【理论】刑民思维的融合和借鉴

        因业务领域不同，司法实践中有刑事法官和民事法官、刑事律师和民事律师之区分，并因此有被称为刑事和民事的两种不同的思维模式。毋庸讳言，在对具体案件的理解和认识上，两种不同思维模式的差异体现得还是很明显。被认为具有刑事思维的刑事法官、刑事律师更倾向从实质的角度分析判断问题，而被认为具有民事思维的民事法官、民事律师更坚持和固守形式理性。

　　这既与刑事法律和民事法律调整和规范的领域、规范保护和实现的具体目的不同有关，也与刑事诉讼和民事诉讼纠纷解决的事项及诉讼目标存在差异有关。

　　但笔者认为，刑事思维和民事思维之间不是对立和冲突关系，而是相互融合和借鉴关系。虽然刑事法律和民事法律调整和规范的领域、规范保护和实现的具体目的上会有不同，但在规范保护和实现的抽象目的上是一致的，都是为实现和追求公平和正义。

　　虽然刑事诉讼和民事诉讼纠纷解决的事项及诉讼目标上存在差异，导致在证明责任分配、证明标准以及具体证据审查判断规则等方面将都有不小的区别，但都希望和追求是在查明案件事实的基础上作出裁判，诉讼中认定的法律事实要尽可能接近和符合客观上发生的事实。刑事法官和民事法官、刑事律师和民事律师都不会宣称自己认定或主张的事实不是客观事实，只追求形式理性而全然不顾实体上的公正性。

　　那种认为刑事思维和民事思维之间是对立和冲突关系，有过度夸大刑事规范和民事规范保护和实现具体目的上不同以及刑事诉讼和民事诉讼之间的差异。在很大程度上，是人为在不同部门法之间树立学科篱笆和片面强调各自的独特性所导致。我们是需要慎重对待刑事思维和民事思维在处理具体案件中出现的差异，但二者之间的关系看似是远在天边，但其实是近在咫尺，更多的是相互融合和借鉴的关系。

　　一、在法律适用过程中，刑事法官、刑事律师应多向民事法官、民事律师学习并借鉴其思维方式。

　　理由是在刑事诉讼中，对行为性质及违法性的评价，在很多时候需要借助民事法律规范对行为性质及违法性进行评价。如果不能准确理解和认识相关民事法律规范保护和实现的具体目的、不能准确理解和认识相关民事法律规范对行为性质的认定及具体将承担何种法律责任，很容易导致在对行为性质及违法性评价过程中出现错误。不仅会导致民事法律规范和刑事规范在具体适用过程中直接发生抵牾，也会让刑法离开了其后置法、保障法的位置，“蛙跳”过民法而把触角直接伸到了社会经济领域。

　　在民事法律规范中，有很多是为了维护交易的安定性和维持性的规范，对行为性质及将承担何种法律责任更为重视的是行为人行为本身与规范要求是否一致，而不是简单地判断市场交易过程中谁输谁赢，谁遭受了损失。

　　尤其是在商事行为中，为能够让市场交易主体积极参加市场交易，增强其交易的自主性和创新性，以促进市场经济的繁荣和发展，确立了不少独特的商事交易规则，对这些商事交易规则的正确理解和运用是我们准确判断行为性质以及需要承担何种法律责任的前提。

　　如公司股东通过集体商议，按各自持股比例直接分配公司资产，这些股东的行为是否构成职务侵占罪？这就涉及到对公司法人财产权的理解以及民事法律规范规定公司法人财产权希望保护和实现的具体目的。

　　从民事规范的角度，规定公司法人财产权以及不允许公司股东随意分配公司资产，希望保护和实现的具体目的不在于公司的财产权，而是为了让公司维持持续经营和对外偿债的能力，以保护公司债权人的利益。

