文章转载自公众号刑事办案实务
本课题中的“食品药品犯罪”，是指生产、销售假药、劣药、不符合安全标准的食品、有毒、有害食品以及其他不符合产品质量标准的食品、药品或者未取得相关经营许可证，生产、销售上述食品、药品的犯罪行为。
目前，食品药品犯罪中的主观明知的认定、危害结果的认定以及犯罪停止形态的认定，是司法机关面临的主要疑难问题。课题组结合具体案例以及相关原理，分别对其中较有争议的问题进行分析。
一、食品药品犯罪主观明知的认定分析
食品药品犯罪触犯的罪名都有特定的犯罪对象，例如，假药、劣药、不符合安全标准的食品、有毒、有害食品以及其他不符合产品质量标准的食品药品等。司法机关在认定这类犯罪时通常须证明涉案人员对特定的犯罪对象具有主观明知。司法实务中，很多涉案人员到案后都会对其主观明知作出辩解。因而，如何根据在案证据及案件具体情况认定涉案人员的主观明知，无疑是司法机关办理食品药品犯罪案件所面临的问题。
（一）食品药品犯罪主观明知认定存在的问题
司法实务中，涉案人员一般都会对其主观明知作出辩解。课题组以甲公司销售伪劣产品案以及甲医院销售假药案为例分别对食品犯罪及药品犯罪中主观明知认定问题进行分析。
1.甲公司销售伪劣产品案的案情与分析
2016年1月，时任甲公司法定代表人、总经理的刘某在得知公司有一批奶粉、奶酪已经过期后，经与乙公司负责人联系，约定以从乙公司走账的形式、将一批奶粉和奶酪通过乙公司销售给丙公司。当月15日，甲公司将超过保质期的新西兰恒天然全脂奶粉8330袋，以及超过保质期的新西兰切达奶酪269箱移库至丙公司，上述两种过期乳制品合计销售金额达人民币2950660元（销售单价低于市场价格）。案发时，部分奶粉已由丙公司法定代表人尚某子以销售，部分奶粉、所有奶酪均被执法部门查获。经侦查，公安机关于2016年6月2日将刘某抓获。
刘某、尚某归案后，辩解其知悉涉案的奶粉、奶酪已经临近保质期，但不知所销售的是过期的奶粉、奶酪。
显然证明刘某明知涉案物品系过期奶粉奶酪，是认定其成立生产、销售伪劣产品罪的前提和基础。在这类案件中，奶粉、奶酪等食品是否已经超过保质期很难从涉案物品的外观上予以判断。因此，司法机关在大多数同类案件中，只能通过涉案人员的供述来证实其主观罪过。但是，涉案人员为逃避法律责任，通常会对其主观明知作出辩解。尤其是涉案单位的主管人员，往往会以“不实际经手管理涉案物品”或“遗忘涉案物品的保质期”等理由进行辩解。因此，如何认定涉案人员的主观明知是司法机关犯罪认定中的疑难问题。
2.甲医院销售假药案的案情与分析
从2014年3月至案发，甲医院在开展美容整形项目过程中，安排市场咨询人员与美容院进行洽谈，拓展客源；安排仓库保管员被告人蒋某甲进行管理并收发药品；安排咨询师被告人孟某、袁某人为客户进行咨询介绍，确定微整形具体项目和方案，并引导客户在医院前台确认付款；此后，在医院院长蒋某乙及其他医生给客户确定具体用药后，由护士长胡某通知蒋某甲将所需药品从仓库送至医院，分别由蒋某乙等医生或护士戴某、许某、李某等人给客户提供微整形注射。甲医院通过上述方式，在给客户提供微整形治疗中销售假药牟利。经审计，销售数额达人民币230万元。
2015年11月18日，徐汇区市场监督管理局在甲医院查扣大量涉案药品，经上海市徐汇区市场监督管理局认定，查扣的复合维他命B注射液等28种药品属于《药品管理法》规定的未经国家批准而销售的进口药品，应当按假药论处。
同日，侦查机关将上述涉案人员抓获。到案后，甲医院主管人员蒋某乙、仓库保管员蒋某甲、护士长胡某、护士戴某、许某、李某及咨询员孟某、袁某等人均对其主观明知作出辩解。
在案件审查过程中，如何认定上述涉案人员的主观明知是该案办理的难点。与食品犯罪相比，药品犯罪中主观明知的认定更为困难。这是因为，药品犯罪中的假药、劣药既包括药品质量存在缺陷的药品，也包括按假药劣药论处的情形。后者一般是指未取得相关部门批准而生产、销售的药品，其成分品质方面通常是符合法律规定和行业标准的因此，当涉案人员在供述中提出辩解的情况下，司法机关确实很难对其主观明知作出判断。
（二）主观明知的认定机制
行为人对犯罪对象的“明知”包括“确实知道”以及“应当知道”。“应当知道”，是指行为人虽然对其主观明知的事实拒不供述，但是，司法机关根据其他证据或是行为人的客观举动推定行为人对犯罪对象具有“明知”。事实上，“明知”认定的难题主要集中在司法机关如何认定“明知”中的“应当知道”。因此，如何确立“明知”中“应当知道”的认定机制，无疑是我们首先需要研究的问题。【由于“明知”认定的难题主要集中在对“当知道”的认定，“确实知道”的认定并不存在问题，因此，下文中的“明知”特指“应当知道”。】课题组认为，司法机关可以通过推定的方式，对行为人是否对犯罪对象具有“明知”作出认定。所谓推定，是指根据两个事实之间的常态联系，当某一事实存在时就可以认定另外一个事实的存在，即从已知的事实推导出未知的事实的逻辑思维活动。
