【理论】浅谈正当防卫的认定与限度把握

       正当防卫，是指为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。

　　防卫过当，是指防卫行为超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　无限正当防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。

　　一、关于正当防卫如何认定

　　根据刑法的规定，只有同时具备下列四个要件才能构成正当防卫：

　　1.起因条件：不法侵害现实存在。正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，其侵害行为构成犯罪为条件。对于精神病人、未达刑事责任年龄人所为的侵害行为，一般认为仍可实施正当防卫。不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避险而非正当防卫。

　　2.时间条件：不法侵害正在进行。不法侵害的开始时间，一般认为以行为人着手实施侵害行为时为开始，即对合法权益造成了现实、紧迫的危害。不法侵害的结束时间，以合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。通常表现为：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害等。在财产性犯罪中，即使犯罪已经既遂，但如果能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物，这也被视为正当防卫。

　　3.主观条件：具有防卫意识。正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。相互斗殴，双方都有侵害对方身体的意图。这种情况下，双方都没有防卫意识，因此不属于正当防卫。但是，在斗殴结束后，如果一方求饶或者逃走，另一方继续侵害，则有可能不构成正当防卫。

　　4.限度条件：没有明显超过必要限度。防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。需要注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫（无限正当防卫），不会构成防卫过当。

　　二、关于正当防卫的限度把握问题

　　1.不法侵害的强度。主要指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。

　　2.不法侵害的缓急。主要指不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。认定是否属于防卫过当，要以不法侵害的缓急等因素为标准。

　　3.不法侵害的权益。主要指正当防卫所保护的具体权益，它是决定必要限度的因素之一。为保护重大的权益而造成不法侵害人重伤、死亡，可以认为是为制止不法侵害所必需的，不属于防卫过当。为保护轻微的权益，采取过限行为，造成了不法侵害人重大伤亡，一般认为是超过了必要限度，构成防卫过当。