转自：法纳刑辩
作者：龙宗智 四川大学法学院教授
20多年前，我在法学研究发表了一篇文章：“论坦白从宽”，认为坦白从宽政策制度在实践中往往出现一种悖论：就是社会上传的：坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年。
当时我就认为，坦白从宽要落在实处，不变异成对嫌疑人、被告人的制度性欺骗，就应当借鉴国外的辩诉协商，将从宽说清楚，写明白，实行认罪认罚从宽制度。因此我从当初到今天，一直是认罪认罚从宽制度的拥护者。
认罪认罚从2018年进入法律，至今已实施近两年，我认为总体上看是有利于提高诉讼效率，包括定罪效率，同时也在一定程度上保护了当事人合法权利，促进了社会和谐。不过任何一项新制度的产生，其实践过程必然伴随着不完善。
而且这项制度与我国传统的有罪必罚、严格执法的理念不太协调，加上缺乏一些配套制度的支持，实践中就会遇到较大的矛盾和问题。较为突出的是两重矛盾：控辩不平衡，以及检法不协调。不过两种矛盾的性质有区别。
前一个问题是结构性问题，具有根本意义，也比较难以解决，需通过一个总体性努力去降低其负面效应；后一个问题，我认为主要还是一个观念问题和工作问题，是通过一段时间努力可以解决的。
这两个问题有一定关联，比如控辩不平衡，可以通过审判来调整，但这也涉及检法关系协调问题，今天我就把两个问题结合起来，发表三点意见：
控辩不平衡是协商性司法的主要风险
所谓控辩不平衡。主要是指控辩双方的“信息不对称”、“资源不对等”，以及由此产生的“结构性风险”。
因为一方面，控方掌握案件诉讼信息尤其是证据信息，而在庭前程序中，被追诉人对这些信息的了解是有限的，即“信息不对称”。
另一方面，控方具有压制性国家权力。包括侦查手段、强制措施的决定和实施权，控罪权和求刑权——如果被追诉人不同意协商司法条件，可能导致更为严重的法律后果。这些程序手段与实体法后果，足以对被追诉人形成心理压制，尤其在信息不对称的条件下。
从比较研究看，这种结构性风险，是美国辩诉协商存在的主要制度问题。
去年9月我们到德国去开会，德国学者和法官也承认，德国认罪协商制度所存在主要制度问题，也是这个问题，就是在协商性司法中，有些无辜的被告可能害怕不接受协调条件而会得到比较重的刑罚，因此为避免风险只好接受法官或检察官提出的条件，甚至承认他所未犯的罪。
而在我国，认罪认罚制度中控辩失衡的问题更为突出。这是因为我国刑事正当程序建设仍然不足，而认罪认罚提前实施。
无论是英美，还是大陆法系国家，都是先有正当程序建议，后有协商司法。但在我国，刑事正当程序建设尚未完成，“以审判为中心”还未实现，就建立、实施了认罪认罚从宽制度。
因此缺乏控辩平等协商的条件和机制，势必妨碍认罪认罚的自愿性及此类案件的客观真实性。这个观点不是我的创建，孙长永、熊秋红教授对此都有论证，这里不再赘述。正是由于这种原因，我国控辩失衡问题更为突出，主要表现在以下两个方面：
其一，特有的侦查讯问制度、审前羁押制度和刑事司法体制，使控辩资源失衡更为显著。突出表现为三点：
第一点是强调侦查效率的侦查审讯制度。我国侦讯制度中被告人没有沉默权而有如实供述义务，辩护律师也没有在场权。由于这种封闭性和重侦查效率的特征，可能导致非自愿性认罪的初始性风险。
第二点是审前羁押制度的重要影响。我国审前羁押制度有四个特征，一是措施丰富，包括拘留、逮捕、留置、指定居所监视居住等，多种方式关人，以利侦查审讯；
二是时间长，即使是临时性强制措施，即刑事拘留可达37天，大大超过了普遍标准。
三是基本自行决定，无需司法审查；四是最重要的强制措施逮捕，实行捕诉合一，批捕机关同时也是公诉机关。
由长时间拘留和高比例逮捕等措施所形成的高羁押率，使被追诉人通常在被羁押的状态下与检察官进行认罪认罚协商，其所处状况更为不利。也更容易接受控方提出的认罪认罚条件。