司法实务中，在行为人符合基础事实的情况下，行为人通常会对基础事实作出解释。如果该解释确有合理性，司法机关能否推翻所推定的事实？对此问题，司法实务中看法不一。意见分歧源于相关司法解释的规定，有的司法解释在规定相关推定制度时为行为人预留了“作出合理解释”的空间，而有些司法解释则没有这一规定。例如，2009年最高院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定，“具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外…”这则司法解释就为行为人作出合理解释留出了空间。2003年“两高”、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第2条具有闭合性，没有为行为人的解释留出空间。
课题组认为，虽然司法解释对“作出合理解释”的规定确实存在差异，但是，在推定过程中，司法机关应当允许行为人作出合理解释。
正如前述，推定中基础事实和待证事实的因果联系源于经验法则。而经验法则也可能存在例外情况。如果司法机关将例外情况作为推定成立的依据，显然违背了推定制度赖以成立的逻辑基础。基于此，在推定制度中，并非只要符合基础事实，司法机关就能对待证事实的真实性加以证实。只要行为人对基础事实作出了合理解释，即便先前的推定行为符合经验法则和客观规律，待证事实也能被推翻。
值得注意的是，行为人作出解释必须具有合理性，否则，行为人作出的解释就不能推翻先前推定的事实。课题组认为，行为人作出的解释须遵循经验法则或得到相关证据证实。在司法机关对推定中基础事实已经完成举证的情况下，行为人提出的辩解也应达到一定的证明标准。如果行为人能够提交相应的证据，与其辩解相互印证，辩解的事实就能得到证实，司法机关也应当采信其辩解。如果行为人的辩解本身遵循经验法则，辩解的证明力得到补强，即便行为人没有提交相关证据，司法机关也可以采信其辩解。
（三）食品药品犯罪主观明知的推定
结合司法实务中具体情形，课题组对一些较为常见且可以作为基础事实的情形进行归纳和分析，以期为司法机关认定涉案人员的主观明知提供借鉴思路。
1.药品犯罪中“主观明知”的推定
在药品犯罪中，如果案件中有以下几种情形，涉案人员无法作出合理辩解的，司法机关可以推定其具有主观明知：
（1）药品的包装上没有批号的。药品的生产、销售须经过相关部门的批准。获得批准的药品在包装上都会标注相应的批号。如果涉案的药品包装上没有批号，司法机关可以推定涉案人员具有主观明知。
（2）仓储场地明显不符合行业要求的。药品的仓储一般需要具备相应的卫生、温度、湿度、技术等条件和要求。如果案件中仓储药品的场地明显不符合上述条件的，司法机关可以推定涉案人员具有主观明知。
（3）涉案药品与其他合格药品分开仓储的。在正常药品经营活动中，为便于销售、提取、运输，同类药品一般都会集中仓储。如果涉案的药品与同类合格药品分开存储的，司法机关可以推定涉案人员具有主观明知。
（4）涉案药品的销售价格明显低于合格药品的。正常的经营销售活动一般不会无故出现以明显低价出售商品的情形。如果案件中存在以明显低价出售涉案药品的异常情形，司法机关可以据此推定涉案人员具有主观明知。
（5）负责单位经营业务的主管人员。这类人员对于药品的生产、销售的环节、申请报批的程序以及质量、成分标准、来源因素通常具有决定和审批的职责。如果涉案人员具有上述职责或身份的司法机关可以推定其具有主观明知。
当然，课题组归纳的上述基础事实无法囊括所有推定情形。司法实务中司法机关还可以结合在案证据，通过仓储管理人的证言、同案犯的指证等角度，认定涉案人员的主观明知。
2.食品犯罪中“主观明知”的推定
在食品犯罪中，如果案件中有以下几种情形，涉案人员无法作出合理辩解的，司法机关可以推定其具有主观明知：
（1）涉案食品的外形与合格食品存在明显差异。严重变质的食品通常在质地、色泽、气味上会与合格产品存在明显差异。如果涉案食品存在上述异常特征，司法机关可以推定涉案人员具有主观明知。
（2）涉案食品的销售价格明显低于同类合格食品的。正常的经营销售活动一般不会出现以明显低价出售商品的情形。如果案件中存在以明显低价出售涉案食品的异常情形，司法机关可以推定涉案人员具有主观明知。
（3）涉案食品的包装不符合规范要求、没有标注保质期或者涉案食品已超过包装上注明的保质期。诸如食盐等部分食品的包装有固定的行业标准。如果涉案人员使用的包装明显不符合行业的规范要求，司法机关可以推定其具有主观明知。同时，食品包装一般都会标注保质期，食品行业的经管人员通常都会对食品的保质期进行核查。如果涉案食品包装上没有保质期或者已经明显超过保质期的，司法机关可以推定涉案人员具有主观明知。
（4）仓储时间明显超过正常情形的。诸如海鲜、牛肉等食品的保质期较短，正常情况下无法长时间仓储。如果涉案食品属于这类时鲜食品且仓储时间明显超过正常情形的，司法机关可以推定涉案人员具有主观明知。
（5）未对涉案食品作检验、检疫。通常情况下，流入市场的食品都要经过检验、检疫。如果涉案的食品未经检验、检疫即由涉案人员予以销售，涉案人员对于食品犯罪往往具有概括故意。司法机关可以据此推定其具有主观明知。
