转载自：尚权刑辩
从事法律职业工作的人，不管是否受过正规系统的法学教育，都会自觉或不自觉地运用司法三段论，即以法律规范或法律概念为大前提，以案件事实符合法律规范或法律概念作为小前提，通过三段论推理得出结论。这种推理是法律思维的基本形式，对法律职业是非常重要的。但是，如果认为这种推理就是法律适用的全部，运用三段论推理得出的结论就是绝对真理，那就大错特错了。
中国有个成语叫按图索骥，原作按图索骏。明杨慎《艺林伐山》卷七记载，伯乐有个儿子根据伯乐《相马经》上有关马的描写去寻求好马，结果把一个大蛤蟆当成了马。伯乐知道后讥笑他说：“所谓按图索骏也。”这一故事说明，简单地套用规则进行推理有时会得出荒唐的结论。
我们在古典小说中经常看到，哪里出了一个重要逃犯，官府会发出海捕文书，在各城门和重要路口张贴画有逃犯人像的告示进行缉拿。《水浒传》中的鲁达打死镇关西之后，官府就是采用这种方式抓捕的。但是这种方式常常不能奏效，有时候根据人像可以抓到几十个“逃犯”，但真正的逃犯却不在其中。即使是最昏庸的官员也不会认为，采用这种方法抓获的一定是真正的逃犯。
司法三段论的运用也是一个“按图索骥”的过程。立法者和法学者将某一类社会现象归纳成法律规则或法律概念，这就是“图”；司法者判断案件事实与法律规则或法律概念是否相符，这就是“索”；得出的结论就是“骥”。这种方法的缺陷在于：
首先，立法者和法学者绘制的“图”不可能是完全准确的。法律规则和法律概念是由语言文字加以表达的，而语言文字有其固有的局限性。《道德经》开篇即指出：“道可道，非常道；名可名，非常名。”这句话说明，事物的内涵及其规律是无限丰富的，针对某一事物的语言文字只是对该事物内涵及其规律的不完全整地、近似地表达，只能接近于该事物而不能等同于该事物本身。因此，法律所使用的语言文字不可避免地存在“词不达意”、“言不尽意”的现象。法律语言还具有抽象、概括的特点，难以穷尽形形色色的具体情况，即所谓“法有尽而情无穷”。因此，作为司法三段论推理大前提的法律规则或法律概念本身不是绝对可靠的。
其次，司法者对案件事实的理解和把握也难以保证绝对准确无误。实践中，案件真相并非总是一览无余，而往往被遮蔽、被掩盖、被曲解。司法者需要去粗取精、去伪存真，抛弃偏见和误解，有敏锐的洞察力，才能实现对案件事实的准确理解和把握。而这种准确把握案件事实的能力并非所有的司法者都具备，往往需要经过长期的实践锻炼才能习得。
最后，判断案件事实是否符合法律规则或法律概念也容易出现差错。大蛤蟆是否具备《相马经》中马的特征？经过城门的路人和告示中的人像是否同一人？这些都需要人的主观判断。同样，案件是否符合法律规则或法律概念也离不开司法者的主观判断。低报价格进出口货物是否属于“逃避海关监管”？夸大履行合同的能力是否属于“虚构事实，隐瞒真相”？债权是否属于刑法中的“财物”？这些问题都非一目了然，判断起来有很大的难度，出现差错也在所难免。
正因为“按图索骥”的方法存在以上缺陷，司法者对“按图索骥”得出的结论不应过于自信，要运用经验、情理和常识检验自己的结论，要善于听取不同的意见，接受质疑和批评
，提高反思性判断的能力。司法者应当跳出“按图索骥”的单一思维模式。诚如卡多佐所说,法官应该按照正义观念填补法律漏洞、熨平法律褶皱,而不是“按图索骥”式地照搬法条。
遗憾的是，很多司法人员对这种“按图索骥”的方法深信不疑。他们不相信，除了“按图索骥”地照搬法条外，对案件的解决还有其他方法；他们一旦“按图索骥”地得出结论，就再也听不见别的意见；他们坚信只要判决是依法作出，即使不公正、不合理，哪怕是天塌下来，也要“依法裁判”。例如，对于假结离婚骗取拆迁补偿利益的案件，有的司法人员就认为，行为人非法占有故意非常明显，客观上有虚构事实、隐瞒真相的行为，构成诈骗罪毫无问题。对于“气枪案”、“大学生掏鸟案”，也有不少司法人员认为，虽然有关司法解释的规定不合理，但只要法院的判决是依法作出的，就不应受质疑。
对于持这种观念的司法人员，我觉得有必要让他们看看卡多佐对一味遵循先例的法官的尖锐批评：“遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则……这是一个寻求和比较的过程，很少有其他的工作。有些法官甚至在任何案件中都很少超出这一过程。他们对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比，色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还配得上他的职务——会如此狭隘的看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职，那么我们对它就不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引的人也就成为最睿智的法官了。”
来源： 裁判如何形成
作者： 虞伟华
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