转自：无讼研究院
以下文章来源于灰犀牛观察 ，作者彭啸 王善忠 管静
提到股权代持，人们往往更关注其中的民事法律风险，股东资格认定、代持协议效力、公司债务承担等等。但近来引发大众关注的恒丰银行前董事长“7亿巨贪”姜喜运代持贪污案、神秘女子为安徽省政府原秘书长杨敬农代持千万元受贿款案，却让我们把目光投向了股权代持中的刑事风险。
股权代持的刑事风险，最常见于贿赂犯罪案中。
我们从上万件股权代持涉刑案件中，甄选出涉及贿赂犯罪的166件典型案例，逐一分析。我们发现，贿赂犯罪中的代持人，被追究刑责的竟然只有19%，他们可能被认定为贿赂犯罪的共犯，或是构成其他犯罪，但更多是根据其不同的身份、客观行为及主观故意，未被追究刑事责任。
01
代持人被认定构成犯罪的典型案例
案例一：安徽省政府原秘书长杨敬农受贿案¹
2010年，黄维梅、黄某通过刘瑾介绍认识了曾先后任芜湖市人民政府副市长、市长、中共亳州市委书记的杨敬农。
经查，刘瑾与杨敬农及其家庭成员关系密切。同年10月，为承接芜湖市棚户区改造项目，黄维梅、黄某经事先与刘瑾协商，出资3000万元在芜湖市注册成立了道邦公司，后经杨敬农同意，二人送给杨敬农、刘瑾该公司1/3股份的利润分红，并由刘瑾代持该1/3股权。
2011年7月25日，黄维梅、黄某经事先与刘瑾协商，将道邦公司注册资本增至8500万元，刘瑾、杨敬农仍未实际出资，但刘瑾的股权登记依然是占股1/3。
在刘瑾的协调下，杨敬农利用其担任芜湖市人民政府市长的职务便利，接受道邦公司实际控制人黄维梅、黄某的请托，为道邦公司承接的四褐山、裕溪口棚户区改造项目加快拆迁进度、解决土地权属争议、补建人防工程等事项上提供帮助。
刘瑾实际从道邦公司领取分红款合计490万元，该款一直由刘瑾保管、使用。法院最终认定杨敬农犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二百万元；刘瑾犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百五十万元。
案例二：林智掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案²
2007年初，吴某2和陈某2（均已判刑）为了能在肇庆市德庆县顺利开办瓷土场，找到了时任德庆县县委副书记的陈某3（另案处理），陈某3答应可以帮忙，但提出在成立的企业要占股16%的要求。
同年4月3日，德庆县莫村镇百福银宝瓷土场（合伙企业，以下简称百福银宝瓷土场）成立，实际控制人为吴某2和陈某2。
陈某3在没有出资的情况下，收受了百福银宝瓷土场16%的干股，并登记在其岳母李某1名下。2010年7月，陈某3为掩盖自己在百福银宝瓷土场持有16%干股的犯罪事实，与吴某2商议解决办法，吴某2提出将该干股变更到陈某3的外甥即被告人林智名下，后陈某3指使林智与吴某2办理该干股的变更手续。
在得知百福银宝瓷土场股份中李某1所持的16%股份为吴某2贿送给陈某3的干股后，林智仍同意将该股份变更到自己名下，并于2010年7月23日参与办理了变更登记手续。
法院最终判决吴某2等及相关单位犯单位行贿罪，林智犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（陈某3另案处理）。
案例一中，代持人刘瑾，作为贿赂犯罪中的居间联络人，客观上实施了促成贿赂犯罪的行为，主观上具有直接故意，故法院认定其成立受贿罪的共犯。
案例二中，林智对贿赂犯罪事前并不知情，但其明知相关股份为贿赂款，仍帮忙代持股份，法院认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
02
166件典型案例的梳理归纳³
案由以贪污贿赂罪为主，以非公行、受贿犯罪及其他犯罪为辅
关于代持人的引入方式：根据案例统计分析，实践中最常见的情形是由受贿人引入，比例高达75%；其次是代持人本身为行贿人（单位），占相关案件总数的13%；实践中也存在由行贿人引入代持人的情形，占相关案件总数的10%
关于代持人的身份：案例统计结果显示，在36%的案件中，代持人是受贿人的朋友，这也是司法实践中最常见的情形；其次，代持人还可能是受贿人的亲属，其中近亲属占18%，其他亲戚占22%；代持人还有可能就是行贿人（单位）本身，相关案例占比也有12%
关于代持人的法律责任：在81%的案例中，代持人未被追究刑事责任；在9%的案例中，代持人被认定为共同受贿人；在4%的案例中，代持人被认定成立行贿罪（或单位行贿罪）；在2%的案例中，代持人被认定成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
在“干股型受贿”案件中，行受贿双方为了掩人耳目，或通过口头约定收受股份、不进行股权转让登记，或由第三人代持股份、受贿人对股份进行实际控制。
法院虽认定实际出资人成立受贿罪，但代持人根据其不同的身份、客观行为及主观故意，可能不被追究刑事责任，也可能构成行贿罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，受贿罪等。