（6）生产、仓储场地明显不符合行业要求的。食品的生产、仓储一般需要具备相应的卫生、温度、湿度、技术等条件和要求。如果案件中生产、仓储食品的场地明显不符合上述条件的，司法机关可以推定涉案人员具有主观明知。
（7）涉案食品与同类合格食品分开仓储的。在正常食品经营活动中，为便于销售、提取、运输，同类食品一般都会集中仓储。如果涉案的食品与同类合格食品分开存储的，司法机关可以推定涉案人员具有主观明知。
（8）负责单位经营业务的主管人员。这类人员对于食品的生产、销售、检验检疫的环节以及质量、成分标准、来源因素通常具有决定和审批的职74食品药品、环境资源犯罪法律适用问题研究责。如果涉案人员具有上述职责或身份的，司法机关可以推定其具有主观明知。
二、食品药品犯罪危害结果的认定分析
食品药品犯罪中的危害结果是司法机关对涉案人员定罪量刑的依据。刑法条文中，这类犯罪的危害结果表述为“对人体健康造成严重危害”“后果特别严重”“有其他严重情节”等。“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《药品犯罪司法解释》）和最高法《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《食品犯罪司法解释》）均对上述危害结果的含义作出了解释，主要包括造成严重人身伤亡、造成安全事故、销售金额较大等。
司法实务中，法检机关对于危害结果认定的争议主要集中在销售金额的认定。其中既有法律适用方面的争议，也有证明标准方面的分歧。鉴于此，课题组先对食品药品犯罪销售金额的认定方式进行梳理，再结合实际案例，分别对食品犯罪和药品犯罪中危害结果认定方面的争议进行分析。
（一）药品犯罪危害结果认定的争议问题分析
结合所办理的案件，药品犯罪中有两类情形在危害结果认定上存在争议。下面课题组将对基本案情进行梳理，并依据刑法原理对其中的争议问题进行分析。
1.“赠送情节”情形中销售金额的认定
某些药品犯罪案件中，涉案人员在销售假药、劣药的同时，存在赠送同种型号药品的情节。如果赠送情节查证属实，如何认定这类案件中的销售金额，司法实务中存在不同意见。课题组以查某生产、销售假药案为例，对上述问题进行分析。
2014年起，查某在外采购各种中药材、白酒等原材料，在其租住地自行泡制药酒，并且定制酒瓶进行分装，对外以“药王酒”的名义进行销售，同时宣称该“药王酒”具有治疗颈椎肥大、痔疮、关节疼痛、风湿关节炎、性无力、排血液毒素等效果。至案发，查某共计销售所得近人民币3万元。
2017年4月，查某被抓获，公安机关在其暂住地内查扣分装待售的“药王酒”406瓶。经相关市场监督管理局认定上述“药王酒”应依法认定为按假药论处的假药。查某到案后对上述犯罪事实供认不讳。在案证据中，司法机关查扣的记账本显示大量赠送“药王酒”的情况存在。查某也在供述中反映，为促销“药王酒”，其在销售药酒的过程中存在赠送的情况。两者能够相互印证，证实“赠送情节”真实存在。
在查扣的涉案物品销售金额计算方面，辩护人指出，在销售“药王酒”的过程中，其很多时候都是赠送，查扣的“药王酒”中也有部分会用于增送，因而在计算涉案数额时，不应将查扣的406瓶“药王酒”均计入涉案数额，应当扣除用于赠送的部分。课题组认为，辩护人的主张于法无据。假药犯罪案件中的销售金额包括已得的销售金额与可得的销售金额。在销售“药王酒”过程中，已经实际赠送的“药王酒”当然不能作为计算已得的销售金额的基数。司法机关应当结合涉案人员的供述以及扣押的记账本，将赠送的“药王酒”予以排除。然而，可得的销售金额通常是以查扣的未销售的涉案物品为基数予以计算的，无须由涉案人员实际获取。案件中，司法机关查扣的406瓶“药王酒”显然属于未销售的涉案物品。因此，以查扣的406瓶“药王酒”为基数，计算可得的销售金额符合《药品犯罪司法解释》的精神。确定未销售涉案物品的单价，应当优先以实物证据为依据。案件中，查扣的记账本显示，“药王酒”的最低销售价格为300元。而涉案人员供述，最低单价为200元。课题组认为，司法机关原则上应当根据记账本上记载的销售价格确定单价。如果涉案人员在供述中能够作出合理解释或提供合理依据，证实其供述的最低单价属实的，司法机关可根据供述中的最低价格确定单价。最终，法院未采纳辩护人的意见，将全部查扣“药王酒”认定为“待销售”的涉案物品，一并计算销售金额。
2.涉案物品无法估价情形中危害结果的认定的
某些药品犯罪案件中，司法机关查扣的部分药品系涉案人员从境外进口，国内没有对应的同种类药品，无法鉴定估价。同时，涉案人员的供述及查扣的记账本均无法证实该药品的销售价格。那么，如何对这类案件进行量刑，无疑是需要研究的问题。课题组以胡某销售假药罪为例，对上述问题进行分析。
胡某为非法牟利，自2014年下半年起，在没有药品经营资格的情况下，从非法渠道购得国产以及大量未经国家食药监部门批准注册的境外药品（肉毒素等），分别销售给曹某、金某、王某、陈某等人。
