或非法持有毒品罪这两个罪名被判过刑。只要事实上行为人成立这两个罪，即便因犯罪竞合的原因最终没有以这两个罪名定罪，也应认定为满足了毒品再犯中因前罪被判过刑这一条件。
此外，即便走私、贩卖、运输、制造毒品罪或非法持有毒品罪在具体案件中是想象竞合时的轻罪，或法条竞合时的普通法条，但在选择想象竞合中的重罪或确定法条竞合中的特殊法条时，实质上也对上述两个罪名进行了考虑，否则无法判断哪个是轻罪，哪个是特殊法条。在此意义上也可以说通过将这两个罪作为比较对象从而凸显了最终据以判刑的重罪或特殊法条，这两个罪对“被判过刑”已经做出了贡献。
再者，想象竞合中的轻罪或法条竞合中的普通法条也不是对最终宣告的刑罚一概不起作用。[39]轻罪或普通法条至少存在以下两方面的作用。第一，轻罪或一般法条的封锁作用，即按照重罪或普通法条科刑时不能低于轻罪或一般法条的法定刑下限。[40]例如，上述甲、乙虽然以非法买卖枪支罪、窝藏毒品罪定罪量刑，但科处的刑罚不能低于本案中贩卖毒品罪、非法持有毒品罪所应适用法定刑的下限。第二，重罪或特殊法条不存在并科的附加刑或附随后果，但轻罪或一般法条存在时，仍然需要并科附加刑或附随后果。例如，非法买卖枪支罪、窝藏毒品罪中都没有“并处罚金”的规定，但贩卖毒品罪与非法持有毒品罪中有该规定，所以即便按照非法买卖枪支罪、窝藏毒品罪对甲、乙定罪量刑，仍然要并处罚金。另外，想象竞合从一重罪且“从重处罚”，正是出于对行为人的同一行为还该当了轻罪构成要件的考虑。因此，想象竞合中的轻罪或法条竞合中的普通法条对最终的量刑起到了实际作用，在以重罪或特殊法条判处刑罚时，仍然可以评价为同时是因为轻罪或一般法条被判处刑罚，如此理解并没有超出一般国民的预测可能性。
综上，如果行为人确实实施了前罪行为，但最终因为犯罪竞合，没有以走私、贩卖、运输、制造毒品罪或非法持有毒品罪定罪时，仍应认定为“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑”；其后再犯毒品犯罪的，应当根据第356条从重处罚。
(二)宣告前罪刑罚的法院性质
有学者从毒品犯罪普遍管辖权的视角提出，“只要行为人因为上述犯罪(指走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪——笔者注)被相关的缔约国进行刑罚处罚，均可认为达到我国刑法所规定的成立毒品再犯的前提条件”。[41]简言之，宣告前罪刑罚的法院，不限于我国法院。与此相对，笔者认为，“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪”中的“罪”是否成立，不是单纯的实体法上的判断，还必须经程序法上的有罪判决认定。因为，确认这些犯罪是否成立的目的在于判断毒品再犯规定中的“被判过刑”这一条件是否满足；而只有在现实的刑事审判过程中，才能让犯罪人“被判过刑”。另外，如果只是考虑实体法上成立犯罪即可，那么第356条规定为“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品(行为)被判过刑”即可，没有必要规定为因为这些“罪”而被判过刑。
由于走私、贩卖、运输、制造毒品罪与非法持有毒品罪是我国刑法中的罪名，所以要在程序法上通过判决认定这些罪名成立，前提必须是通过行使刑事管辖权由我国法院宣告这两个罪名成立。其一，在想象竞合的情形中，即便这些犯罪属于轻罪，根据明示机能的要求，判决书中也应明确记载行为人触犯了走私、贩卖、运输、制造毒品罪或非法持有毒品罪；其二，在法条竞合的情形中，即便这些犯罪属于普通法条，但特殊法条在内涵上包容了普通法条，所以认定适用特殊法条的同时意味着普通法条所涉罪名成立。
与此相对，即便行为人实施了在我国刑法上构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪或非法持有毒品罪的行为，但只是在国外因这些行为被宣告了刑罚时，尚不能说是“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑”。况且，根据第10条，我国对外国的刑事判决采取消极认可的态度，即并非一概承认外国刑事判决对犯罪与刑罚的宣告。
所以，犯罪人实施的前行为构成我国刑法中的走私、贩卖、运输、制造毒品罪或非法持有毒品罪，但这些行为并没有在我国受到审判，只是在外国经确定裁判宣告了刑罚时，行为人再实施毒品犯罪的，必须先通过我国的刑事审判认定犯罪人的前行为构成我国刑法中的走私、贩卖、运输、制造毒品罪或非法持有毒品罪并宣告相应刑罚，然后再对后行为认定为毒品再犯。接下来的问题是，如果考虑到行为人因前行为在外国已经受过刑罚处罚，那么根据第10条的规定，此时“可以免除处罚”；如此一来，是否就不能认定为“被判过刑”，从而妨碍将后行为认定为毒品再犯呢？关于第10条中的“可以免除或者减轻处罚”，通说认为这是关于量刑时减轻、免除刑罚的规定。[42]但笔者认为，从尊重、保护国家的司法权、刑罚权的视角出发，不应将这里的“免除或者减轻处罚”理解为宣告时免除或者减轻刑罚，而应实质地解释为是在正常宣告刑罚后“免除或者减轻刑罚的执行”。[43]如此一来，即便犯罪人因前行为在外国已经受过刑罚处罚，在我国审理其前行为时可以免除刑罚的执行，但由于仍然对前行为宣告了刑罚，所以不影响毒品再犯时因前罪“被判过刑”的认定。
