转载自：尚权刑辩
一、引 言
从近年来曝光的重大贿赂犯罪案件来看，如法国的赛诺菲公司、英国的阿斯利康公司和葛兰素史克公司、比利时的优时比公司等医药企业在华贿赂案，预防与惩治贿赂犯罪的重点应在于范围广、时间长、数额大以及隐蔽性高的企业（法人、单位）贿赂犯罪。近年来，我国虽然在采取措施加大对贿赂犯罪，尤其是行贿犯罪的打击力度，但是目前尚无专门的反腐败或者打击贿赂的立法。在有效预防与惩治企业贿赂犯罪方面，我们缺少全局性的思路，过于注重权力机关的职能，而且过于拘囿于传统刑法理论的束缚。因此，在预防企业贿赂犯罪方面，我们需要改变思路，站在政策的高度重新进行再思考。本文将尝试在介绍国外惩治企业贿赂犯罪的冲突模式与合作模式的基础上，论述中国预防与惩治企业贿赂犯罪的现实困境、未来选择与实施贯彻问题。
二、冲突模式与合作模式的内涵与不同
美国的《反海外腐败法》、英国的《2010年贿赂罪法》以及《联合国反腐败公约》等国外以及国际立法的出台表明，如何有效预防与惩治企业贿赂犯罪不仅是中国的难题，也是世界的难题。从诸外国的立法与司法实践来看，在惩治企业贿赂犯罪方面，目前存在两种迥然有异的模式：其一，是传统的以司法机关和企业之间的冲突关系为主线，以个人责任为企业责任基础的冲突模式，其代表性立法是代理责任与同一视原则；其二，是现代的以司法机关与企业之间的对立合作关系为主线，以企业自身的组织管理为责任基础的合作模式，其代表性立法是组织责任原则与企业文化原则。二者的不同之处主要在于：
（一）对企业贿赂犯罪本质的认识
在传统刑法理论中，犯罪的本质被认为是个体在故意或者过失支配下所实施的反社会的或者“特别危险的侵害法益的不法行为”。在形式上，“犯罪是一个刑法中规定的违法或者说由刑法加以威慑的与他人权利相违背的行为”，而且只有自然人才能成为犯罪的可能的主体，“法人（moralische Person，如公司、大学或者学院等）绝不可能成为犯罪的主体。”从另一个角度而言，犯罪是社会个体所实施的不法行为与刑法规范之间产生的，能够导致制裁后果的激烈冲突。
冲突模式在对企业贿赂犯罪本质的认识上延续了上述传统立场。冲突模式虽然追究企业的刑事责任，但是无论是代理责任还是同一视原则，在本质上都是将之视为个人刑事责任的转嫁。例如，在美国确立代理责任的1903年《埃尔金斯法》（Elkins Act）规定：任何代理或者受雇于普通航运人的官员、代理人或者其他人在其职责范围之内实施作为、不作为或者不履行法定义务，都应同时被视为行为人与航运人的作为、不作为或者不履行法定义务；英国1957年的H.L.Bolton, (Engineering) Co. Ltd v. T.J. Graham &Sons Ltd案也明确指出：企业中代表企业的精神与意志、支配企业行为的高级职员的心理状态，就是企业的心理状态。显而易见，冲突模式不过是将个体行为与刑法规范之间的冲突关系转移到了企业的身上，仍然认为企业贿赂犯罪是自然人行为，企业处罚不过是对自然人处罚的延续。
与冲突模式不同，合作模式实现了个人责任与企业责任的分离。首先确认企业文化原则的澳大利亚1995年的联邦刑法典规定，如果企业内部存在着引导、鼓励、容忍或者导致违反法律规范的企业文化，或者企业未能建立并保持要求遵守法律的企业文化，就可以认定企业具有犯罪的故意或者过失。与此类似，英国的《2010年贿赂罪法》（Bribery Act 2010）第7条以组织责任原则为基础，明确规定在商业组织未制定并实施预防贿赂犯罪的内部措施，履行犯罪预防义务，从而导致贿赂行为发生的情况下，就可以追究其刑事责任。可见，在合作模式之下，企业贿赂犯罪不再被认为是个人行为与刑法规范之间的冲突，而被认为未能履行“建立守法文化，预防企业犯罪”这一刑法义务的后果。
（二）对企业贿赂行为的违法性判断
对企业贿赂犯罪本质的不同认识，必然导致对具体行为违法性判断上的分歧。无论是在大陆法系还是英美法系国家，在冲突模式下，企业贿赂行为的违法性判断都可以分为三个阶段：（1）根据传统刑法原则认定个人行为的违法性、（2）判断具体行为是否是行为人职权范围内的行为与行为人是否具有为企业谋利的主观目的，以及（3）是否存在违法阻却事由（辩护理由）。在合作模式下，企业贿赂行为的违法性判断则分为四个阶段：（1）判断刑法禁止的贿赂行为是否存在；（2）判断企业内部文化或者组织管理中是否存在缺陷，或者违反法定义务，（3）上述结果或者状态与企业罪过之间是否存在因果关系，以及（4）是否存在违法阻却事由（辩护理由）。
从上述可以看出，冲突模式与合作模式在企业贿赂行为的违法性判断方面，首先，依据的基础不同。在冲突模式之下，个人行为的违法性，构成了企业行为违法性的基础。在英美法系刑法理论中，判断具体行为违法性的基础，当然包括行为、结果以及故意、过失等主客观要素；在大陆法系刑法理论中，行为与结果也是必备要素，有的观点甚至认为构成要件包括构成要件的故意与过失。但是，无论如何，都可以说真正构成企业行为违法性基础的，还是传统意义上的构成要件要素。而在合作模式之下，虽然在某些国家的立法之中，个人违法行为仍然构成企业追责的前提，例如，根据上述《2010年贿赂罪法》第7条，追究企业贿赂犯罪的刑事责任必须存在个人贿赂行为，但是在个人行为出现之后，企业行为的违法性判断是以企业本身的组织管理、经营活动、内部制裁措施等客观事实为依据，并不依赖个人的行为，以及该行为是否被起诉或者定罪。就此而言，如果说冲突模式下的企业刑事责任是主客观相一致的责任形式，合作模式下的企业刑事责任则是几近于客观责任的责任形式。
其次，对行为本质的认识不同。冲突模式中的“行为”仍然是个人的实行行为，即“相对于外部世界的任意举止，……这一举止能够改变外部世界，不论是造成这种改变的作为，还是造成某种改变的不作为”。对于不作为犯，即使是不真正的不作为犯而言，无论追究行为人的责任是以法律义务、契约义务还是先行行为引起的义务为前提，作为义务的对象、内容、实现方式都是非常具体的。而在合作模式中，行为首先并非是“能够改变外部世界的任意举止”，而是未能改变企业内部的作为或者不作为，即容忍违法文化、未建立起守法的文化或者未能阻止违法文化的滋生，从而导致了危害社会的结果或者状态。作为不作为犯成立前提的义务，不再是具体义务，而是一种抽象的普遍义务，即预防企业中违法行为发生的义务。
