转自：转型中的刑法思潮
开篇
说明
2021年5月22日，由西南政法大学法学院主办，西南政法大学证据法学研究中心承办，国家毒品问题治理研究中心和北京尚权律师事务所协办的第一届“证据法学论坛”研讨会在西南政法大学举办。在论坛主题报告与主题研讨环节，龙宗智教授以「证据法则运用的原理与误区」作了主题发言。龙宗智教授以「莫卫奇案」为切入点，引出经验法则的基本特征与功能、经验法则运用与研究的误区、经验法则与印证的关系问题探讨。龙宗智教授阐释了经验法则具有普遍性、相对确定性、效能差异性的特征，经验法则具有检验性和佐证性功能。龙宗智教授认为经验法则运用与研究的误区在于混淆了经验法则与经验判断、认为经验法则可以适用于法律适用的选择、混淆经验法则运用中推定和推论的关系。中国的刑事证明以印证为主，经验法则为辅，但经验法则应用不可或缺。本文经由龙宗智教授本人授权发布于此，以飨刑事法律人参阅之。转自法律出版社。
龙宗智，1954年生于四川成都，1978年考入西南政法学院法律专业本科，是“西南七八级”的一员。后返母校先后攻读法学硕士、博士学位。曾任西南政法大学校长，早年曾任大军区检察院大校副检察长。现任四川大学教授、博士生导师，法学研究所所长。兼西南政法大学、西南财经大学教授、博士生导师，教育部司法文明协同创新中心研究员。龙宗智教授被认为是中国刑事诉讼法学的代表性学者之一。
我对经验法则问题曾经有过论述，但是没有专门研究。让我到会议上来作主题发言，给我一个思考和学习的机会。思考这个问题的时候，我首先想到一个案例。2010年，武汉大学莫洪宪教授主持了一个毒品犯罪方面的社科研究项目，邀请我一同前往云南德宏傣族景颇族自治州调研、讲座。期间德宏傣族景颇族自治州司法系统的学员提到一个在当地影响较大的案件——莫卫奇运输毒品案。该案虽然已经终审判决，但是德宏傣族景颇族自治州当地的公检法机构纷纷表达了异议。该案两次一审判处被告人莫卫奇死刑立即执行。第一次上诉后，云南高院二审发回重审；第二次上诉审后，直接判决被告无罪。最终被告人不仅无罪释放，而且还获得了国家赔偿。本案在当地公检法司法系统引起了不小的反响，我们去了之后当地司法机构的学员首先提出这个案例。这起案件提出的问题与本次研讨会讨论的核心问题有关，即应该根据印证证明的事实，还是应该凭经验法则推断事实。
争议的焦点围绕着“被告对运输毒品是否明知”展开。二审的观点是在明知问题上印证不足，因为被告人否认明知，而他的上线曾经说被告不知道，但是后来又改变口供说被告应当知道。也就是说两个主要证据只有半个证据对证明明知有利。总体情况看，印证不足，疑罪从无。这是二审法院的观点。一审法院德宏傣族景颇族自治州中级人民法院则认为可以推断被告明知：
第一，被告多次同一路线同一方式运输毒品，应当知晓真实情况。
第二，也是更为重要的，他舍近求远，从瑞丽到芒市，绕走盈江，多走三分之二的路，而且前面还有一个人带路，是为了避开瑞丽江桥检查站，该行为也符合毒品会议纪要所要求的明知的认定标准。
第三，最后一次运输的时候，他改写了自己的名字，将自己名字的后两个字作了同音不同字的修改，就是为了避免多次运输乘飞机时引起警方的注意。所以一审认定为明知，认定的基础是经验法则支持的间接证据与间接事实。主要有两项经验法则在这里的运用，一是多次实施同一行为，应当对这一行为的性质和意义有更深的了解。第二是采取规避执法检查、隐蔽真实身份的行为，应当是知道本身行为违法。
综上，一审认定为明知，认定的基础是经验法则支持的间接证据与间接事实。当中涉及了两项经验法则的运用：
一是多次实施同一行为，应当对这一行为的性质和意义有更深的了解；
二是采取规避执法检查、隐蔽真实身份的行为，应当是知道本身行为违法。
这起案件从已知信息看，我认为可能有过度强调印证，而对经验法则运用重视不够之嫌。而目前适度强调经验法则，对改善印证模式，实现有效证明具有重要的作用。因此本研讨会以毒品犯罪为载体，探讨经验法则运用是很有意义的。