经上海市食品药品监督管理局对胡某被扣押药品进行鉴定，57盒“BUTOX”、29盒“BOTULAX”、4盒“HUONS”、50支“遁必利”共计140盒（支）被认定为假药，“衡力”牌肉毒素属于药品其中，57盒“BUTOX”、29盒“BOTULAX”、4盒“HUONS”系境外药品无法予以估价，在案证据也无法确定这几种药品的销售价格。
案件审理过程中，司法机关对于如何认定涉案数额存在争议。课题组认为，在犯罪行为尚未造成人员伤亡、安全事故且涉案物品无法估价的情况下以食品药品、环境资源犯罪法律适用问题研究药品的数量作为量刑依据较为妥当。从查明犯罪事实的角度分析，通过境外取证方式确定境外药品的价格，并据此折算出查扣药品的销售金额，无疑是犯罪认定的理想模式。但是，境外取证需要相关外交部门的认证，程序烦琐、周期较长，司法成本过高。根据《药品犯罪司法解释》，生产、销售假药罪中的“其他严重情节”以及“其他特别严重情节”均包含涉案药品的数量。但是，该司法解释没有对药品的数量作具体规定，司法机关根据涉案物品的数量定罪量刑仍然困难。
课题组认为，结合《药品犯罪司法解释》的规定以及存疑有利于被告人的精神，司法实务中对这类问题可作如下处理：
一是司法机关无法查证实际销售数额只能根据查扣的涉案物品的数量确定量刑幅度的情况下，原则上以3年以下有期徒刑或者拘役作为涉案人员的基础量刑幅度；如果查扣的涉案药品数量巨大，根据生活常识，其价值明显超过50万元的，司法机关处10年以上有期徒刑无期徒刑或者死刑作为涉案人员的基础量刑幅度；根据生活常识，如果查扣的涉案药品的价值明显超过20万元但无法确定是否超过50万元的，司法机关以3年以上10年以下有期徒刑作为基础量刑幅度。
二是司法机关可以查实实际销售数额同时也查扣了涉案物品（销售的药品与查扣的药品不属于同种药品）的情况下，如果已经查实的实际销售金额不满20万元，查扣的涉案物品数量不大的，司法机关原则上以3年以下有期徒刑或者拘役作为涉案人员的基础量刑幅度；如果已经查实的实际销售金额在20万元以上不满50万元的，查扣的涉案物品数量不大的，司法机关原则上以3年以上10年以下有期徒刑作为基础量刑幅度；如果已经查实的实际销售金额在50万元以上的，司法机关应当以10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑作为基准量刑幅度；如果已经查实的实际销售金额不满20万元，查扣的涉案物品数量较大，根据生活常识，其价值与查实的销售金额累加明显超过20万元的，司法机关可以3年以上10年以下有期徒刑作为基础量刑幅度；如果已经查实的实际销售金额不满20万元，查扣的涉案物品数量巨大，根据生活常识，其价值与查实的销售金额累加明显超过50万元的，司法机关可以10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑作为基础量刑幅度；如果已经查实的实际销售金额在20万元以上，查扣的涉案物品数量较大，根据生活常识，其价值与查实的销售金额累加明显超过50万元的，司法机关可以10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑作为基础量刑幅度。
（二）食品犯罪危害结果认定的争议分析
司法实务中，食品犯罪中危害结果认定的争议问题主要集中在证据审查方面。其中，有两类问题分歧较大：一是在实物证据反映事实不一致情形中如何采信证据并认定相应的销售金额；二是在认定危害结果过程中如何判断证据中“存疑”的情形。课题组结合两则典型案例，对上述两类问题进行分析。
1.实物证据反映事实不一致情形中销售金额的认定
田某销售不符合安全标准的食品案销售金额认定中，不同的实物证据所反映的事实不完全一致。司法机关对于如何认定案件中涉案人员的销售金额分歧较大。课题组以该案为例，对销售金额的认定进行分析。
2013年6月，石某（另案处理）多批次将日本牛肉非法进口至中国境内交由田某进行非法销售。2013年8月至2015年3月，田某明知中国政府明令禁止进口源自日本疫区的牛肉，仍伙同陈某接运、仓储涉案牛肉，并分别销售给杨某、范某、游某等人。2013年8月至2015年3月，杨某为非法销售利，在明知田某销售的是日本疫区牛肉的情况下，以销售为目的，先后多次从田某处购进日本牛肉，共计支付货款1200余万元并对外销售案件办理过程中，司法机关对于田某、杨某销售金额的认定存在分歧。检察机关认定田某销售金额3600万余元，认定杨某销售金额1200万余元；法院认定田某销售金额1300万余元，认定杨某销售金额759万余元。两种意见的分歧主要源于对在案证据审查认定存在不同认识。