最后，违法阻却事由不同。在冲突模式中，刑事立法对企业贿赂犯罪通常并不规定特殊的违法阻却事由，所以在司法实践中，只能适用针对个人规定的正当防卫、紧急避险等。而在合作模式中，刑事立法为企业规定了特殊的违法阻却事由，即合规计划（Compliance Programs）及其有效实施。例如，上述英国《2010年贿赂罪法》第7条第2款规定，如果被追诉的企业已经制定并有效实施了预防贿赂行为的适当程序，构成辩护理由，这里的适当程序就是合规计划。意大利于2001年颁布的第231号法令在规定企业刑事责任的同时，明确指出，如果被追诉的企业在犯罪实施之前已经制定并积极地实施合规计划，可以对之不予追诉。
（三）对企业刑事责任本质的认识
责任主义是近现代刑法的根本原则之一。在冲突模式下，由于企业责任以个人责任为基础，所以在本质上，其仍然是一种道义责任或者强调非难可能性的规范责任。在代理责任的场合，甚至是严格责任，“因为即使企业不知情毫不知情，只要某一雇员为了其利益在职权范围内实施了违法行为，都可以追究其刑事责任。”而在合作模式下，企业责任在本质上既非道义责任也非规范责任，而是“企业在保证产品品质安全性、防止事故、保证公平交易、公正竞争、保护个人信息、内部举报人等方面所承担的确立守法体制、环境保护等社会责任。”就如日本刑法学者所言：“如果将责任理解为社会非难可能性，而不是道义的、伦理的非难可能性，对于法人，通过刑罚加之以法的、社会的非难是十分可能的，尤其是在违反具有强烈的合目的性特征的行政管理法规的犯罪（行政犯、法定犯）的场合，肯定法人的犯罪能力具有更大的合理性。”与此相适应，冲突模式中的责任认定是积极的过程，即使行为违法也不能就此认定行为人有责任；而在合作模式中，责任认定是消极的过程，如果认定企业行为违法，则推定企业是有责任的，除非企业能够证明合规计划的有效存在。另言之，合作模式的企业刑事责任是一种推定责任，企业承担证明无责或者责轻的证明责任。
基于对责任本质的不同认识，在故意与过失的认定方面，冲突模式与合作模式也有着实质的区别。冲突模式基于传统刑法“明知而故犯是为故意，不知而犯是为过失”的立场，认为无论是认定企业故意还是企业过失，都应以个人对法益侵害的“具体预见可能性”为前提条件。在合作模式之下，这一前提条件被“抽象预见可能性”取而代之，如果企业已经或者应该意识到在当前的组织结果、经营管理或者文化氛围之下，存在发生某种违法事实的可能性，而且在客观上实际发生了一定的违法事实，就可以肯定企业存在故意或者过失。这与板仓宏、藤木英雄等日本学者提出的“危惧感说”非常接近，因为后者也主张只要“就可能对不特定多的人招致灾害的危害业务，存在不能完全无视的不安感，就应该肯定结果回避义务，”认定企业存在过失。
（四）对于刑罚目的及其实现方式的认识
冲突模式与合作模式都认为刑罚的目的在于报应与预防，所以费尔巴哈“所有市民刑罚存在的一般的法律根据，在于避免法律状态受到危险。因此，危险的大小是刑罚大小的根据”的论断也同样适用于企业贿赂犯罪。但是，因为冲突模式与合作模式对犯罪与刑事责任本质的认识有着实质区别，二者对“报应与预防”解析有明显不同。
在冲突模式下，因为企业贿赂犯罪在本质上仍然被认为是个人行为，企业责任仍然是个人责任，所以“报应”更侧重于道义报应，即基于犯罪人是道义存在，犯罪在终极意义上违反道德秩序的认识，主张刑罚是对犯罪人的道义谴责。与此相对，在合作模式下，企业贿赂犯罪是企业自身行为对刑法义务的违反，企业责任是企业所承担的社会非难，所以合作模式下的“报应”更准确地说是一种对企业本身的“社会报应”。对报应对象的认识不同，进而导致了对预防对象的认识差异。在冲突模式下，无论是根据代理责任还是同一视原则，预防的对象仍然是实施具体贿赂行为的个人，但是 “仅仅起诉个人不仅是不公正的，也是无效的。即使对企业官员的控诉得以成功，也很难对企业的行为方式产生影响。对一个企业而言，其组织结构的缺陷不会因为一个成员被审判而消失。” 从这一认识出发，强调企业内部组织管理的合作模式将企业作为了预防对象。
上述不同的具体体现之一就是：在冲突模式下，许多旨在矫正犯罪人的刑罚措施，例如社区劳动、缓刑、暂缓起诉、不起诉等，通常仅适用于自然人而不适用于企业；而在合作模式下，不但可以适用于自然人的矫正措施可以适用于企业，而且立法针对企业制定了特殊的矫正措施。例如，在1993年至2008年根据《反海外腐败法》处理的贿赂犯罪案件中，美国司法部与企业达成了100余份不起诉或暂缓起诉协议。该法还特别规定，美国证券交易委员会可以要求实施贿赂行为的企业在一定的期间内向其报告合规计划的实施情况，或者任命独立的合规计划顾问或者监督员审查后者提交的合规计划实施报告。
（五）企业贿赂犯罪预防责任的分配
在冲突模式下，因为企业贿赂犯罪在本质上仍然被视为个人行为与刑法规范之间的直接冲突，犯罪预防的对象仍然是实施具体贿赂行为的个人，所以在预防贿赂犯罪方面，立法与执法机关对企业并无特殊要求，对于企业在预防犯罪方面的努力也并无积极回应，针对自然人所规定的自首、立功、胁迫等从宽量刑情节通常也并不适用于企业。所以，至少在法律层面，可以说国家承担起了主要甚至是所有的预防责任，企业本身并无承担预防贿赂犯罪的责任与动机，司法机关与企业之间主要是一种冲突关系。
合作模式则从企业贿赂犯罪即是企业对其社会责任的违反这一认识前提出发，将企业本身视为预防对象，所以通常在立法中明确规定了企业预防犯罪的义务，并相应地将企业是否以及在多大程度上履行了预防义务作为认定企业刑事责任有无以及大小的依据。例如，美国《量刑指南》第八章第C2.5条明确规定，在犯罪发生之时，如果企业内部存在合规计划，可以根据企业的规模、合规计划的实施情况以及犯罪情节，减免罚金。以“为组织行为的实质性改变提供了动力，实现‘预防与威慑犯罪’量刑改革目的实现。”澳大利亚的判例也明确表明：“是否存在有效的合规计划，原则应该纳入量刑的考虑范围。如果存在有效的合规计划而发生了犯罪，则减轻刑罚可能是适当的。与此相反，未能实施合规计划则应该成为加重处罚的裁量因素。”