　　这是因为，公司的法人财产实际和最终还是归属股东，股东直接分配公司资产的行为，在减少公司资产的同时，也相应缩减了自己对公司的财产权，并未导致自身财产的增加，只是因为股东有这样的行为会导致公司持续经营和对外偿债能力的降低，会损失到公司债权人的利益。对于股东这样的行为，公司法上是认定为抽逃出资，并且股东因抽逃出资的行为将承担相应的民事责任。如果认识和理解了这一点，就不会简单以股东的行为侵犯了公司法人财产权认定其构成职务侵占罪。

　　因此，基于法秩序统一原理的要求，刑事法官、刑事律师在具体法律适用过程中，尤其是对规范保护和希望实现的具体目的方面，要有民事思维，多向民事法官、民事律师学习和借鉴。

　　首先要从民事规范的具体目的对行为人行为的性质以及应承担的法律责任进行分析判断，然后再考虑是否侵犯了刑法所保护的法益。这样才能避免不同法律规范对行为人行为的性质以及保护的法益在理解和认识上出现偏差，导致民事规范和刑事规范之间发生冲突。

　　二、在事实认定过程中，民事法官、民事律师应多向刑事法官、刑事律师学习并借鉴其思维方式。

　　除了刑法更为重视保护法益，民法更为关注交易的安定性和维持性外，由于刑事诉讼涉及到的是人根本性权利以及是公权力运用，所以在诉讼过程中更为看重的是实质真实，在效率和公正之间，效率会让位于公正。而民事诉讼主要涉及到的是平等主体之间的人身和财产关系，更多是以解决纠纷为目的，在效率和公正之间，会秉持效率和公正并重，在有的时候为了尽快解决纠纷，效率还会让位与公正。

　　这不仅带来民事诉讼和刑事诉讼在证明责任分配、证明标准上的不同以及在具体证据规则上出现差异，也导致民事法官、民事律师和刑事法官、刑事律师在具体审查判断证据、认定事实过程中在思维方式上有不同。

　　民事法官、民事律师更多的是一种形式逻辑思维，往往是在双方当事人提供证据的基础上进行逻辑推演，而在情理、事理判断上明显不足。刑事法官、刑事律师更注重批判性思维，不是简单在证据的基础上进行逻辑推理，会更多的进行情理、事理审查，在合理性以及可接受性上作出判断。也就有刑事诉讼中常说的“以合法形式掩盖非法目的”，在民事诉讼中，有书证优于人证的证据规则。

　　这种不同审查判断证据和认定事实的进路难以简单说谁对谁错，只是因不同诉讼各有的侧重点并服务于不同的诉讼。但民事诉讼和刑事诉讼在具体目标及侧重点上虽有不同，但在抽象目标上都希望和追求发现真实，把裁判建立在客观真实的基础上。民事法官、民事律师不是不需要有透过形式看本质的穿透性思维，而只是为维护契约至上，避免过多基于结果实质公平的考虑而破坏到交易双方的安全性，从而影响到市场的自由竞争秩序。

　　但如果民事法官、民事律师过于从形式判断的角度审查判断证据和认定事实，会带来机械和僵化。既可能导致诉讼中认定或主张的事实严重背离客观事实，导致裁判明显不公，也可能导致以形式合法掩盖非法目的情形的出现，以为只要有形式上的合法性，就能阻却实质上的违法性。这不仅会损害到法律规范希望和保护的抽象目的，也会破坏法律规范希望和保护的具体目的。

　　如一些市场经济主体在进行不法利益输送时，往往借助中介合同的方式来实现，以委托人支付报酬的方式向对方输送利益。这样的方式确实让不法利益的输送具有合法的形式，而且属于民事主体意思自治的范畴。但市场交易过程中也有其遵循的一般法则，对价上的明显不合理反而会让人有无数的疑问，这种欲盖弥彰的做法实质是为输送不法利益留有了证据。

　　因此，在证据审查判断以及事实认定过程中，民事法官、民事律师应当多向刑事法官、刑事律师学习和借鉴，同样要具有穿透性思维，不能只简单从形式的角度对证据进行审查判断，要通过情理和事理判断对证据进行实质审查，尤其是不能把形式合法等同于实质合法，这很多时候只是欲盖弥彰，最终作茧自缚。