转自：尚权刑辩
作者：陈文海，北京鑫兴律师事务所合伙人；
鑫兴（天津）律师事务所主任；天津市律师协会刑事专业委员会副主任。
随着刑事诉讼活动的日趋细化和复杂，作为重要刑事证据之一的鉴定结论或鉴定意见，在决定案件最终结论上，越来越具有决定性作用。
在故意杀人、抢劫、强奸、走私、贩毒等严重暴力性犯罪中，有时一份鉴定结论，就直接关乎着被告人的生死。
因此，诉讼实践中，作为诉讼重要参与者之一的辩护人，一定要注意对鉴定结论的质证和辩论，科学严谨地发表质证和辩护意见。
对于存在疑问或问题的鉴定结论，一定要依法采取措施，进行必要的重新鉴定申请，或提出否定性质证意见。严防因为辩护人自身工作懈怠而造成错误的鉴定结论被法庭所采纳，进而酿成错误的判决结果，力争尽最大努力维护被告人的合法权益。在具体的司法实践中，辩护人又该如何对鉴定结论进行质证，才能使存在问题的鉴定结论不被采纳，以保证辩护工作卓有成效呢？本文试图联系一起真实案例，对这一问题加以阐述。
【案例背景】2016年7月，H省某反贪局以涉嫌挪用公款罪将张某决定刑事拘留，后又决定予以逮捕。同年底，公诉机关以挪用公款360万元对张某提起公诉。
在指控张某犯罪的诸多证据中，有一张关于挪用公款归个人使用的转账支票。这张支票上的收款人“某有限公司”等字迹，经侦查人员委托，H省的LT司法鉴定中心出具了鉴字第57号鉴定意见书，鉴定结论为张某书写。
辩护过程中，在张某对鉴定结论持有疑问，始终不承认支票为本人填写的情况下，辩护人首先向公诉机关提出重新鉴定的请求。
在公诉机关不以理睬的情况下，辩护人围绕该司法鉴定意见在办理委托程序、获取样本过程、遵循鉴定规范等，具体鉴定细节方面存在的问题，充分进行法庭质证和辩论；同时通过进行鉴定咨询，依靠专家辅助人出庭就专门问题进行说明，申请鉴定人到庭接受依法询问等方式，提出了彻底否定该鉴定结论的质证及辩护意见。
最终，法院依法全部采信了辩护人的该项辩护意见，作出了对被告人张某有利的判决。辩护人的主要做法是：
一、明确提出侦查人员在样本收集过程中存在的倾向性问题
司法实践中，对涉案相关文书进行笔迹进行鉴定，确定真伪，对突破案情，确认犯罪嫌疑人往往有着十分重要的意义。特别是对于有手写字迹的书证，一旦作出同一认定，则很可能一锤定音，犯罪嫌疑人几乎确切无疑。
鉴于此，具体办案过程中，如何提取鉴定所需样本，如何尊重科学需要，如何保证样本客观、公正、真实，就成为文书鉴定，特别是笔迹鉴定中最为关键的环节。
在这方面，从司法实践和有关专家的著述来看，样本提取必须遵循以下几个方面的做法和惯例：一是提取的样本时间应当尽可能与检材形成的时间相近；二是样本和检材用来书写的笔墨材质应当尽可能相同；三是样本的书写应当是在自然状态下正常书写完成；四严防以临摹检材形成的样本用来进行鉴定。
而本案当中，经辩护人调查了解，鉴定样本的提取，恰恰在上述诸方面存在严重的倾向性问题。本案中，检察机关认定挪用公款犯罪的重要证据之一，是那张将公款从某银行转入私人账户的支票，填写时间是2010年9月3日。在被告人张某本人明确否认填写了转账支票收款人和付款银行的情况下，侦查机关进行笔迹鉴定确实必要。
但作为鉴定的样本，理应提取在案发前的2010年前后，张某本人自然状态下书写的字迹，这样更接近检材书写时间和形态，提高鉴定的准确性。
而本案用来进行笔迹鉴定的样本，是2016年7月6日晚，归案当天，在张某辗转多处不停地接受讯问后，主办侦查人员拿了事先备好的支票（检材）复印件，责令张某对照上面的“某有限公司”几个字，连续模仿抄写十遍而成。
这样照猫画虎按检材内容抄写形成的样本，由于书写出的许多笔迹特征接近检材，违反科学而更容易形成倾向性的同一鉴定结论，故明确为笔迹鉴定中行业惯例所禁止。
对此，法律出版社2012年12月出版的“新阶梯法学教材”《笔迹学》中一书中，已经予以明确阐述。其中的P64页中收集样本的注意事项中明确讲到：不得拿笔迹检材原文甚至原件或复制件让受审查人直接抄写，而前述侦查人员恰恰在该项鉴定中违反了这一行业惯例。
实际上，要对本案转账支票书写人是否为张某书写作出准确结论，只需翻翻过去的账本，提取支票形成前后张某在账本上留下的相应的笔迹，作为样本进行鉴定即可，这样的结论才更真实可靠。
而相关办案人员出于省事，偏偏以模仿书写的字迹作为样本去作鉴定，从而得出了“同一”的认定结论。对上述问题，辩护人在法庭上均明确予以提出，并强调对鉴定结论不予以认定。