在司法实践中，采取冲突模式的权力机关主要是通过严罚预防企业贿赂犯罪，在对企业处罚之后，通常不会关注企业的后续改善工作。而采取合作模式权力机关虽然也认同严罚的必要性，但是在加强外部制裁的同时，注重提高企业的内部控制。例如，美国的《反海外腐败法》被誉为史上最严厉的反腐立法之一。但是，执法实践表明，该法既有严厉的一面，也有宽容的一面，即对于通力合作的企业，执法机关原则上会网开一面，不会对之处以高额罚金，而是强制或者监督被制裁对象根据法律要求，提高内部控制，严防再度贿赂行为。这表明，就宏观的犯罪预防而言，合作模式同时把企业视为预防对象与合作对象，将企业贿赂犯罪预防的部分责任转移给了企业。也即，司法机关与企业之间宏观上是合作的关系，在具体案件上既存在冲突关系，也存在合作关系。
三、合作模式的产生及其发展
合作模式产生的标志是合规计划成为认定企业刑事责任的核心要素。合规计划作为注重企业自律的理念，可以追溯至20世纪30年代美国对证券进行规制之时，但是直到20世纪80年代才真正引起决策者关注。当时，美国公众对于国防工业中的频发的欺诈、滥权等丑闻口诛笔伐，引发了严重的信任危机。有鉴于此，美国的国防工业企业联合签署了国防工业计划书，以培养与促进相关企业中的道德准则、适法文化以及自我管理，该计划书通常被认为是正式的企业合规计划的开端。其后，“对电力产业的数项控诉促使许多企业开始制定实施合规计划。贸易管理单位与反托拉斯联合会也开始建议企业致力于实施合规计划。”为了提高企业的积极性，并规范合规计划的制定与实施，美国的执法机构开始在调查与起诉过程中考虑合规计划。例如，当时的美国司法部反诈骗部门明确要求检察官在决定是否提出控诉之际，要考虑国防企业在实施合规计划方面做出的努力。美国联邦量刑委员会1991年颁布的《组织量刑指南》是合规计划发展过程中的里程碑，因为该指南正式赋予了合规计划法律地位。之后，“有效实施的合规计划就成为了减轻企业刑事责任的情节。”组织量刑指南也标志着合作模式的正式产生。
其后二十余年，随着文化原则、组织责任、集合原则等新的责任原则在企业贿赂犯罪领域的确立，以及合规计划被规定为定罪量刑情节并进入国际公约，合作模式得到了越来越多国家的认同，在上述英国的《2010年贿赂罪法》与意大利2010年第231号法令外，美国1988年修改后的《反海外贿赂法》、加拿大2004年的C-45号法案、澳大利亚1995年的联邦刑法典、俄罗斯联邦2012年修订后的2008年联邦第273号法案、西班牙2015年第1号组织法等都已经采纳了合作模式，日本虽然迄今没有在立法上承认企业的犯罪能力，但是早自20世纪80年代开始，日本政府就开始推动日本企业制定实施合规计划，司法判例也早已经肯定了合规计划的影响。东京高等法院1996年在某串通招投标案件中，于认定被告人的行为构成犯罪的同时，指出“在犯罪行为被发现后，9名企业被告人深刻反思了事件的重大性，对企业组织进行了改进，对人事进行了调整，并制定了反垄断法合规手册，对雇员进行了教育，可以期望其能够贯彻再犯预防，”据此减轻了对被告人的量刑。琦玉县地方法院在2002年与东京地方法院也做出了相似的判决。既然在犯罪发生之后，积极地制定、实施合规计划能够减轻企业的刑事责任，不言而喻，在犯罪发生之前，有效地实施合规计划当然也能减轻企业的刑事责任。
在国际层面，经济与合作发展组织（经合组织）理事会2009年11月26日通过了《关于进一步打击国际商业交易中贿赂外国公职人员行为的建议》（《建议》），要求各成员国的“公司制定和实施适当的内部管控、道德操守和自觉履约方案或措施，以预防和查明海外贿赂行为”，这里的“内部管控、道德操守和自觉履约方案或措施”其实就是合规计划，OECD的专家组进一步就如何制定与实施有效的合规计划也提出了详细的建议。同时，就如何认定《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》第2条规定的“法人责任”，理事会公布的《执行<打击在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约>具体条款的良好做法指南》特别指出，成员国有关国际商业交易中贿赂外国公职人员的法人应负责任制度，不应将责任限于犯有此类罪行的自然人被起诉或被定罪的情况，并应将“疏于监督或者没有充分实施内部管控、道德操守和自觉履约方案或措施”规定为法人应该为贿赂外国公职人员行为承担责任的基础之一。显而易见，《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》也是采纳了合作模式。
合作模式能够得到快速发展的原因主要在于，首先，随着企业数量的快速增加，执法机关对企业贿赂行为的监管与预防负担日益加重，从监管的有效性而言，需要对执法机关进行减负，并分散监管责任。例如，据美国调查局的统计，2013年全美国有5,775,055家公司，员工人数超过500人的就有18,636家，仅仅依靠执法机关对如此多的公司进行有效监管显然是不可能的。而且，由于贿赂行为本身具有隐蔽性与多样性，兼之企业内部结构与管理活动日趋复杂，调查取证都面临更大的难题，这进而加大了对企业定罪的难度。而合作模式通过将违法性判断客观化、转移证明责任以及预防责任，能够减轻了执法与司法负担，提高定罪量刑的可能性。