检察机关认定田某销售金额达3600万余元的证据主要有：（1）田某制作的销售记录（2013年8月至2015年3月），总计金额3600万余元。其中，最低销售单价为每千克400元。（2）田某供称，销售记录真实，其与陈某共同负责所有到上海牛肉的接货及仓储。但表格中不是所有的销售均由其完成，其曾销售给杨某、范某、游某，表格中都有对应记载，其中对游某的销售即是表格中的“上海游”，总计有500余万元。（3）陈某供述，田某与其共同负责所有到上海的牛肉的接货及仓储，以及对杨某、范某等人的销售。（4）销售下家的书证印证。杨某的助理丁某与田某之间的对账单（2013年12月至2014年7月），总计780余万元，能对应到田某销售记录中的相应部分。杨某所掌握的3张个人银行卡与田某所在犯罪团伙对应银行账号之间的流水金额（2013年1月至2015年3月），总计800余万元。（5）销售下家的言词证据。丁某的证言，称与田某的对账真实，但只包括部分采购牛肉的记录，结账方式有现金，也有通过3张银行卡结算。杨某供述，从未向寺田润购买过日本牛肉。游某第一份证言辩称从未向寺田润购买过日本牛肉，后两份证言改称只向寺田购买过500公斤的日本牛肉，但只支付了共计132000元。
认定杨某销售金额达1200万余元的主要证据有：（1）田某制作的销售记录中记载向杨某销售的日本牛肉总计1280余万元（2013年8月至2015年3月）。（2）杨某员工的证言证实杨某向田某购买日本牛肉用于销售。（3）丁某的对账单（2013年12月至2014年7月）总计70余万元，及其证言证实为销售采购日本牛肉，有现金及银行卡结算两种方式。（4）杨某所掌握的3张个人银行卡与田某公司对应银行卡的流水明细（2013年1月至2015年3月），总计800余万元。（5）仓库制单员于某制作的涉案牛肉到库登记明细，总计724万余元＋1300余公斤（2014年4月至2015年2月）。（6）仓库制单员朱某制作的涉案牛肉到库登记明细，总计为1334.7公斤（2014年3月至9月，时间及记账方式等，与于某的记录在时间上不重叠）。（7）于某制作的“客户销售单价汇总表”，案发前制作，案发时提取，未做修改处理，销售单价从650—1450元不等。
法院认为，田某的销售金额应以查实的对杨某、游某、范某的实际金额，及在其他涉案人员处的扣押牛肉折算（400元每公斤）后总量计算为1330余万元。其中，与第一种意见的认定存在较大分歧的主要有两处：一是杨某处查实的销售应当计算为759万元结合现有证据；二是应认定游某购买了500公斤，折算后销售金额为20万元。
课题组认为，第一种意见更符合刑事诉讼证据标准，具体理由如下：首先，在认定田某涉案数额环节中，只要田某的销售明细表真实有效，除非在案证据中有其他和该书证存在冲突、矛盾的证据，司法机关原则上应根据销售明细表中记载的金额，认定田某的销售金额。该案中，陈某的供述能够与田某的销售明细表相互印证，证实田某销售、仓储、接运疫区牛肉的事实。丁某的对账单，于某、朱某的到库登记明细及杨某3张银行卡的流水明细能够与田某的销售明细表反映的事实虽然不完全重合，但并不存在冲突，且两者之间相互印证，证实田某向杨某销售疫区牛肉的事实。游某的证言与田某的销售明细表所反映的事实确实存在较大差异，但是，游某并未作出合理解释或提供合理依据。因此，根据销售明细表记载的金额3600万余元认定田某的涉案数额，并无不妥。
其次，在认定杨某涉案数额环节中，司法机关也应当以田某销售明细表中记载的1200余万元认定其涉案数额。丁某制作的对账单能够与田某的销售明细表相对应，虽然对账单记载的金额只有780万余元，但是，丁某的证言证实，对账单仅记载了部分牛肉采购记录。据此，丁某制作的对账单与其证言与田某的销售明细表所反映的事实并不冲突杨某的3张银行卡在涉案期间的流水明细证实，其与田某的银行账户之间有800万余元资金往来。尽管流水明细记载800万余元确实少于销售明细表中记载的1200万元，但是，丁某的证言证实，杨某与田某货款结算有现金支付与银行卡转账。因此，杨某银行卡的流水明细与田某销售明细表并不冲突。事实上以销售明细表中记载的1200万余元认定杨某的销售金额已经作出了有利于杨某的认定。于某的“销售单价汇总表”能够与杨某员工的证言相互印证，证实杨某向田某采购牛肉系用于对外销售，且销售单价明显高于采购价格。据此以杨某的采购价格1200万余元认定其销售金额，已经体现了就低认定的思想。
课题组认为，实物证据的客观性较强，其证明效力通常高于言词证据。因此，在实物证据与言词证据存在冲突的情况下，除非涉案人员或证人能够作出合理解释或提供合理依据，否则司法机关原则应当采信实物证据，并据此认定相应的犯罪事实。同时，一个案件中可能会存在多项实物证据。这些实物证据所反映的事实可能并不完全重合，甚至会存在一些出入。在此情形下，司法机关应根据实物证据所反映事实的特点采信相应的实物证据，并形成内心确信。应该看到，有些实物证据能够反映案件中全部的犯罪事实；有些实物证据只能反映部分犯罪事实。在两种实物证据均具备真实性、关联性、合法性的情况下，只要反映部分犯罪事实的实物证据与反映全部犯罪事实的实物证据不存在冲突，司法机关原则上应当采信后者。除非涉案人员能够对所认定的犯罪事实作出合理辩解或提供与之相反的依据，形成合理怀疑。