经验法则是大陆法系的概念，但判例法系国家也使用，相关法理和学理已经有大量研究，已经形成了成熟的理论，尤其在民事诉讼中适用比较广泛。我发言的主题是经验法则的基础理论，但时间十分有限，研讨会不需要重复介绍已有的研究成果。刚才介绍的案例也是为了增加大家的实感，便于问题的展开。在此基础上谈三个问题。
经验法则有两种基本含义，它是指依靠经验即某种一般性的知识判定案件事实的法律规则，也是指可以作为事实认定依据的各种一般性知识。对于经验法则的特征有很多人做了总结，我认为它主要有以下几个特征：
第一是普遍性。就是对人们的生活经验具有普遍意义的内容，运用归纳法进行总结，有学者称为“涵括”（generalization）,并由此获得普遍适用的价值，这是经验法则第一个特征。
第二是相对确定性，包括两个方面：
第一方面具有确定性，如果某种经验只有或然性，没有确定性不足以称为法则，也不足以成为裁判根据。
第二方面，这种确定性具有相对性，它适用于特定的条件，而且有时可能会出现例外的情况。
第三是效能差异性。有的经验发展具有难以推翻的普遍性效能，比如太阳从东方升起，因为它是自然规律。也有一般生活经验和常识，这些经验法则作用效力比较有限，可能出现例外情况。
第四是性质的双重性。经验法则是一种证明方法，也是一种审查判断的方法，这是从当事人与法官不同的角度来讲的。但在同时，经验法则也是一种法规则，违反经验法则可以作为认定判决错误的根据，可以作为上诉的法定理由。
第五是功能多样性。有国外学者将其概括为三种功能：
一是启发性功能；
二是解释性功能；
三是证明性功能。
我将其简略概括为两种实用功能：
一种是检验性功能，即检验证据和事实的检验性功能；
一种是佐证性功能，即支持证据与加强证据，证明案件事实的功能。
第一个误区，是混淆经验判断和经验法则的运用。法律的生命是经验不是逻辑，经验判断无处不在，经验法则往往贯彻其中，但是不能简单地说经验判断就是经验法则的适用，这是我们经常混淆的。比如说相关性判断，恰如华尔兹所说“根据判断者对事物的一种感觉进行相关性判断，这种感觉肯定是经验，但是并不意味着一定是经验法则的运用。”因为它是运用个体的经验而不一定是应用一般性的知识，它甚至可能是一种直觉，而不是经验法则的逻辑推断。
经验法则在实务中，主要运用于两种情况和对象：
第一是运用某种一般性知识，对证据和事实的真实性，或者是事实主张能否成立进行检验，这就是检验性功能。这是一种情况。
第二是利用间接证据去推论，通常需要经验法则。比如刚才举例说的带毒品的避开毒品检查，逃避检查是明知的证据，就是根据经验法则。这也可以说是佐证性功能。
不过有的时候经验判断和经验法则运用有一定的交叉，比如说合法性判断，是否属于刑讯逼供，是一个经验判断问题。但刑讯逼供是否达到难以忍受的程度，是否因此构成排除证据的理由，既是一种个体化的经验判断，基于自己的感受认知，又可能运用一般性的经验法则，即通常情况下，人对何种暴力或软暴力会达到难以忍受的程度。
第二个误区，认为经验法则可以适用于法律适用的选择。这是一部分的学者的观点，我认为这也是一个误区。法律适用选择当然也需要适用者的经验基础。比如有人说，许霆案的法官，曾运用他的司法经验进行重判的法律选择，这是运用经验法则。但我认为，这不是适用经验法则，而是适用法官个体的司法经验。而且，扩大适用范围，会把法律适用问题和事实判断问题混淆起来，模糊概念的界定与问题的性质，也不利于特定问题研究的深入。
第三个误区是混淆经验法则运用中推定和推论的关系。目前学界与实务界有一种普遍的混淆，就是把利用间接证据依靠经验法则推断案件事实，尤其是对明知的判定，误称为推定案件事实。如上午谢登科教授的发言，称这类情况都属于推定。许多学者和司法工作者都是这样用的。不过，我认为这是普遍误用推定的一个例子。个人以为这种判断只能认为是推断、推论或认定，不能称其为推定。
第一个理由:推定是需要降低标准，转移证明责任，如巨额财产来源不明罪。然而，间接证据加上经验法则推断明知，并没有降低证明标准，并没有转移证明责任。
