转载自：尚权刑辩
自2016年中国开启直播元年之后，网络直播如火如荼。目前直播行业整体进入平稳期，但也存在一些涉刑风险，笔者试对网络直播中的竞猜游戏做些分析。
竞猜游戏在各大直播平台名称不尽相同，譬如虎牙平台称之为“种豆”，斗鱼平台则称之为“预言”，企鹅电竞平台则直接以“竞猜”命名。虽然称呼各有不同，但玩法基本一致，且多出现于电竞游戏直播中。具体玩法为直播主播在开始游戏前，发起竞猜活动，譬如竞猜游戏能否获胜、游戏开箱能否拿到顶级装备等等，在主播发起竞猜活动后，用户可以根据个人喜好，自由选择能或不能，并使用直播平台提供的虚拟货币作为筹码参与竞猜，平台系统会根据两边筹码的数量确定输赢赔率，等游戏结束并产生结果后，猜对的用户可以获得猜错用户的筹码。
以虎牙平台的“种豆”为例，主播发起“种豆”活动预测本局游戏能否胜利后，用户根据自己的判断选择主播“输”并押注100银豆（虎牙虚拟货币），平台系统在押注结束后，根据押注情况确定赔率为1.1，如果用户最终竞猜成功，则能获得110个银豆，若竞猜失败，则用于押注的100银豆就会被扣除。不得不说，竞猜活动推出后受到了广大用户欢迎，为各大直播平台聚拢了一波人气。但同时，一些不法分子利用竞猜类游戏天然具有的博彩性质，以竞猜游戏为名，行网络赌博之实。由此，对于网络直播竞猜是否涉赌有必要进行分析研究。
目前网络直播竞猜的模式主要有三种类型，接下去笔者将结合相关案例对三种类型的网络直播竞猜是否涉赌犯罪进行分析。
案例1
2018年1月份，被告人徐火山、徐胜基、高宁通合伙出资3万元，用于租赁场地、购买手机、扑克牌、筹码等物品，并雇佣黄某等人作为工作人员，随后徐火山等人在“美人鱼”、“红玫瑰”等网络平台直播“炸金花”游戏，同时公布微信号、支付宝账号，招揽直播用户投注，并从中抽头获利6万多元。最终三被告人因犯开设赌场罪被分别判刑。
上述案例中反映出的即是第一种网络直播竞猜模式，即由主播在游戏前发起竞猜（投注）赌输赢，直播用户直接通过微信、qq或者支付宝直接用人民币进行投注，并根据最终的游戏情况确定输赢，且在此种模式下，主播往往会对投注进行抽头。不难发现，此种模式下，主播发起网络直播竞猜的目的是为了获利，行为上也实施了聚众赌博的行为，除却赌博的场地与传统赌博犯罪有所区别，将线下的赌博场所转移至网络世界中之外，完全符合赌博犯罪的构成要件，应当以赌博犯罪追究主播及相关人员的刑事责任。至于相关责任人员是构成赌博罪还是开设赌场罪，仍然需要把握赌博罪与开设赌场罪的本质区别进行甄别，而赌博罪与开设赌场罪的最本质区别就在于行为人有无“经营赌场”的行为。
以案例1为例，三被告人为了通过网络直播营利，在先期准备了相应资金租赁场地、购买赌具，在赌博过程中雇佣相关人员作为工作人员，发布微信、支付宝账号、维持直播间秩序、从投注额中进行抽头，上述种种行为都体现了三被告人对于网络直播赌博具有控制性、支配性，且为了维持赌场的运营，进行了相应的管理，属于典型的“经营”行为，应当认定构成开设赌场罪。
案例2
2013年底至 2016年1月期间，周子渊在虎牙直播平台开设房间用于竞猜，以虎牙平台虚拟货币金银豆押注“英雄联盟”游戏英雄的方式组织赌客赌博，并雇佣隋云莉、孙虎、周虹宇在其工作室为赌客提供虚拟货币与人民币现金之间的兑换业务，同时还允许赵俊、朱华等人作为独立“豆商”在其竞猜厅内为赌客提供虚拟货币兑换服务。2015年11月至2016年1月，刘靖等人作为虎牙直播平台的直播负责人、管理人员期间，明知被告人周子渊等人开设的竞猜房涉嫌赌博，仍继续为其提供网络平台、出借赌博所需的虚拟货币、按比例返还赌博抽头。最终本案涉案人员均因犯开设赌场罪被判刑。