其次，通讯与交通技术的发展促进了企业的国际化：荷兰的壳牌公司在50余个国家有油井、在30个国家有炼油厂，在100多个国家有销售网络，英国化工巨头ICI公司的生产遍布40余个国家、销售遍及150余个国家，美国亨氏食品的下属企业更是遍布六大洲。企业的国际化进而促进了贿赂行为的国际化，贿赂支付的行为过程可能发生在不同国家，贿赂犯罪的行为人也可能分处世界两端。例如，在美国证券交易委员会公布的2011年至2015年6月处理完毕的32个案件中，贿赂行为的实施地遍布世界各地，包括英国、法国、意大利、德国等西方发达国家，也包括尼日利亚、泰国、印度尼西亚、中国等发展中国家，在其2008年处理的西门子公司贿赂案中，西门子公司在2001年3月到2007年12月间实施的4283项贿赂行为几乎覆盖所有主要的发达和发展中国家。如此，一方面，查处跨国贿赂行为面临更多的管辖权障碍；另一方面，跨国调查取证意味着更大的执法与司法成本。
而在合作模式下，企业承担证明无罪或者罪轻的责任，而且违法判断的客观化给企业带来了更大的外部压力。为此，企业需要通过内部调查收集并向执法与司法机关提供证据。与公权力机关相比，作为私权利主体的企业要便利地多。一方面，企业与企业雇员之间是雇佣关系，对于违反法律或者企业内部行为规范的雇员，企业可以直接对之予以内部制裁，不受诉讼法尤其是刑事诉讼法规定的权利保障以及程序正义等要求的约束。就此而言，企业内部制裁对于企业雇员而言具有更大的威慑力；另一方面，如果企业雇员跨国实施违法行为，企业总部委派的内部调查人员到位于其他国家的分企业或者子企业进行调查，不受国家主权以及刑事管辖权等因素的限制，因为企业内部调查在本质上属于企业内部的管理行为，只要不违反相应分企业或者子企业所在国的法律，该国的权力机关就无权进行干涉。
最后，以有效预防与查处跨国贿赂行为为目的的国际公约，推动了合作模式在各国立法与司法实践中的发展，其中以上述经合组织的《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》的影响最为明显。该公约第4条强制要求：缔约方应采取必要措施，对全部或部分在其领土内发生的行贿外国公职人员的犯罪行为确立管辖权。而且每一缔约方应审查其现行管辖权的依据在反对行贿外国公职人员方面是否有效，如无效，则应采取补救措施。一方面，如上述，该公约明确要求各缔约国将怠于履行内部监管责任而导致贿赂行为的情况规定为追究企业刑事责任的基础之一，直接体现出了合作模式的核心要求，所以各缔约国有义务采纳合作模式的核心要素。更重要的是，由于美国、英国、澳大利亚等采纳合作模式，以合规行为为企业刑事责任基础的欧美经济强国都是经合组织的成员国，而以美国的《反海外贿赂法》与英国2010年的《贿赂罪法》为代表的许多现代企业刑事立法，都已经将本国立法的管辖范围拓展到了海外。在美国司法部与证券交易委员会根据《反海外腐败法》制裁的企业中，大部分都并非在美国注册，贿赂行为也是在美国境外实施。正因如此，巴西学者才会指出：巴西的企业与在巴西开展业务的企业都需要接受英国贿赂罪法的域外管辖权。该法适用于任何在英国开展业务的企业，其管辖权覆盖范围比美国的《反海外腐败法》更大。在英国开展业务的巴西公司可能因为未能预防雇员在墨西哥实施的与该业务相关的贿赂行为被追求刑事责任，即使该行为与英国毫不相关。另言之，即使企业的贿赂行为发生在没有采纳合规模式的缔约国，仍然会直接受到该模式的影响，因为“缔约方应采取必要措施，对全部或部分在其领土内发生的行贿外国公职人员的犯罪行为确立管辖权，”而追究履行预防贿赂失职的企业的刑事责任，就是必要措施之一。
四、合作模式的合理性与有效性分析
从传统刑事法理论出发，合作模式的合理性存在如下可以质疑之处：其一，合作模式在实质上将企业刑事责任视为一种客观责任，这是否符合责任原则的要求？其二，合作模式要求企业证明自己无罪或者罪轻，这是否符合“无罪推定”的刑事诉讼基本原则？此外，国外学者对于合作模式的有效性也提出了质疑，有的观点甚至认为应该废除作为合作模式核心的合规计划。所以，在进行下一步论述之前，必须对合作模式的合理性与有效性进行分析。
（一）合作模式的合理性
责任原则是近代刑法的基本原则，其核心内容是从非难可能的角度，评价对符合构成要件的违法行为是否需要处罚，而非难可能性判断包含两层意思：其一，判断行为人是否能够根据规范要求作出意志决定，判断对象是能够认识到“当为”的意志决定自由；其二，如果行为人能够自由作出意志决定，能够在多大程度上期待其实施合法行为，判断对象是根据当为认识实施行为的可能性有无暨大小。由于非难可能性判断以“自由意志”为基础，要求行为主体的故意与过失，就如德国学者所言：“责任和承担责任的构建基础，是人的能力，即人的可以自由地和正确地在合法和不法行为之间作出决定的能力。只有当这个决定自由存在时，对行为人提起谴责才有意义。……刑法因此就不得不满足于这样一个认识，即道德上成熟和心理上健康的人的答责性原则，是我们的社会存在的一个不可推翻的事实。”而企业作为团体组织，在实质上不具有自由意志。正因如此，日本学者才认为：“责任主义以个人责任原则为前提。也即，责任主义排除连坐制与缘坐制等主张以属于特定团体为理由划定设定处罚对象的团体责任。”显而易见，从责任原则的角度出发，企业刑事责任，更勿言客观责任是应该予以否定的。但是，在回答企业刑事责任是否符合责任主义的要求之前，首先要问的应该是：是否应该从责任原则出发，来认识企业刑事责任的合理性？从责任原则与企业刑事责任的产生的背景及二者的本质来看，答案都是否定的。
一方面，责任原则是在十八世纪随着启蒙运动的兴起，罪刑法定、天赋人权、无罪推定、刑罚理性等现代法治观念的传播，以及对封建刑法的连带责任、结果责任等缺陷的批判中被提倡的，就如我国刑法学者所言：“资产阶级启蒙学者以及后来的刑法学者认为，人是具有自由意志的，而人的自由意志是平等的。基于自由一直选择犯罪的过程中形成其实是犯罪的犯意。没有犯意，犯罪人是不可能选择犯罪的。因此犯罪是在犯意的支配下实施的，犯意就成为犯罪人对自己的犯罪行为负刑事责任的主观基础。犯意责任论是资产阶级启蒙学者以及以后的刑法学者在批判封建社会的社会结果责任论的基础上，以意志自由论为理论基础形成的。”所以，从产生的时间来看，责任原则显然早于企业刑事责任，因为法国、意大利、比利时等欧洲大陆国家在18世纪纷纷基于个人主义与道义责任的原因，坚持“法人不能犯罪”的罗马法格言，通过判例甚至宪法否定了企业的犯罪能力，在英美法系国家也一直到19世纪初期，为了遏制工业革命导致的大量违法行为才勉强将企业纳入了刑事规制的范围，而根据以故意为构成要件的贿赂犯罪追究企业刑事责任的最早判例，是1909年的纽约中央铁道公司诉美国案（New York Central & Hudson River Railroad Co.v. United States）。