二、坚决否定不具备鉴定条件强行鉴定得出的同一认定意见
本案中，在LT司法鉴定中心对检材2进行鉴定过程中，侦查机关提取的样本系张某在《讯问笔录》中补充添加的字迹，其中与检材2相同的单字有“支”、“会”两字，如此样本，可供单字对比的字数太少，没有达到笔迹鉴定所要求的单字特征比对数量，无法进行单字细节特征对比。
而该司法鉴定中心却置这些鉴定的必备客观条件于不顾，只是简单笼统地对整份样本作了概貌分析，没有进行单字书写特征、偏旁特征、比划特征比较，就匆忙得出了“同一”鉴定结论。
尤其令人吃惊的是，检材2明明与样本存在着“支”和“会”两个相同的字体，但鉴定机关却在检验报告中声称“检材2与样本虽然没有相同字体，但全篇在字体布局、书写风格、行笔的惯性特征方面，相近点明显多余差异点……”。明明有相同的字体，鉴定人员却说没有。
也就是说，鉴定机关根本没有进行字迹比对，就得出了“同一”的鉴定结论，只能说明这个鉴定人员没有进行正常鉴定，整个鉴定根本不具有真实性，是个虚假的鉴定结论。
针对这一情况，辩护人在法庭上也结合鉴定结论和卷内相关书证，坚决大胆地提出了否定意见。
三、突出强调委托鉴定和“告知”程序方面存在的违法违规问题
我们知道，我国的司法鉴定机构，实行公安司法机关内部鉴定、地方司法行政机关管理的社会鉴定机构并存的双轨制鉴定形式。
根据最高人民检察院相关规定，人民检察院的侦查机关办案中需要到地方司法鉴定中心进行笔迹鉴定的，必须由省级人民检察院技术部门出具委托鉴定手续。而本案的地方司法鉴定机关的行为，并没有经过这样的程序。
庭审中，辩护人明确要求到庭授受询问的鉴定人员出具相关手续，但直到审理法庭辩护结束，法官宣布休庭，对方也没有能够出具省级人民检察院对该案司法鉴定的委托手续。因此，地方司法机关的鉴定，存在明显的违规之处。
不仅如此，对鉴定结论的告知过程，侦查人员也存在严重的违法行为。当时刑事诉讼法第146条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人，如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。
本案中，笔迹鉴定意见形成后，案卷中并没有关于“告知”的相关材料入卷。而负责侦办人员并没有将用作证据的LT司法鉴定中心的鉴定意见书相关内容交付张某进行阅看和确认。
相反，只是以一个自己打印的书面结果进行“告知”，并要张某签字确认。这样的告知方式，张某无法看到原本盖章的鉴定意见，如何鉴定真伪？如何对鉴定的程序是否合法等进行识别评判？又如何签字确认？
鉴于上述情况，辩护人早在案件审查起诉之初，就及时向公诉机关提出了该鉴定中存在的诸多问题，提出了重新鉴定的申请。在没有得到相应的回应后，辩护人只好在法庭质证阶段，再次强调突出强调上述问题，以确保质证效果。
四、大胆使用能够否定错误鉴定结论的诉讼措施
针对该项笔迹鉴定结论存在的上述诸多问题，为确保法庭不采信这一存在严重问题的笔迹鉴定结论，辩护人一方面依法启动专家辅助人制度，请专家就该项鉴定结论作出权威评判。
依法向西南政法大学司法鉴定中心的邹明理教授等国内权威笔迹鉴定专家，就上述问题进行咨询。邹教授等专家根据我们提供的原鉴定意见书，根据张某于2010年9月先后自然状态书写的字迹，经过比较，依法向我们出具了书面咨询意见书。这一书面意见中，专家们经过科学比对论证，提出了前述57号鉴定意见书存在的七个方面的问题，否定了原鉴定意见中“同一”认定结论。
同时，为保证咨询结论科学公正，我们又根据刑事诉讼法的相关规定，请邹明理教授出席法庭审理，就相关鉴定的专业性问题进一步作出专家说明，从而让合议庭成员更加明确地认识到了原鉴定意见书存在的问题。
另一方面，我们又极力征得法院同意，让鉴定人到庭，当庭接受询问并作出说明。法庭举证质证过程中，辩护人围绕委托鉴定程序、样本的提取、样本字迹的提炼、鉴定资格和条件等多个方面对鉴定人进行发问，让该项鉴定的违法违规及虚假之处完全暴露在法庭审理的大庭广众之下，让鉴定人对辩护人的多项发问无言以对，极大地强化了法庭效果。最终，法院全部采信了辩护人对该项证据的全部否定性质证和辩论意见，保证了案件结果明显向着有力于被告人张某无罪的方向发展。
来源：刑事辩护瞭望
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