转自：盈科奚玮刑辩团队
法官参与辩诉交易的理论争议
传统上，美国对抗制诉讼理念强调刑事诉讼程序由控辩双方负责推进，法官处于被动地位。在这种理念支撑下，控辩双方对定罪量刑进行协商，并就定罪量刑达成认罪协议，法官的作用限于对认罪协议进行事后审查。加之，担心法官参与辩诉交易可能会影响其中立性和公正性。因此，联邦和许多州都明确禁止法官参与辩诉交易。但是，这种法官事后审查认罪协议的做法并没有为辩诉交易提供足够公正、有效的法律保障。
为了解决法官仅进行事后审查的弊端，美国部分州开始探索允许法官参与辩诉交易的制度。有些学者呼吁让法官积极参与辩诉交易，其主要理由如下：首先，法官参与辩诉交易可以更准确地评估认罪后的预期量刑，增强认罪后预期量刑的确定性，有利于保障被告人认罪的自愿性和明知性。其次，法官可以对案件事实和认罪后的预期量刑作出中立的评估，防止控方过度指控和不当协商，促使控辩双方达成更加公平的认罪协议。再次，法官以中立的身份参与辩诉交易可以为被告人和辩护律师提供更加充分的案件信息，供其全面评估认罪选择，增强辩诉交易的公开性和透明性。最后，法官在场参与可以监督辩护律师的不当履职行为，纠正或者弥补辩方的无效辩护。
但是，有些学者予以反对，其主要理由如下：一是法官参与使得辩诉交易具有内在强制性，因为法官的权力和权威对被告人接受法官的提议具有胁迫性，特别是当参与协商的法官同时又是主持后续审判和量刑的法官时，被告人拒绝法官的提议，可能会被判处更严重的刑罚。二是法官参与辩诉交易可能会使法官在审判前了解到被告人有罪的证据信息，使得法官在审判或量刑过程中产生有罪偏见。三是参与辩诉交易的法官很可能会偏向其中一方当事人，背弃法官中立裁判者的角色，损害法官公正的形象。四是法官参与辩诉交易可能会逾越司法权的限度，损害行政权和司法权分立的制度设计。
法官参与辩诉交易的实践
尽管存在上述争论，但实践中允许法官参与辩诉交易的州还是呈现不断扩大的态势。美国律师协会《关于有罪答辩的刑事司法标准》规定：“如果当事人请求法官参与，法官可以参与控辩双方协商的认罪协议，并可表明法院是否会接受拟议的条款；必要的时候，法官还可说明将判处何种刑罚。”在美国，允许法官参与辩诉交易的州在立法规范和实践操作上存在较大差异。有些州成文法、判例法或者诉讼规则允许法官参与辩诉交易，如佛罗里达州；也有些州成文法、判例法对法官参与保持沉默，但实践中法院并不鼓励法官参与，如康涅狄格州；还有些州成文法允许法官参与，但法官参与协商的作用较为有限，如马里兰州。
以法官参与协商的作用为标准，可以将美国法官参与辩诉交易模式分为两类：
一是法官咨询模式。采用此种模式的州基本遵循《关于有罪答辩的刑事司法标准》的要求，将法官定位为量刑信息咨询者，法官的主要作用是提供可能判处的适当量刑或者就是否接受认罪协议发表意见。以佛罗里达州为例，从法官发表意见的内容上看，法官根据控方提出的具有合理根据的宣誓书，结合控辩双方口头陈述的事实，对认罪后的预期量刑进行评估，并告知当事人法官可以接受的量刑上限、幅度或者特定量刑，但是禁止法官发表审判后预期量刑的意见。如果法官后续宣告的量刑比其当初提议的量刑更为严重，法官应告知被告人可以撤回认罪答辩。在佛罗里达州，被告人可以对法官的强制性或者偏见性言论提出质疑，以取消主审法官的资格，而且法官与当事人就定罪量刑的沟通应记录在案。
二是法官调解模式。该模式是指控辩双方在法官主持下自愿进行辩诉协商，必要时法官进行调解，甚至直接提出认罪后的预期量刑，以促成各方达成认罪协议。以康涅狄格州为例，该州法官参与辩诉交易的规则与佛罗里达州存在一些相似之处，例如法官发表的量刑意见不具有法定拘束力、要记录控辩协商的过程和结果、上诉审法院要审查初审法官是否存在强制性或者偏见性言论。但也存在一些显著的区别，如在康涅狄格州法官可以主动发起辩诉谈判，并对辩诉谈判进行司法调解；如果控辩双方和法官未能就认罪达成协议，则后续正式审判和量刑必须更换法官。实践中，对于那些控辩双方难以达成认罪协议的严重犯罪案件，法官更愿积极调解。通常在法官主持下，由检察官和辩护律师展开认罪谈判，有时被告人也会参加。