第三点，是刑事司法制度具有某种一体化特征，公检法监分工负责，各管一段，审前程序没有司法审查，几个机关互相制约的同时，又被要求互相配合，特别是在大案、要案办理之中强调相互配合。
在这种制度下，侦查调查结论，起诉指控意见很容易被法院全盘采纳；如果不认罪认罚，对被告人往往更为不利。由于诉讼对抗无望，因此，即使当事人内心抗拒，但仍然容易达成认罪认罚协议。
其二，有效辩护供给不足。协商性司法由于简化了诉讼程序弱化了审判功能，被追诉人更须辩护人支持。律师辩护可谓协商性司法的“标配”。
但在我国刑事诉讼中，律师刑事辩护覆盖不足。为了弥补这个问题，法律和解释性规范退而求其次，将值班律师作为此项制度的“标配”。
但各种调研材料均表明，值班律师设置在一定程度上“徒具形式”。有点像法院的陪审员“陪而不审”。因为值班律师既缺乏动力，又很难有条件为嫌疑人提供有效辩护。
我曾引用闵春雷教授的调研结论：从量刑建议的形成和提出看，辩护人及值班律师发挥的作用有限，我国的量刑协商基本上被塑造成‘检察官与嫌疑人的协商’，这是一种失败的制度设计。
在前述控辩失衡的程序背景以及权力主导操作方式之下，很难避免控诉方在有的案件中，将认罪认罚作为克服诉讼障碍，实现有效定罪的一个工具。
在少数案件中，认罪认罚制度实已丧失其协商性司法的特质，而可能变异为一种“恃强凌弱”的“压制性司法”。出现了非自愿性认罪认罚的风险。
此外，认罪认罚还被经常用于共同犯罪案件中瓦解辩护阵营，诱导法院作有罪判决的手段。这些做法，都可能损害办案质量，妨碍司法公正。
检法不协调，可能妨碍认罪认罚制度的有效实施，并且往往损害当事人利益
所谓检法不协调。主要是指认罪认罚案件中检察主导与审判中心发生矛盾。这种矛盾表现在多个方面。
首先是观念上的分歧，检察院往往认为此类案件适用认罪认罚主要是检察院的责任，只要不违法，量刑建议法院就应当接受，因此实际上是应当是检察主导；
但法院认为我最终负审判责任，对案件的事实证据和法律按照适用负责，甚至要承担错案追究责任，因此不能由检察官签着鼻子走。
从操作层面看，这种检法不协调表现在，一是认罪认罚案件，法院是否要做实体性审查以及法庭实体审查的程度检法可能看法不一致。二是认罪认罚案件检察机关的量刑建议法院是否接受上有分歧，不接受的标准和理由如何把握。
可以说在实践中，不少刑事法官存在对检察主导认罪认罚的不同意见，比较典型的案例就是北京的余金平交通肇事案，检察机关建议判缓刑，一审法院不同意而判了实刑，在检察院为被告利益抗诉的情况下，二审法院反而以自首不能认定为由对被告加重处罚。
此案中的检审冲突，实际上是普遍存在的检法不协调的一个典型表现。
检法不协调，检察院要求从轻处罚，法院转而重判，最受伤的被告人，认罪认罚就可能成为对被告人的制度性欺骗。而且会导致认罪认罚制度在实践中部分失效，有时还可能损害司法的公信力。
应对、解决两重矛盾的几点意见和建议
（一）解决两重矛盾，检察机关的作用至为重要。主要是因为控辩不平衡而控方居于主导地位；检法不协调，而检察机关在认罪认罚案件中有比较充分的法律资源。在这种情况下，检察机关的作为对于解决两重矛盾可能起决定性作用。
办案机关尤其是检察机关应当更为谨慎、合理地实施认罪认罚从宽制度，努力避免此项制度实施与证据裁判和实质真实主义的冲突。在推动认罪认罚从宽时，也要注意检察权行使的谦抑性，以及尊重‘以审判为中心’的程序法理。
从认罪认罚案件发生的问题包括检法之间不协调问题看，需要适当检讨检察政策，即认罪认罚从宽制度适用中，过度追求适用比例，以及隐于其后的争取程序主导权的意识，从而将认罪认罚从宽限制于一个可适用的，能够兼顾司法公正的范围内。
（二）认罪认罚制度应当实行一系列技术性改善措施。包括其一，量刑协商形成的检察机关量刑建议的精准化，以避免法院改变量刑建议；其二，推行审前证据开示制度，保障被追诉人的知情权；
其三，认罪认罚应当容纳控辩协商因素，体现平等关系，避免居高临下地权力化与简单化处理。其四，也是我的一点建议，应当设立办案机关的风险提示制度。