在食品犯罪案件中，能够证实涉案人员销售金额的证据通常包括查扣的账册、涉案人员的供述及证人的证言。课题组认为，田某销售不符合安全标准的食品案在销售金额认定环节对类案处理具有借鉴意义。该案中，不同实物证据所反映的事实之间的差异、实物证据与言词证据所反映的事实之间也存在差异。司法机关可以参照课题组归纳的证明标准，认定类似案件中的销售金额。
2.危害结果认定中排除合理怀疑问题的分析
林某销售不符合安全标准的食品案中，司法机关对于危害结果认定的分歧主要在两个方面：一是涉案的牛肉是否来自疫区。这关系到涉案行为是否符合《食品犯罪司法解释》中“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的情节。二是销售金额如何认定。这两个问题均涉及如何排除合理怀疑的问题。课题组以该案为例，对相关问题进行分析。
2015年至2016年3月间，林某为牟取非法利益，在上海租赁冷库，从广东等地购进大量无食品质量合格证明、检验检疫证明的来自英国、美国等疫区的牛肉冻品，并非法销售给他人。黄某、甄某在明知林某销售的是我国明令禁止的来自英国、美国等疫区的牛肉冻品，为非法销售牟利，仍各自丛林某处购进并向他人销售。
经国家食品质量监督检验中心（上海）检测，上述涉案牛肉冻品中，从林某处查扣的美国牛仔骨三支骨、黄某处查扣的美国去骨牛小排和美国牛仔骨三支骨、从甄某处分别查扣的美国牛肋排、美国去骨牛小排均含有莱克多巴胺成分。
该案办理过程中，司法机关的争议焦点主要集中在两个方面：一是涉案的牛肉是否属于来自疫区的牛肉。这关系到该案中销售涉案牛肉的行为是否能以销售不符合食品安全标准的食品罪定性。二是林某涉案数额认定。
在涉案牛肉来源的事实认定上，法检机关有以下两种不同意见：
第一种意见，检察机关认定涉案牛肉来自美国、英国等疫区。主要证据有：（1）涉案牛肉的“刑事摄影照片”，该证据客观反映了涉案牛肉外文包装、外文标签，生产国家等包装情况，证实涉案牛肉来自英国、美国、爱尔兰等国家的事实。（2）林某的供述称，涉案牛肉系广东深圳一自称“郑某”的人向其销售走私牛肉，并介绍说走私牛肉的产地是美国乌拉圭、英国、巴西等地。正规进口的牛肉需要有报关证、检验检疫等证明，而郑某向其销售的美国、英国等国牛肉没有任何证明材料（郑某查无所踪）。（3）牛肉冻品中检出莱克多巴胺，此类物质在美国允许在饲养中添加，但为我国所禁止。
第二种意见，则是法院认为涉案牛肉来自英国、爱尔兰、美国等疫区的事实存在合理怀疑。本案各被告人的供述及证人证言证实，涉案牛肉买家关于牛肉来源的说法均是林某听上家“郑某”所述。在案证据证实林某本人并未参与涉案牛肉从国外偷运入境的相关犯罪活动，且案件在审查过程中并未获取“郑某”的言词证据。虽然涉案牛肉的外包装上有国家、工厂注册号、牛肉品种、重量等内容，但无法确定该外包装是否系出厂原装，流转过程中有无被更换过。
课题组认为，在“刑事摄影照片”可以证实该牛肉来自美国、英国等疫区的情况下，除非有在案证据与涉案“刑事摄影照片”反映的事实相冲突或者有相关依据可以反映涉案的牛肉确实在中途被更换包装，司法机关原则上应当认定涉案牛肉来自美国、英国等疫区。在案证据中，与涉案牛肉来源地有关联的证据，只有反映涉案牛肉的包装、外观的“刑事摄影照片”及林某的供述。林某的供述虽未在证明效力上起到补强作用，但是，也并未削弱“刑事摄影照片”的证明效力。同时，第二种意见对于“更换包装”的怀疑本身也不具有合理性。由于更换包装的经济成本较高，销售商除非有特殊需要，一般不会轻易更换包装。除此之外，涉案牛肉中被检测出莱克多巴胺的成分。此类物质在美国允许添加，但为我国所禁止。在认定涉案牛肉来自疫区方面，该检测结果无疑可以加强内心确信。据此，认定涉案牛肉来自美国、英国等疫区已经可以排除合理怀疑。
在林某销售金额认定方面，法检机关对侦查机关从林某处查扣的涉案牛肉的销售金额认定存在以下不同意见：
检察机关认为，侦查机关于2016年3月从林某处查扣的含有莱克多巴胺的牛肉（美国牛仔骨三支骨）的销售金额认定，应以林某的2016年“现金日记账”中记载的最接近案发时间段的2016年1月的销售金额（每千克64元）来认定同种类牛肉的销售金额（同种型号牛仔骨历史最低价格为每千克61元）。这种意见依据的证据主要是：（1）林某的“现金日记账”记载其销售牛肉的金额、林某的供述均能证实“现金日记账”的真实性；（2）被告人黄某供述称其所购买的美国走私牛肉均系从林某处购买，且侦查机关从黄某处查扣的牛肉的型号、重量能够与“现金日记账”上的记录相对应。
法院认为，林某销售不符合食品安全标准的食品的犯罪金额包括在其租用的仓库内查扣的牛肉金额，以及其销售给黄某、甄某的牛肉金额。其中，侦查机关在林某租用的仓库内查获尚未实际销售的牛仔骨三支骨7554千克。根据“现金日记账”记载，被告人林某在2016年1月销售过相同品种的牛肉，但因未查扣到牛肉实物并送检，故无法认定2016年1月林某销售的是不符合食品安全标准的食品，亦无法以“现金日记账”上记载的价格认定查扣在案的涉案牛肉价格。结合林某到案后稳定的供述，以其供述的每千克52.3元的购入价认定被查扣的牛肉金额。