另一方面，责任主义原则的提出为了保护个体权利免受国家权力的不当侵犯，其根基在于个人理性、自由意志与道德要求，就如德意志联邦法院在判决中所言：“刑罚以罪责为前提。罪责是非难可能性。……责任非难的内在理由是，人类天生能够自由和有责任地作出符合道德的自主决定，就有能力选择法，反对不法。”而企业刑事责任的提出，是为了保护社会免受企业违法行为的侵扰，其根据在于规制需求与政策选择，就如英国法官在1838年的Regina v. Tyler案中所明确指出的：“采纳刑事责任是规制企业行为的最有效的途径，” 美国学者在进行历史研究后也认为，在18世纪 “美国法院与立法机关一直在不断的修改企业的法律地位，以适应社会与司法需求。在19世纪初期，这些需求促使法院赋予了企业以自由，后来又促使法院拿起刑法武器将之纳入控制之中。”
上述表明，从二者的起源来看，责任原则远远早于企业刑事责任，是针对具有自由意志的个人提出来的，而企业刑事责任是针对造成社会困扰的企业违法行为提出来的；从二者的目的来看，责任原则的提出是为了保护个体权利，而企业刑事责任的提出是为了保护整体利益。因此，对于企业刑事责任的合理性，不能从以犯意为基础的责任原则出发去阐释，而应该从社会责任与政策需求出发去理解，而越来越多的国家甚至国际公约采纳合作模式这一事实，已经充分证明了其合理性。
与此类似，虽然无罪推定是刑事诉讼的基本原则之一，但是在立法与司法实践中出于政策需求而做出调整的情况可信手拈来。例如，英美刑法在早期就是根据严格责任来追究企业的刑事责任，而严格责任就是要求被告人承担证明责任；1971年7月1日开始实施的日本《公害犯罪法》关于推定的第5条明确规定：如果伴随工厂或车间的事业活动，有人排出损害人身健康的物质，而且由于其排出即达到使公众生命、身体发生危险的程度,在因该排出活动而产生上述危险的区域内，由于同类物质使公众生命、身体发生危险时，这一危险推定为由于此人所排出的物质产生。这一规定其实也是在法益侵害发生的前提下，要求企业自行承担证明无罪或者罪轻的责任。因此，合作模式从刑事政策的角度出发，要求作为被告人一方的企业承担无罪或者罪轻，也并不违反无罪推定的刑事诉讼原则。
（二）合作模式的有效性
虽然从社会责任的角度而言，合作模式具有合理性。但是，合理的未必就是有效的。在2000年以后，尤其是在安伦公司案件与波音公司案件之后，许多学者对于合作模式的有效性提出了质疑。例如，有的学者指出，作为合作模式核心要素的“合规计划假设前提是企业的领导人总是抱着慈善的念头开展业务，存在根本性的缺陷。”有的学者进一步主张“减少对规定适法计划的法律原则的重视更有助于实现起诉企业的目的。”还有的学者认为，要求企业实施合规计划其实是置企业于两难之地：一方面，根据法律的精神与要求有效实施合规计划能够免责或者减轻责任；另一方面，这一举措使得其受到处罚的可能性更大。而且制定和实施合规计划需要付出经济成本，这对于中小型企业而言无疑是沉重负担。所以，许多企业都不过是在做做门面功夫而已。
从目前的情况来看，对于合作模式有效性的质疑，主要是从企业的角度提出来的。但是如上所述，合作模式与合规计划是作为整体政策的一部分提出来的，所以对其有效性不能仅仅从企业的角度，而应该从多个角度进行分析。从企业的角度来看，的确存在合规计划依赖领导者与增加企业负担的可能性。但是，从长远来看，从管理层的角度而言，“虽然传统的企业管理理论认为，企业管理层的最大责任是保证所有权人的最佳利益，但是当代企业管理理论的观点是，企业管理阶层必须以建立起良好的企业守法文化为己任；不能够仅仅保证企业守住底限，而应该关注企业持续发展的最佳利益。”实证研究已经证明，企业文化对于提高企业的组织效率与改善企业行为具有重要价值，例如，针对1986年至2000年15年间日本大型企业的企业政策所进行的研究表明，与其他企业相比较，具有鲜明企业文化的企业，更能够保留现有员工、改善内部协作、提高企业经营能力。为了建立并保持良好的企业文化，企业就必须及时发现并制裁违法行为，在实践中，能否发现违法行为在很大程度上是依赖于雇员的内部举报。虽然在理论上，企业雇员作为最重要的利益攸关者有着举报违法行为的动机与利益，但是研究表明，“许许多多的组织都陷入了大多数组织成员都对组织内部的问题心知肚明却不敢向上反映的矛盾之中。”如果在一个企业，所有人对于企业的违法行为都不闻不问，听之任之，久而久之就会形成一种犯罪亚文化，而合规计划“有助于鼓励职工向权力机关说出真相，即报告他们认为可能已经过界的行为。”
同时，在合作模式下，犯罪企业面临非常严厉的处罚。例如，根据英国《2010年贿赂罪法》第10条之规定，如果企业根据该法第7条之规定被认定有罪，可对之处以无限额罚金，还可能被剥夺在欧盟范围内参与公共采购等方面的资格。当然，主管机构还可以根据《公司法》等立法，对违法行为进行处罚，根据反洗钱立法，剥夺犯罪人的犯罪收益。而如上所述，合规计划的有效实施可以减免企业刑事责任，在有些国家还可以成为对企业免于起诉或者暂缓起诉的基础。如此看来，企业在制定与实施合规计划之际付出的经济成本，在本质上是值得付出的机会成本。而且，企业不但能够在刑事制裁方面获得收益，在民事制裁方面也能够获得收益。例如，虽然《反海外腐败法》被誉为史上最严厉的反腐立法之一，但是在上述美国证券交易委员会处理的32个案件中，违法行为人被处以民事罚金的案件只有14个，而其他案件，都是因为存在积极实施的合规计划、自我披露违法事实、在美国证券交易委员会调查之际积极合作，而没有被处以民事罚金。