也就是说，检察机关以及侦查机关在适用认罪认罚制度时，应履行一项新的提示义务，即对犯罪嫌疑人、被告人的风险提示义务。
向他们事先说明认罪认罚协议只是向法院提交的量刑建议，需接受法院司法审查，并存在改变的风险。以此保障嫌疑人、被告人认罪认罚的明智性。
（三）检察机关应当履行客观义务，为实现认罪认罚的相对平等和有效协商创造必要条件。要求检察机关自行解决控辩失衡的问题，这显然不太现实，有点“与虎谋皮”的意思。
但是，检察机关应当基于完善法治的要求，基于其客观公正的法律义务，改善刑事司法的环境、条件，包括支持和保障被告人行使辩护权，也包括降低羁押率。
在羁押措施实施问题上，虽然这些年有所进步，但一是不平衡，即案件不平衡，地区不平衡，二是羁押必要性审查出了一系列文件，落实不够好。实践中普遍怕担责任，不愿取保，不敢取保。希望高检及各级院重视这个问题，落实法律和高检文件的要求。
（四）检察机关要尊重法院的裁判权包括法院对案件的实体性审查。法院对认罪认罚案件的审查，主要包括三个方面，即被告人自愿性审查、案件实体（即是否构成犯罪和构成何种犯罪）审查，以及量刑适当性审查。
这三个方面，尤其是对自愿性审查，案件实体审查，一定程度上流于形式。在实践中应当通过审判调整控辩不平衡的格局，维护司法公正，因此应当加强法院对此类案件的司法审查。
（五）法院审查量刑建议，必须充分注意对被告的公平性，作不利变更尤须慎重。法院应当尊重给予控辩合议基础上的量刑建议，这是法律的明确要求。而改变量刑建议，尤其是做不利变更，必须有法律规定的适当理由。这也涉及对被告人公平性的问题。
因为，刑事诉讼法在设计认罪认罚从宽制度时实际上存在一个漏洞，即未设计认罪认罚从宽的协议被否定后，对被告人的补救措施。
导致有利于控诉的被告人的认罪供述可能仍然有效，被告人对被害人的补救与救济仍然有效，但国家让渡其刑罚利益的承诺无效的不合理状态。
比如北京的余金平交通肇事案，为了走认罪认罚路，不仅认罪，而且一个国企工作人员，赔了160万，但你二审法院不仅不认双方协议而且在一审基础上加重处罚。
但在另一方面，被告认罪供述有效、赔钱有效，这样改判对被告人是否公平？
我国司法实践，可以借鉴国外尤其是德国刑事诉讼法第257条的规定，在认罪认罚协议被否定后，原则上否定基于该协议的被告供述和认罪的效力。除非被告无异议，否则，法院只能依据其他证据作出裁判。
（六）对共同犯罪案件慎用认罪认罚，建议作出专门研究和专门规制。最近北京尚权所的高文龙律师在网上发了一篇短文涉黑案件的“套路审”，也就是审判套路。
一是将认罪认罚的被告人分案审理，各被告人失去当庭对质的机会，辩护律师也不知道隔壁法庭发生了什么；
二是庭审中，如果认罪认罚的被告人想说话，公诉人或法官马上会提醒其已经认罪认罚，被告人想辩解又怕被重判，进退维谷，左右为难；
三是基本不允许认罪认罚被告人的辩护律师发言。这种情况可以说在许多共同犯罪案件中都可以发现。
这类共同犯罪案件认罪认罚适用的特点，一是部分被告人是因为不认罪认罚可能会承受更重处罚而违心认罪；二是实际上剥夺了被告人之间对质询问的机会；
三是用认罪认罚诱导和逼迫法院对有疑难的案件作有罪判决。因此应当对检察机关在共同犯罪案件中适用认罪认罚作出比较严格的限制。
其中有几点可以斟酌：
一是慎用认罪认罚。认罪认罚确实是分化瓦解共同犯罪的有效工具，也是被告人的权利，不能禁用。但对于案件定罪有很大争议的案件，应当慎重适用。如果被告人没有提出要求，甚至不宜适用认罪认罚，以避免不当诱导法院作有罪判决。而应以正常方式起诉指控，留待法院审判后作出裁判；
二是不允许对认罪认罚案件分案审理，以维护同案同审的原则，保障被告和辩护人的质证权，并防止审理的碎片化；
三是此类案件适用认罪认罚时，还要慎用确定刑量刑建议，可以采用幅度刑建议，以便法院量刑平衡。
发表评论