无论是法官咨询模式还是法官调解模式，均有利于减少被告人因量刑的不确定性而产生的认罪压力，也有助于增强辩诉交易程序的公开性，有利于维护辩诉交易结果的公正性。就法官咨询模式而言，由于法官限于提供量刑咨询，实际上法官在促进认罪的准确性和公平性方面的作用相当有限。在司法调解模式中，法官更加积极对辩诉交易进行司法调解，参与程度相对深入。因此，法官能够更客观地提供对案件定罪量刑的预测，被告人也更可能接受法官的认罪提议。
值得注意的是，由于美国刑事司法体系的固有缺陷，即便法官参与协商也无法解决某些结构性问题，例如，认罪答辩与不认罪之间本身存在巨大的量刑差、强制性最低量刑制度、检察官享有几乎不受约束的裁量权、公设辩护人缺乏有效辩护的动力和激励机制。实际上，这些缺陷依然是迫使被告人认罪的重要因素。可以说，通过法官参与协商进而消解美国辩诉交易制度的强制性，其效果是有限的。
法官参与辩诉交易的特点
尽管美国部分州法官参与辩诉交易的实践探索存在差异，但是仍可从中提炼一些可借鉴之处。需要注意的是，这里所提炼的六条特点并不是美国某一州法官参与辩诉交易的做法，而是对允许法官参与辩诉交易的部分州实践经验的总结。
第一，法官由事后审查认罪协议向积极参与辩诉交易转变。如前所述，传统上法官只在控辩双方达成认罪协议后对认罪的自愿性、明知性和事实基础进行审查。认识到法官仅进行事后审查认罪协议的不足，当前许多州的成文法、判例法或者诉讼规则允许甚至鼓励法官积极参与辩诉交易。法官在辩诉交易中的角色也由被动的事后审查者向积极的案件管理者转变，致力于案件的公正处理。
第二，法官参与辩诉交易应当注重有限性。尽管许多州允许法官参与辩诉交易，但有一条至关重要的限制，那就是法官参与审前辩诉交易并不是对检察官和辩方主体的取代，而是借助法官中立的身份解决辩诉交易制度中认罪胁迫和预期量刑不确定的问题，矫正控方和辩方的不当行为。因此，法官参与辩诉协商，不能完全解决美国辩诉交易中的固有缺陷。
第三，法官基于已知事实和证据提出的预期量刑，并不具有法定约束力。如果后续程序中出现了新事实，法官可以不受先前量刑提议的约束。如果法官超过当初提议的量刑，依据法官提议量刑而作出认罪答辩的被告人，可以撤回曾作出的认罪答辩。
第四，注重法官参与辩诉交易的透明性和公开性。绝大多数允许法官参与辩诉交易的州，都将法官参与辩诉交易的过程和结果记录在案。记录辩诉交易过程和结果不仅能够增进辩诉交易的公正性和透明性，而且为上诉法院审查初审法官强制性或者偏见性的言论提供条件。有些州法官会邀请待参加审前协商会议的律师参观辩诉谈判过程，以保障辩诉交易程序的透明度。
第五，注重强化防止法官强制被告人认罪的保障措施。有的州要求初审法官不得主动发起辩诉谈判，只有在当事人请求的情况下才可以参加辩诉谈判。有的州要求参与认罪协商的法官与协商失败后主持审判和量刑的法官不得为同一人，以防止协商失败后法官威胁或者惩罚被告人，同时保障主审法官不受先前认罪谈判期间被告人作出的有罪供述的影响。注重限制法官对审判后的预期量刑发表评论，有些州禁止法官对审判后的预期量刑发表评论；有些州要求法官在发表评论时必须注意所使用的措辞，以免强迫被告人认罪。最后，通过严格的上诉审查机制，监督法官在辩诉谈判过程中明示性或者暗示性的司法胁迫。
第六，法官了解案件证据信息是保障法官参与辩诉交易的重要条件。在那些采取认罪前全面开示证据的州，检察官和辩方能够很好地知悉案件证据。因此，法官能够从控辩双方提交的证据和口头陈述中了解基本案件事实，这有助于保障法官准确而公正地评估案件的预期量刑。
来源：《人民法院报》2021年7月9日第8版。
作者：李艳飞 西南政法大学法学院。
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