最后，合作模式要求企业在被调查或者起诉之际，必须与执法机关或者司法机关通力合作，包括进行内部调查收集、提供证据、自我认罪、主动赔偿等，这毫无疑问能够降低执法与司法成本。例如，在上述美国证券交易委员会处理的32个案件中，自我披露违法行为的有9个案件，占28%，承认指控的有13个案件，占41%，既不承认也不否认但自愿接受处罚（其实是变相承认指控）的有 10个，占31%，后两者加起来高达72%。鉴于这些案件中的违法行为都发生在国外，违法范围广，时间跨度长，调查机关不但面临着管辖权冲突与程序障碍，而且要投入大量的人力物力，所以违法企业自愿披露案件，或者自愿承认指控、提供违法证据从执法机构的角度而言，不但对犯罪企业进行了严厉处罚，实现了刑事制裁的威慑与预防价值，而且尽可能地节省了执法资源。当然，从涉案企业的角度而言，其通过内部调查、主动认罪等方式与执法机构展开合作，不但能够获得处罚方面的优惠，甚至被免予起诉，而且可以借助制裁程序的快速结束与表现出的悔改诚意，尽量减少名誉损失，重拾投资者的信心。
所以，虽然合规计划存在一定的缺陷，但是其有效性还是可以肯定的，正如日本学者所言：“与单纯的刑法对策相比，合规计划可能更为有效的结论，因为合规计划在照顾到企业利益的同时，承认企业具有制定与实施的自由。”这也是在采取合作模式的国家，自愿制定并实施合规计划的企业不断增加的原因所在。在2001年的第231号法令颁布之后，意大利内部审计协会2006年4月针对上述第231号法令进行的研究结果显示，在接受调查的72家企业中，82％的企业已经制定并正在实施合规计划，91%的企业已经或正在根据第231号法令制定特殊的行为监督计划。在早于20世纪80年代就开始实施合规计划的日本情况也是如此。早稻田大学企业法制与法创造研究所2004年针对日本3100家上市企业进行的调查问卷表明：在企业内部规定了企业社会责任的企业占68%，在企业内部建立起雇员违法行为预防制度的企业占67.3%，通知股东本企业存在合规计划的企业占31.5%，对消费者公开的有20%。
五、中国应否采纳合作模式？
我国虽然早在20世纪80年代末就规定了企业犯罪，近年来针对企业贿赂犯罪增加了许多新的罪名并加大了处罚力度，例如，《刑法修正案（九）》针对刑法典第391条规定的对单位行贿罪与第393条规定的单位行贿罪中的自然人犯罪人都增加了罚金刑的规定，但是对于追究企业贿赂犯罪刑事责任的基础并没有明确的立法或者司法解释。在实践中，双罚制与单罚制都以自然人刑事责任并为前提，而且对于企业犯罪人的适用刑罚单一，并无强制性的矫正性措施。所以，可以说我国企业贿赂犯罪的预防与惩治采取的是冲突模式。那么，在目前国内企业贿赂犯罪多发，甚至成为潜规则的情况下，我们应否引入合作模式？回答这一问题需要明确：第一，中国预防企业贿赂犯罪实践是否需要合作模式；第二，中国的刑事立法与刑法理论能否接纳合作模式？
就第一个问题，答案是肯定的。近三十年来，中国经济的快速发展造就了数量庞大的企业群体：国家统计局2015年的统计年鉴表明，截止2014年，我国共有企业法人单位数1061万7154个。显然，仅仅依靠权力机关是无法有效监督与预防企业违法行为的，就是查处暴露出来的违法事实也存在很大难度。根据公安部的统计，在 2000年至2006年6月之间，全国公安机关共调查了2529件非国家工作人员收受贿赂的刑事案件，而同时期调查的行贿案件仅有564件。另言之，受到公安机关处罚的行贿者仅占实际行贿人数的五分之一，司法机关为了获取嫌疑人的合作，收集证据而不得不网开一面。但是这一做法无异于是在放纵甚至鼓励企业贿赂行为，因为最终的利益获得者逃脱了刑事处罚。
与此同时，中国的资本与企业正快速跨出国门，走向世界。根据商务部公布的数据，中国企业对外投资在2007～2014年以年均30%的速度大幅增长，预计到2025年将达到3000亿美元以上的对外投资规模。中国工商银行西班牙马德里分行和中国银行意大利米兰分行涉嫌洗钱被调查的实例表明，从事涉外业务的中国企业必然会受到合作模式的影响，而最好的选择就是去适应这一模式。尤其需要指出的是，即使中国企业不出国门，仍然会受到这一模式的影响。例如，根据英国《2010年贿赂罪法》的规定，从事石油业务的中国公司，如果在英国境内有办事机构，如果位于中国的总公司为了拓展该办事机构的业务，在南非向当地公司行贿，即使犯罪的行为地与结果地都不在英国境内，英国的司法机关仍然可以以该贿赂行为与在英国的业务有关为理由，强行行使管辖权。所以，在国内立法中采纳合作模式，可以帮助中国企业熟悉国外的相关法律制度，提高规避刑事风险的能力，减少损失。
此外，随着改革开放的深入，中国境内的外商投资、控股企业越来越多。根据国家统计局的统计，截止2014年，我国共有外商（不包括港澳台企业，下同）投资企业法人119878家，外商控股企业法人97793家，来华投资的外商来自逾190个国家和地区，全球最大的500家跨国公司近480家在华投资。在这些外资企业中，有很大一部分都是和经合组织国家进行贸易，根据国家统计局的统计，中国2014年的进出口总额是4万3015亿美元，其中和欧洲各国、日本、韩国、美国、加拿大、澳大利亚的进出口总额就是2万1247亿9570万美元，占近50%。而如上述，在经合组织国家注册或者开展业务的企业，都不可避免地会受到美国的《反海外腐败法》、英国的《2010年贿赂罪法》的管辖，而且意大利、西班牙等越来越多的国家也正在逐步采纳合作模式来预防贿赂犯罪。
与此同时，许多在中国境内开展业务的外资企业，往往充分利用其本身的跨国优势，以召开国际会议、提供国外上学、定居、旅游等非常隐蔽的形式跨国实施贿赂行为，例如，根据SEC朗讯公司贿赂案的调查报告，在2000年到2003年间，朗讯耗资千万美元，邀请约1000名中国政府“官员”赴美国旅行315起，以“参观工厂，接受培训”为由安排前往夏威夷、拉斯维加斯、大峡谷、迪士尼乐园和纽约等地的行程。与国内企业实施的贿赂行为相比，外资企业的贿赂行为往往更具有隐蔽性、组织性与复杂化的特点。因此，我国司法机关同样面临着司法资源不足、管辖权冲突、难以跨境取证等等困扰，而合作模式有助于解决这些问题。