课题组认为，最接近案犯时间段的单价确实较能反映案发时期同种型号牛肉的市场价格。但是，林某除销售涉案的不符合食品安全标准的牛肉外，也销售来自巴西等地区的合格牛肉，因此，无法排除2016年1月林某销售合格牛肉的可能性。第二种意见没有认定64元每千克作为查扣牛仔骨三支骨的单价，确有合理性。然而，第二种意见以林某供述的每千克52.3元采购价认定为查扣牛肉的销售单价也有欠妥之处。首先，该价格不能客观反映查扣牛仔骨的销售价格。林某的供述属于言词证据，且每千克52.3元的单价系采购价格。如果没有其他实物证据可以认定涉案牛肉的销售单价，司法机关以林某供述的采购单价作为认定销售单价的依据尚有合理之处。但是，在林某销售不符合食品安全标准的食品案中，司法机关完全可以根据“现金日记账”中的历史最低价确定查扣牛肉的涉案单价。事实上，以“现金日记账”中同种型号牛仔骨历史最低单价（每千克61元）作为查扣的牛仔骨销售单价，不仅在证明效力上高于林某的供述，而且每千克61元的单价已经体现了有利于被告人的精神，并能够排除该价格系合格产品的销售价格的可能性。同时，稳定的供述并不意味着供述的内容必然具有真实性。司法实务中司法机关一般会通过稳定性来判断言词证据的真实性。在大多数场合下，言词证据具有稳定性通常就能反映其真实性。但是，两者并非必然对应关系。在涉案人员故意隐瞒事实真相、逃避法律责任的情况下，言词证据的稳定性与真实性之间是呈反比关系的。如果没有其他在案证据可以证实相应的犯罪事实，司法机关在不突破“孤证不能定案”的前提下，可以采信稳定的言词证据作为认定相应犯罪事实的依据。
课题组认为，刑事诉讼中“合理怀疑”的成立不宜随意扩张。这是因为，我国刑事诉讼证明标准的客观性较强。在入罪环节，司法机关原则上是以证据之间形成印证关系，作为证据确实、充分的标准。那么，在出罪环节，司法机关不能仅仅根据涉案人员单方面的辩解或者存在其他可能性，就一概认定存在合理怀疑。如果涉案人员的辩解或者案件中存在的其他可能性本身就属于主观臆断，缺乏客观依据，这当然不属于刑事诉讼中合理怀疑的范畴。结合我国刑事诉讼的证明标准，只有在涉案人员的辩解、案件的客观情况确有合理性或者涉案人员提供合理依据的情形下，我们才能认为案件事实存在“合理怀疑”。
三、食品药品犯罪停止形态的认定分析
犯罪停止形态的认定是司法机关犯罪认定中必不可少的环节。在司法实务中，由于食品药品犯罪的行为方式及这类案件的案发情况具有一定的特殊性，这类犯罪的停止形态认定问题也存在不同意见。
应该看到，食品药品犯罪的行为方式分为两种，即生产和销售。从教义学角度分析，两种行为方式都存在既未遂的认定问题由于司法实务中这类犯罪的案发形式通常表现为现场查获涉案物品，即在现场调查过程中，侦查机关或行政执法机关在涉案人员的销售或仓储场所查获大量存在质量问题或者缺少审批手续的食品药品。这类案件中，有些涉案人员已经销售了部分涉案物品；有些涉案人员尚未销售涉案物品即被有关部门查获，在案证据也无法证实涉案物品系由涉案人员自行生产。因而，在实际办案过程中，食品药品犯罪既未遂方面的疑难问题主要集中在销售环节。对于这类尚未销售或尚未全部完成销售涉案物品的情形，应如何认定其犯罪停止形态，显然是需要研究的问题。课题组在梳理和分析争议焦点的基础上，结合刑法理论，对这类问题进行论述，并从应然角度对这类犯罪停止形态的认定机制进行适度探索。
（一）食品药品犯罪停止形态的认定标准
课题组认为，犯罪既遂的成立须以存在销售行为为前提。如果在案证据可以证实涉案人员实施了销售行为，即认定成立犯罪既遂，所有查扣的涉案物品均计入涉案数额；如果在案证据不能证实案件中存在销售行为，即认定成立犯罪未遂。
事实上，这种观点结合了相关司法解释的规定、犯罪既未遂的刑法理论以及司法实务中的实际现状。《药品犯罪司法解释》第15条规定，本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。其中“所得”针对的是已销售，“可得”针对的是未销售。因此，将未销售的涉案物品计入涉案数额是有法律依据的。同时，这种处理方式并未突破既未遂理论的底线，也兼顾了司法实务中大量案件由侦查机关现场查获的实际情况。
从理论角度分析，这种处理意见事实上也突破了犯罪既未遂的理论。但是，课题组认为，食品药品犯罪在行为方式及行为对象上具有特殊性，理论上的突破确有其必要性。