综上，“被判过刑”应当理解为经我国法院审理后宣告刑罚，而不包括单纯由外国法院宣告刑罚的情形。
五、结语
本文将刑法的基本解释方法与量刑原理具体运用于毒品再犯规定的理解中，而毒品再犯相关问题的讨论反过来也成了检验解释方法(如关于禁止重复处罚提出的反面判断方法)是否成功的素材。从毒品再犯从重处罚的根据、禁止重复处罚原则的要求与文义解释的边界出发，对第356条中的“被判过刑”进行实质理解与系统论证的结果是，“被判过刑”系指经我国法院确定生效的有罪判决宣告刑罚。这包含四层含义：
第一，宣告刑罚的判决必须由我国法院做出，才属于“被判过刑”；
第二，宣告刑罚的判决必须已经生效，才属于“被判过刑”；
第三，只要刑罚被宣告，无论是否开始执行，无论是否执行完毕，均属于“被判过刑”；
第四，宣告刑罚是基于走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪的有罪判决，包括实施了这些毒品犯罪行为但因为犯罪竞合没有以这些罪名定罪的情形。
【注释】
*曾文科，中国政法大学刑事司法学院讲师，法学博士。本文系北京市法学会2019年市级法学研究课题“中日首都治理中非刑罚性犯罪制裁运用经验比较研究”[项目号BLS(2019)C002]和中国政法大学青年创新团队项目的阶段性研究成果。
[1]现行刑法中的毒品再犯规定来源于1990年12月28日全国人民代表大会常务委员会《关于禁毒的决定》(已失效)第11条第2款。
[2]参见中国司法大数据研究院：《司法大数据专题报告之毒品犯罪》，来源：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-119891.html, 2019年12月17日访问。
[3]参见张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第35页。
[4]根据《刑法》第62条的规定，犯罪分子具有从重处罚情节的，仍应在法定刑的限度以内判处刑罚。与此形成对比的是，在日本与我国台湾地区，累犯的处理不是从重处罚，而是加重处罚，即以一定比例提高后罪的法定刑(参见《日本刑法》第57条，“中华民国刑法”第47条)。所以，在这些地区，存在着累犯加重处罚是由于违法性加重、责任加重还是预防必要性加重的讨论(西岡正樹「累犯加重に関する一考察『法政論叢』56号(2013)2頁以下，同「累犯加重と常習犯について(1)」『法政論叢』60=61号(2014)105頁以下参照)。关于我国累犯从重处罚根据的学说介绍，参见李怀胜、祝炳岩：《对司法解释中毒品再犯规则的批判性思考——以刑法中的再次犯罪评价体系为视角》，载《中国刑事法杂志》2010年第9期，第32页。
[5]参见郎胜主编：《〈中华人民共和国刑法〉理解和适用》，中国民主法制出版社2015年版，第664页。
[6]张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第557页。另参见李炜、华肖：《论毒品再犯与一般累犯之适用关系》，载《法学》2011年第9期，第147页。
[7]周光权：《论量刑上的禁止不利评价原则》，载《政治与法律》2013年第1期，第112、113页。
[8]关于间接处罚的禁止，参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第264、265页。
[9]周光权：《论量刑上的禁止不利评价原则》，载《政治与法律》2013年第1期，第110、111页。
[10]高贵君等：《〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2009年第3期，第23页。
[11]李怀胜、祝炳岩：《对司法解释中毒品再犯规则的批判性思考——以刑法中的再次犯罪评价体系为视角》，载《中国刑事法杂志》2010年第9期，第36页。
[12]详细论证，曽文科「犯罪成立と制裁適合性評価(3)―刑の免除を手がかりとして―」『早稲田大学大学院法研論集』157号(2016)166頁以下参照。
[13] Appel, Ivo, Verfassung und Strafe: zu den verfassungsrechtlichen Grenzen staatlichen Strafens, Duncker & Humblot 1998, S.492ff.
[14] Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 5th ed, LexisNexis 2009, pp.1-2.