就第二个问题，从刑事立法的角度而言，我国直接采纳合作模式显然是行不通的，因为合作模式的核心是以组织原则认定企业责任，通过推定转移证明责任，而现行刑法就企业贿赂犯罪仍然以个人责任为追究企业责任的基础，并没有规定推定原则。但是从刑法理论的角度而言，企业刑事责任在中国的产生与实质与国外的情况基本相同。一方面，责任主义在中国的确立也要早于企业刑事责任，因为在新中国成立初期的20世纪50年代至70年代，我国的刑法理论“几乎是全盘照搬了前苏联的刑法理论。”尤其是在犯罪论领域，前苏联的理论深受以个人责任与道义责任为基础的德国刑法理论的影响，而企业刑事责任一直到20世纪80年代末才进入我国刑事立法。另一方面，20世纪80年代以前，我国刑事立法没有规定企业刑事责任，刑法理论也鲜有提及并非仅仅是受责任主义的影响。在客观上，当时实行的是严格的计划体制，企业既没有实施犯罪的客观环境，也没有追求经济利益的犯罪动机，但是，20世纪80年代初开始实施的以“权力下放，利益下放”为中心的体制改革使得国有企业、集体企业逐渐成为了可以追求自身利润的独立经济实体，而且合资企业、合伙企业等各种形式的经济组织走上了历史舞台。在利益的驱动下，企业违法行为开始出现并很快呈蔓延之势，正是在这种宏观背景下，1987年修订的海关法面对理论界的强烈质疑规定了企业刑事责任，1997年修订的刑法在总则中肯定了企业的犯罪能力。显而易见，企业刑事责任在本质上也是一种政策选择，与刑法理论的自我演绎与发展无关。
综上所述，从国内与国际形势出发，在企业贿赂犯罪的预防与制裁领域，我国需要采纳合作模式；从刑事政策的角度而言，这一模式在我国同样具有合理性。所以，现在的问题是为了确立与实施合作模式，我们应该如何进行相应的立法改革。
六、初步改革建议
国外的立法与司法实践表明，合作模式的基础与核心在于：其一，采取几近于客观责任的组织责任论，在违法事实出现之后，通过推定原则转移证明责任，减轻司法负担，提高定罪处罚的可能性，加大外部压力；其二，将合规计划的有效实施规定为减免企业的刑事责任从宽情节，促进企业培养内部守法文化、廉洁自律，推动企业在违法行为出现之后与执法与司法机关展开合作、进行内部调查。因此，如欲确立与实施合作模式，我们也应该从这两方面着手。本文试提出初步改革建议如下：
首先，统一具体罪名，区分二种责任。目前，在刑法典中可以据之直接追究企业贿赂犯罪责任的罪名主要有：对非国家工作人员行贿罪（第164条第1款）、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪（第164条第2款）、单位受贿罪（第387条）、对单位行贿罪（第391条）与单位行贿罪（第393条）。这几个罪名在微观上存在许多问题，例如，在主观方面，对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪与单位行贿罪都要求存在“为谋取不正当利益”的目的，而对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪要求的是“为谋取不正当商业利益”的主观目的，比较而言，后者的范围即使从《联合国反腐败公约》第16条的规定出发，显然也要小得多。再如，单位受贿罪的处罚对象是“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”，并不包括私有制与混合所有制的企业，而后二者在实践中也是商业贿赂的高发区。
上述罪名设计在宏观上的问题更加需要重视。一方面，即使是在单位受贿罪这样特别针对单位设计的罪名中，立法也要求必须追究直接责任人和直接主管人员的责任。如此，其实不必特别规定上述罪名，只要在相应的个人犯罪罪名中加入单位处罚的内容即可，例如，只要在刑法第389条加入一款规定“单位犯前款罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”即可，不必单独规定单位受贿罪。由于目前区分单位犯罪与个人犯罪并没有明确的标准，存在两个竞合的罪名反而会导致实践中的混乱，例如，国有企业负责人以企业的名义受贿后，自己留下部分，交给企业部分，是以受贿罪还是以单位受贿罪处罚？另一方面，现有罪名其实强调的仍然是个人责任，而且虽然针对单位规定了上述特殊的贿赂犯罪罪名，但是并没有规定特殊的刑罚措施或者执行方法，这无益于促进单位改变整体环境，增加自我预防能力。
为了提高企业本身的预防积极性，完善惩治企业贿赂的法网，我们应该，首先，区分企业因为自身实施贿赂行为而承担的责任，与未尽到预防贿赂义务而承担的责任，前者是一种故意责任，后者是一种过失责任；其次，区分个人责任与企业责任，明确二者的基础都在于自身的行为：个人责任的基础当然是其在故意支配下实施的具体行为，企业责任的基础则在于其放任、容忍、纵容贿赂行为的内部文化或者未合理履行预防贿赂的义务。
基于上述，建议将企业贿赂犯罪罪名统一为三个罪名：企业行贿罪、企业受贿罪、企业履行预防贿赂责任失职罪。在前两个罪名中，可以借鉴澳大利亚1995年刑法典中关于“企业文化”的规定来认定企业的故意，即如果企业内部存在促进、放任、容忍贿赂行为发生的政策、制度、规定或者惯例，即可认为企业存在犯罪故意。这可以根据企业是否根据所承担的社会责任，规定了相应的制度、原则与政策，并将之付诸实施，企业是否针对在本企业内部可能出现的与企业活动相关的贿赂行为采取了预防措施，并对成员进行守法教育，以及企业在发现已经存在或者可能存在贿赂行为之后，是否积极采取措施进行调查与处罚，是否向执法机关举报并展开合作等情况进行判断。在最后一个罪名中，可以借鉴上述英国贿赂犯罪立法的规定，在出现违法事实的前提下，推定企业存在监督过失，由企业承担已经合理履行了监督义务的证据。与此同时，可以借鉴不纯正身份犯的规定，将“国家机关、国有公司、企业、事业企业、人民团体”的身份规定为这三个罪名中的从重处罚情节。