食品药品犯罪的行为对象具有可分割性的特点，而其危害行为却具有持续性，须由司法机关整体评价。食品药品犯罪案件中，涉案物品的计量都有其固有的单位，例如涉案的药品通常是以支、盒等单位计量的；涉案的食品一般是以千克、包、盒、罐等单位计量的。涉案物品也是由若干单位的食品药品组成，且相互之间具有独立性。据此，涉案的物品从其内部组成角度分析，具有可分割性的特点。司法实务中一般不存在单次销售行为就能将库存的涉案物品售罄的情形，涉案物品的销售也有一个由少到多、逐步罄空库存的过程。同时，实践中的食品药品犯罪通常表现为一种具有销售性质的经营行为。涉案人员着手实施犯罪后，其行为就持续处于销售状态下。在这种销售状态持续过程中，涉案人员根据不同的市场需求，分别针对不同的购买者实施独立的销售行为。换言之，涉案人员具体实施的销售行为以及犯罪着手以后持续存在的销售状态是同时存在的。课题组认为，在犯罪认定中，这些已经实施完成的销售行为以及客观存在的销售状态需要整体评价。详言之，在办理食品药品犯罪案件中，司法机关不能仅对每一个已经实施完成的销售行为予以评价，而是将具有销售性质的经营活动视为整体予以评价，即既要对已经实施的具体销售行为进行认定，也要评价持续存在的销售状态。从行为对象角度分析，已经实施的具体销售行为所对应的对象即是“已销售”的涉案物品；由于这类犯罪中的涉案物品具有可分割性的特点，持续存在的销售状态所对应的对象即是剩余的“未销售”的涉案物品。正是因为上述两种特点，食品药品犯罪案件才会出现这种特殊情形：在同一犯罪行为过程中，具体的销售行为与持续的销售状态同时存在并分别与“已销售”“未销售”的涉案物品相对应。在此情形下，司法机关应对这两种状态作整体评价。
课题组认为，由于食品药品犯罪在行为对象及行为手段上与其他普通刑事犯罪存在差异，因此，在犯罪既未遂认定上对于犯罪停止形态的理论作出突破食品药品、环境资源犯罪法律适用问题研究确有必要性，否则很多食品药品犯罪案件在处理环节都会遇到障碍。
（二）销售行为实施完毕的认定
司法机关应如何认定“销售行为实施完毕”？司法实务中存在以下几种观点：一是将涉案物品摆上货柜，正式对外销售；二是与购买人存在议价行为；三是支付对价；四是完成交付。上述四种认定标准代表着销售行为的四个阶段。从文义解释角度分析，四种意见都具有一定的合理性。课题组认为，判断销售行为是否实施完毕，还是要从犯罪客体的角度予以分析。
随着犯罪活动行为阶段的不断推进和深入，社会关系受侵害的程度会逐渐提高。因而，犯罪停止形态与犯罪客体受侵害的程度实际上存在某种联系。具体而言，成立不同犯罪停止形态的犯罪行为对犯罪客体造成的侵害程度是不同的。犯罪既遂是犯罪完成形态，成立犯罪既遂时，行为人实施的危害行为已经齐备了全部的构成要件。犯罪未遂、犯罪中止和犯罪预备属于犯罪未完成形态，成立这三种犯罪停止形态时，行为人实施的危害行为并未齐备全部的构成要件。因而，成立犯罪既遂时，犯罪行为对犯罪客体的侵害程度显然重于其他三种犯罪停止形态。课题组认为，成立犯罪既遂时，犯罪行为对犯罪客体的侵害程度已经达到了“峰值”。同时，传统理论认为，犯罪构成的各个要件从不同角度说明行为的社会危害性。据此，当行为人实施的危害行为齐备全部构成要件时，危害行为的社会危害性程度必然达到了“峰值”，危害行为对犯罪客体的侵害程度也随之达到了“峰值”。根据这一特性，以危害行为对犯罪客体的侵害程度是否达到“峰值”作为犯罪既遂的判断标准符合刑法原理，也与“构成要件齐备说”一脉相承。
食品药品犯罪侵犯的主要客体是市场管理秩序。我国的经济制度虽然主要以市场需求为导向，但是，国家对于产品的市场准入、产品的质量等都会实行相应的监管，只有符合市场准入且质量达到相应标准的产品才能在市场上流通。刑法分则第三章第一节规定的生产、销售伪劣商品罪无疑会对上述的市场管理秩序造成侵害。
从侵犯市场管理秩序的视角分析，上述第三种观点，即以支付对价为成立既遂的标准较为合理。无论是第一种观点还是第二种观点，涉案物品尚未正式进入流通市场，危害行为对于市场管理秩序的侵害程度处于逐渐提高阶段，尚未达到顶点。第三、第四种观点在大多数零售场合下是重合的，购买人支付对价的同时通常销售人会实际完成交付。但是，在一些批量销售的场合下，两者可能会出现分离。例如，在一些销售疫区牛肉的案件中，由于销售数量较大，涉案牛肉无法当场完成交付，而是事后由购买人自行提取或销售人运送货物到指定地点。有些案件中，涉案物品可能出现分批交付的情形。课题组认为，以实际交付作为认定既遂的标准可能过于严苛，以支付对价作为认定销售行为实施完毕较为合理。事实上，购买人完成对价支付后，涉案物品已经处于购买人的支配之下，可以视为进入流通市场。在此情形下，销售行为对于市场管理秩序的侵害已经达到“峰值”，后续的交付涉案物品行为只影响购买人对涉案物品的使用、占有状态，而不影响销售行为对市场管理秩序的侵害程度。某些情况下，购买人支付货款后即将涉案货物另行销售给他人。由此可见将成立既遂的节点设定在实际交付并不合理。因此，以对价支付作为食品药品犯罪行为成立犯罪既遂不违背刑法原理，也符合“销售”本身的文义。
原文载《检察实务前沿问题研究．七》，张本才主编，中国检察出版社，2019年7月第一版，本文系上海市检察机关2017年重点研究课题，作者:上海市人民检察院第三分院课题组，课题组负责人：高孝义；课题组成员：吉永华、蒋德海、孙秀丽、陆锋、韩东成、金华捷、赵德亮，P70-86。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
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