03
代持人在不同情境下的刑事责任认定标准
在贿赂案件中，受贿人通过股权代持的方式收受干股的行为，并不会影响受贿罪的认定。重要的是，从上述166件案例中，我们发现代持人是否需要承担刑事责任，法院会根据其身份、客观行为及主观故意进行具体判定。
（一）代持人为行贿人：不影响行贿罪的成立，是否追究刑事责任，需根据具体案情综合判断
涉嫌行贿但可能不被追究刑事责任，或可以免除处罚、从轻、减轻的情形，主要包括：
（1）因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的；
（2）犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的；
（3）有重大立功表现的；
（4）在被追诉前主动交待行贿行为的。
（二） 代持人为第三人：可能不被追究刑事责任或免除处罚；可能成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；也可能被认定为受贿罪共犯
- 代持人可能不被追究刑事责任或免除处罚
代持人确未参与贿赂犯罪，也对贿赂相关事宜不知情，可能的情形主要包括：
（1) 与实际出资人关系并不密切（如远亲、同乡、司机、普通朋友等），仅在不了解详情的情况下帮助代持股份；
（2) 仅出借身份证，或出面办理股权转让事宜，对于其他事项毫不知情。
- 代持人可能成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
如代持人确未参与实施贿赂犯罪，而是在贿赂犯罪实施完成后，明知相关股份为贿款及其收益，仍同意帮助代持股份，则可能成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。这要求代持人对相关股份系贿赂款（他人犯罪所得）或其收益有“明知”。
文章开篇的案例二，即是这种情况。
在具体认定时，主要以2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条为依据，即“应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定”。
同时，当行为人具有下列情形之一，且无其他证据证明其确不知情时，可以推定其主观上存在“明知”：
（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；
（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；
（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；
（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；
（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；
（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；
（七）其他可以认定行为人明知的情形。
- 代持人可能被认定为受贿罪共犯
当有证据证明代持人在事前与相关人员就贿赂犯罪有通谋，或具有其他提供帮助的行为时，其有可能被法院认定为受贿罪共犯。
从司法实践的案例来看，当代持人为受贿人的配偶、近亲属或其他特定关系人时，其参与贿赂犯罪的可能性较大，也比较容易从贿赂犯罪中获利，因此可能会被法院认定为受贿罪共犯。
文章开篇的案例一，即是这种情况。
04
股权代持人刑事风险防范的2+5
2个原则：
（1）对于贿赂犯罪不能有共谋；
（2）不能成为他人贿赂犯罪的“工具”。
5点注意事项：
（1）不为国家工作人员或其近亲属、其他关系密切的人代持股份；
（2）不出借身份证给他人或在不完全知情的情况下协助他人办理股权转让、股权代持等手续；
（3）代持时谨慎审查被代持人的资产状况，如果发现被代持人的资产状况与拟被代持的股权价值不配，拒绝代持；
（4）代持时详细询问代持的原因，如：是否为了避免同业竞争、满足特定投资领域的条件等，并用书面文件固定；
（5）代持时核实被代持人是否实际出资，如未实际出资，则受贿的可能性较大，建议拒绝代持。
结语
贿赂犯罪实践中的股权代持情况，千千万万，以上也只是初步的分析和建议。对于股权代持人的刑事风险，还需要具体到个案中去讨论和分析，才能给出合理且有效的法律建议。
注释：
【1】 参见安徽省马鞍山市中级人民法院（2017）皖05刑初17号判决书、（2018）皖05刑终229号裁定书。
【2】参见广东省韶关市中级人民法院（2017）粤02刑初52号判决书、广东省高级人民法院（2019）粤刑终125号裁定书。
【3】我们以“股权代持”“代持股份”为全文关键词，以“受贿”为“法院认为”部分关键词，在Alpha数据库检索“刑事”裁判文书，共得166条结果。
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