在采取上述措施加大外部压力的同时，将合规计划纳入到刑事立法之中，作为认定企业是否存在故意、是否已经合理履行了贿赂预防义务的基础。从国外的立法与司法实践可以看出，合规计划在一定程度上，就是通过规定优惠措施来换取企业在预防与制裁贿赂犯罪方面的合作，而这一点在当前的司法解释中已经有所体现，例如，最高人民法院、最高人民检察院于2009年3月12日联合发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）已经就企业自首进行了规定。所以，将合规计划纳入到我国刑事立法之中已经有了一定的司法基础。具体而言，本文建议：
第一，消除刑法典第164条第3款与第391条第2款中关于单位处罚的规定，将单位行贿的行为统一到刑法典第393条“单位行贿罪”之中。
第二，将刑法典第387条第1款修改为：单位索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金。保留第2款的规定，同时，增加第3款规定：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体实施第1款规定之罪，从重处罚。
第三，将刑法典第393条修改为：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金。同时，增加第2款规定：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体实施第1款规定之罪，从重处罚。
第四，在刑法典第393条之后，增加二条，作为第393条之一与第393条之二，在前者中规定：单位中的个人在履行单位职务过程中收受或者提供贿赂被人民法院认定有罪的，对单位判处罚金。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体犯前款罪从重处罚；在后者中规定：如果单位制定并有效实施了预防、制裁贿赂行为合规计划的，人民法院应免除或者减轻单位刑事责任。
最后，为了帮助企业提高自我预防能力，建议在刑法典中规定单位缓刑制度。法人缓刑制度在许多国家久已存在。1971年的美国联邦刑法改革委员会（布朗委员会）就已经规定了法人缓刑制度，尽管并没有规定具体的定义与适用原则。几乎是与此同时，美国司法实践中也出现了法人缓刑制度的判例。在1972年的United States v Atlantic Richfield Company案中，法院在判处被告公司罚金的同时，同意缓期执行，条件是其采取有效措施治理被其污染的土壤与河流。1991年，美国量刑委员会提出的《组织量刑指南》（Federal Sentencing Guidelines for Organizations (FSGO)）明文将法人缓刑制度规定为矫治与干涉性制裁措施，并规定了具体的强制性与选择性附加条件。根据上述加拿大C-45号法，为了保证与提高职业安全，法院可以对被定罪的企业颁布缓刑令，要求法人犯罪人满足其具体指明的一项或者多项条件，例如提供补偿、制定具体的预防政策、标准以及程序以减少未来发生犯罪的可能性，并要求法人犯罪人向法院定期报告实施情况，接受法院监督。
我国刑法第72条规定的缓刑制度以自由刑为基础，仅适用于自然人犯罪人。为了避免罚金的溢出效应以及应对犯罪单位不能支付罚金等特殊情况，可以考虑在第73条之后插入一条，作为第73条之一，规定单位缓刑制度，即：在认为合适之际，法院可以在单位贿赂犯罪案件中宣告缓刑，并要求单位犯罪人在缓刑期间满足如下条件：（1）采取措施减少其犯罪行为造成的损害并进行补救；（2）以法院确定的方式披露关于其犯罪与量刑等相关信息；（3）制定并实施以预防贿赂行为为目的的合规计划，并在确定的期间内向人民法院报告实施情况；（4）遵守其他法院认为有利于预防贿赂犯罪或减少、补偿其造成的伤害的条件。
结 语
仅仅依靠刑法不足以完成企业贿赂犯罪预防的任务，必须采取措施促进企业在这方面的积极性，英国学者早已经通过实证研究证明：“在管理阶层因自身所有权要承担更大风险的企业，犯罪发生的概率就比较低。”因此，虽然从传统刑法理论角度而言，合作模式的基本立场与归责原则的合理性值得质疑，但是从企业刑事责任的本质与社会责任的角度而言，合作模式应该是既经济又合理的选择。同时，在通过将合规计划规定为企业刑事责任的减免情节之外，刑法应该采取措施促进合规计划的有效实施，例如，对违法举报人提供切实保护，这也是采纳合作模式的国家的普遍性实践，如美国的《1989年举报人保护法》（Whistleblower Protection Act of 1989）、澳大利亚联邦的《2013年公益举报法》（Public Interest Disclosure Act 2013）、英国的《1998年公益举报法》（Public Interest Disclosure Act 1998）。
最后，权力机关与企业之外的第三方监督，或言社会监督的作用同样重要。一方面，企业贿赂犯罪间接也侵犯了个体权利，以市民权利为基础的第三者监督不言而喻是正当而且必要的；另一方面，如上所述，权力机关无法对数量庞大的企业进行有效监督，必须依靠其他力量的参与，而第三方监督正是可以依赖的力量。因此，权力机关应该通过保障言论自由、集会与结社自由等基本宪法权利，充分发挥作为第三方监督主体的非政府组织与媒体在监督企业贿赂行为方面的作用。
来源：微信公众号“北京企业法律风险防控研究会”
作者：周振杰 北京师范大学刑事法律科学研究院副院长、教授、博士生导师，安徽师范大学法学院院长
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