上述案例中反映出的即是第二种网络直播竞猜模式，与第一种网络直播竞猜模式的流程基本一致，最关键的区别在于直播用户的投注不再是人民币，而是直播平台内的虚拟货币。直播平台的虚拟货币有多种获得途径，比如上述案例中虎牙直播平台的金银豆，可以通过人民币直接购买的方式获得，也可以通过每日签到、观看直播等方式获得。而虎牙直播平台的金银豆的主要用途，根据虎牙官方的声明，只能用于兑换平台虚拟道具、用于“种豆”竞猜等平台内游戏，但虚拟货币并不能逆向换成人民币，也即是说直播平台的虚拟货币并不具备现实的货币价值，没有建立与法定货币的转换机制。在此情况下，网络直播竞猜并不具有利用博彩行为进行直接营利的性质，也就不能认定为犯罪。但是在司法实践中，即使是用网络直播平台的虚拟货币进行的竞猜活动，用户获得的虚拟货币竞猜奖励后，该奖励也有可能会转变成现实财物，如案例2中的周子渊等人，虽然在虎牙直播平台组织用户用虎牙虚拟货币金银豆进行竞猜活动，但同时还安排了相关工作人员以一定比例将用户的金银豆兑换成现金，形成了线上线下完整的“虚拟货币——法定货币”的转换机制，此时其与第一种网络直播竞猜模式并无本质区别，也应当认定构成赌博犯罪，至于具体罪名，也需要根据行为人是否存在对赌场的经营行为而予以确定，在此不再赘述。
第三种网络直播竞猜模式，基本的竞猜流程与第一、第二种模式一致，在投注方面，也是用直播平台的虚拟货币作为筹码进行投注，只是主播不会组织人员进行“虚拟货币——法定货币”的转换。如上文所述，虚拟货币仅流通于相对应的直播平台，不能变换成现实的财物，因此用虚拟特定平台的虚拟货币进行竞猜活动并不会侵害赌博罪所保护的法益，不构成赌博犯罪。但某些平台的虚拟货币，在特定条件下是可以直接转换成法定货币的，譬如斗鱼平台的鱼丸，普通的直播用户获得鱼丸后只能打赏主播或用于竞猜，无法兑换成现金，但是与斗鱼平台签约的主播，且在两个月内直播用户赠送的鱼丸超过500KG，可以以1KG1元的比例进行兑换。
那么，在此种竞猜模式下，直播用户获得鱼丸奖励后，再将鱼丸赠送给主播，是否有可能成立赌博犯罪呢？笔者认为，应当分不同的情况进行分析。如果主播在开始竞猜前就与直播用户约定，竞猜获奖后，直播用户将获奖鱼丸全部赠送给主播，主播返还一定比例的现金给直播用户，实际上变相的形成了“虚拟货币——法定货币”的转换机制，如果数额达到构罪标准，应当以赌博犯罪追究主播或相关责任人的刑事责任；但是直播用户获得鱼丸奖励后，因为喜爱主播的直播等原因将鱼丸打赏给主播，而主播出于感激回馈直播用户礼物的，主播不构成赌博犯罪。首先，在此种情况下，主播发起直播竞猜的目的仅是单纯的调动直播间气氛，并非出于营利目的，不符合赌博犯罪的主观构成要件；其次，在此种情况下，主播获得鱼丸并非因为直播竞猜行为，而是因为其付出的劳动成果得到用户肯定而获得的奖赏。即使后续主播有反馈直播用户的行为，也与直播竞猜行为并无关联，因此不能将上述行为作为犯罪予以评价。
来源： 厚启刑辩
作者：宋鹏飞 浙江厚启律师事务所传统犯罪辩护部副主任
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