[15]参见王明辉、唐煜枫：《论刑法中重复评价的本质及其禁止》，载《当代法学》2007年第3期，第12、13页。
[16]如此规定是否合理，尚有讨论的余地(对该规定的批判性考察，参见张明楷：《数罪并罚的新问题——〈刑法修正案(九)〉第4条的适用》，载《法学评论》2016年第2期，第1页以下)。但在现行法框架下进行刑法解释时，不得不承认该款的法律效力。
[17]李怀胜、祝炳岩：《对司法解释中毒品再犯规则的批判性思考——以刑法中的再次犯罪评价体系为视角》，载《中国刑事法杂志》2010年第9期，第32页。
[18]张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第343页。
[19]袁登明：《毒品再犯制度适用问题研究》，载《法律适用》2014年第9期，第12页。
[20]高贵君等：《〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2009年第3期，第23页。
[21]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》(总第102集)，法律出版社2016年版，第82页。
[22]关于禁止重复评价观念的历史性考察，参见陈兴良：《禁止重复评价研究》，载《现代法学》1994年第1期，第9页。另外，关于刑事制裁与行政制裁、民事制裁(赔偿)之间的“重复处罚”问题，佐伯仁志『制裁論』(有斐閣、2009)73頁以下参照。
[23]参见林钰雄：《刑事诉讼法(上册)》(第8版)，2017年作者自版，第295页；张建伟：《刑事诉讼法通义》(第2版)，北京大学出版社2016年版，第573页。与此相对，区分一事不再理原则与禁止重复评价原则的见解，参见陈兴良：《禁止重复评价研究》，载《现代法学》1994年第1期，第10页。
[24]关于想象竞合的明示机能，参见张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第483、484页；只木誠『罪数論の研究』(成文堂、補訂版、2009)184頁以下参照。
[25]关于想象竞合中重复评价问题的详细讨论，城下裕二『量刑理論の現代的課題』(成文堂、2007)33頁以下参照。
[26]林山田：《刑法通论(下册)》(增订10版)，北京大学出版社2012年版，第362页。另参见林钰雄：《新刑法总则》(第6版)，元照出版有限公司2018年版，第663页；张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第269页；周光权：《论量刑上的禁止不利评价原则》，载《政治与法律》2013年第1期，第109、110页。
[27]聂慧苹：《禁止重复评价之刑法展开与贯彻》，载《中国刑事法杂志》2015年第3期，第53页。
[28]聂慧苹：《禁止重复评价之刑法展开与贯彻》，载《中国刑事法杂志》2015年第3期，第53页。
[29]王明辉、唐煜枫：《论刑法中重复评价的本质及其禁止》，载《当代法学》2007年第3期，第15页。
[30]参见张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第1150页。
[31]此前，2000年4月4日最高人民法院发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(已失效)认为，“对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款”；2008年《大连会议纪要》则认为，“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚”。
[32]张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第1150页。另参见李炜、华肖：《论毒品再犯与一般累犯之适用关系》，载《法学》2011年第9期，第147页；胡东飞：《毒品累犯与毒品再犯竞合之处理》，载《法商研究》2017年第1期，第113、114页；袁登明：《毒品再犯制度适用问题研究》，载《法律适用》2014年第9期，第15页；张洪成：《毒品犯罪刑事政策之反思与修正》，中国政法大学出版社2017年版，第230页。
[33]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》(总第49集)，法律出版社2006年版，第46页。此外，因被告人毒品再犯时尚在前罪缓刑期间而否定适用第356条的，参见“吴丹运输毒品案”，(2007)沪一中刑初字第293号刑事判决书。
[34]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》(总第67集)，法律出版社2009年版，第87页。此外，对于前罪暂予监外执行期间或假释考验期内的毒品再犯认定适用第356条的，参见“黎锦华等贩卖毒品案”(2012年2月14日最高人民法院《毒品犯罪典型案例》)、“杨开水运输毒品案”(2017年6月20日最高人民法院《10起毒品犯罪及涉毒次生犯罪典型案例》)、“舒余坤贩卖毒品案”(2016年6月24日最高人民法院《毒品犯罪及吸毒诱发次生犯罪十大典型案例》)。
[35]同样的道理，当前罪缓刑期间内又毒品再犯的，“撤销缓刑，数罪并罚”与“毒品再犯从重处罚”也不构成重复评价(参见袁登明：《毒品再犯制度适用问题研究》，载《法律适用》2014年第9期，第13页)。
[36]李炜、华肖：《论毒品再犯与一般累犯之适用关系》，载《法学》2011年第9期，第148页。
[37]关于二者的区分标准，参见张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，载《法学研究》2016年第1期，第129页以下。
[38]根据该项，个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支1支以上的，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚。
[39] Vgl. Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Au?., 2011, S.724, 737f.松原芳博『刑法総論』(日本評論社、2版、2017)472頁、480頁注[14]、井田良『講義刑法学·総論』(有斐閣、2版、2018)596頁参照。另参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书(第6版)》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第480、481、485页。
[40]法条竞合中特殊法条规定的是减轻构成要件的情形除外。
[41]张洪成：《毒品犯罪刑事政策之反思与修正》，中国政法大学出版社2017年版，第223页。
[42]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第555页；陈兴良：《规范刑法学(上册)》(第3版)，中国人民大学出版社2013年版，第359页；黎宏：《刑法学》(第2版)，法律出版社2016年，第365页等。
[43]《日本刑法》第5条也是关于外国刑事判决消极承认的规定，其中明确规定“减轻或者免除刑罚的执行”，学界对此也不存在争议(前田雅英ほか編『条解刑法』(弘文堂、3版、2013)11頁参照)。
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