第二个理由:这里的推定，是有罪推定，而刑事诉讼的通则是无罪推定。刑事诉讼法规定检察机关承担证明责任，禁止有罪推定。只有在法律明确规定的情况下，说巨额财产来源不明罪，才能作有罪推定。对明知进行有罪推定，违背了基本的刑事诉讼原则和刑事诉讼法的规范，因此没有法律依据。
第三个理由:从比较研究的角度看，根据联合国反毒品公约等“打击犯罪三公约”，对明知等事实的认定，可以根据客观实际情况进行推断。是inference，而不是presumption。中文文本对这个词的翻译是不适当的，我前些年写的《推定及其界限》一文专门谈了联合国公约中文文本翻译的问题。
因此，刑事诉讼中的推定，主要是依靠法律规范，而不主要依靠经验法则；而对案件事实的推断，主要依靠经验法则而不是法律规定。比如说前一种情况，如巨额财产来源不明及非法持有国家秘密文件的犯罪，在基础事实之上，主要根据法律规定认定犯罪。后一种情况，如携带毒品躲避检查是推断明知，主要依赖经验法则而不是法律规定。
其一，中国的刑事证明，印证为主，经验法则为辅，但经验法则应用不可或缺。印证为主，实际上是强调证据裁判，印证是基本的证明方法。这种印证包括直接证据的相互印证，也包括间接证据的指向一致。今天上午有法官讲了现在的案件情况，估计大约50%以上的毒品案件是没有口供等直接证据，而是用间接证据的指向一致来证明，这也是一种印证方法的运用。但是经验法则运用不可或缺。
第一，经验法则具有验证的功能。一方面参与印证的各个证据应当接受经验法则的检验，以确立其本身作为定案根据的资格，另一方面，通过印证证明所获得的案件故事，必须接受经验法则的检验。印证中的单个证据或印证证明的事实，如果经不起经验法则的检验，印证就很可能是虚假的印证。
第二，经验法则具有佐证功能。证据印证不充分的时候，经验法则可以通过间接证据及间接事实的佐证，以及佐证直接证据来加强印证。或者说多个间接证据的运用，在经验法则的基础上进行多种推论因此证明案件事实。比如刚才说的莫卫奇案一审法院的推论，改名字，绕着走，多次带毒，都支持明知的推论。改善印证模式就要进一步发挥经验法则的验证功能和佐证功能，这也就是我们曾经提到的，进一步发挥心证的功能。
其二，在中国印证模式之下，经验法则运用可能会受到一定的限制。因为经验法则往往是主观判断，它是自由心证不可或缺的部分。因此总体上具有心证的特征。而中国的刑事证明强调外部性而不太强调内省性，强调客观性而不太重视主观性。因此，印证模式十分强大，经验法则运用会受到一定的限制。我曾经在“印证与自由心证”的文章中总结了印证模式存在的五种原因：
1.非直接和非言词的审理方式是印证证明模式产生的最重要原因；
2.审理与判定的分离进一步支持印证证明模式；
3.重复的事实审理需要案件在书面上的可检验性与印证性；
4.印证证明模式与法官的素质有一定的关系；
5.印证证明模式与主导的认识论有联系。
近期本人正在做一个研究，认为印证模式作为一种具有整体主义特征的证明模式，似乎与我国目前的社会治理方式有某种程度的契合，这种契合也许正是印证模式生成的根本性的制度缘由。而在强大的印证模式之下，经验法则支持的情理判断和经验方法可能会受到一定的抑制。在现有的整体主义治理方式之下，只能采取强调客观性与外部性的，由多个证据信息协调支撑的，且基本由书面材料构成的相对稳定的证据体系，反之注重主观感受与经验法则运用，具有个体化特征的证据审查方法，其作用可能会受到一定的限制，特别是在大案要案的判断之中。这种证明方式也有进一步改善的地方，需要加强心证的功能，加强经验法则验证与佐证功效。这种改善有赖于治理方式的适当调整，也有赖于推行必要的司法改革。包括这些年推进的以司法责任制为中心的司法体制综合配套改革，以及审判为中心的诉讼制度改革，陪审员制度改革等，都能促进经验法则在重大有争议案件的事实判断中发挥重要作用。
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