转载自：尚权刑辩
为增强非法证据排除规则的实效性，使其价值获得实现，可以采取非法证据排除通报制度，将排除非法证据乃至导致无罪判决或者撤回起诉的“痛感”向侦查机关及其工作人员传递。这一做法，有利于强化侦查行为合法性意识，也有利于司法人权保障，从而实现制度设计中防止冤错案件的初衷。
一、非法证据排除立法之实效取向
我国证据法学研究，早在20世纪八十年代就曾有过关于非法证据排除规则的讨论。有人主张借鉴国外的非法证据排除制度，解决刑讯逼供问题；也有人持不同意见，认为“将孩子和水一起倒掉”不可取。当时形成的主流观点是，应当将非法取证行为与该行为取得的证据区分开来。只要具有客观性和关联性，即使属于非法手段获得的证据，也应承认其证据能力。如果排除这些能够揭示案件真实情况的证据，就可能妨碍事实认定，导致案件真相无法发现，国家刑罚权无法落实。因此，对于非法取证行为与该行为取得的证据要划清一条界限：要制裁非法取证行为，同时对于证据应当本着实事求是的态度加以审查判断——对于真实可靠的证据，应当予以采纳。这种将取证行为与取证结果两分的做法，既想维护合法程序，也想保障实质真实，需要经受实践效果的检验。随后的司法实践反复证明，不排除非法证据，糟糕的结果往往是既丧失了案件的实质真实，也丢掉了合法程序。因此，重新审视非法证据排除规则成为立法与司法的必然选择。
我国刑事诉讼中非法证据排除规定的起源，可以追溯至1996年刑事诉讼法修改后最高人民法院和最高人民检察院分别就刑事诉讼法制定的众多司法解释，当时主要的功能设定是保障司法人权。
1998年9月8日起施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（已失效）第六十一条作出规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年修改的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（已失效）第二百六十五条第一款规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”该条第二款规定：“人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。”这些规定，以刑事诉讼法“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法的方法取证”的规定为依据，已经明确要求排除非法取得的证据，而且排除的范围涵盖“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法”以及由这些方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言和被害人陈述。可以说，这些规定比刑事诉讼法更为进步，如果能够得到贯彻实施，排除非法证据已经在1996年刑事诉讼法修改之后就取得实践经验。
最高人民法院和最高人民检察院关于刑事诉讼法的司法解释之所以将非法证据排除规定纳入其中，原因在于1996年刑事诉讼法的修改本着提高司法人权保障的目标进行，人权司法保障的诉讼法律制度的进步以及国内外给予的积极评价，鼓舞司法机关在司法解释中进一步推动具体措施的建构。遗憾的是，当时这些规定并非出于防止冤错案件的迫切需要，而是从较为抽象的人权意义上加以规定，因而没有得到司法机关足够重视，形成备而未用的条款。十几年来，司法解释中这一进步并未从“纸面上的法律”化作“行动中的法律”，两高司法解释中排除非法证据的规定实施以来，其间仍然出现了一些冤错案件。
2012年刑事诉讼法修改，使司法解释中已经存在的非法证据排除制度化为一项法定制度。2012年修改后的刑事诉讼法第五十四条第一款规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”不仅如此，刑事诉讼法第五十条还确立了不得强迫自证其罪的规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪……”
这种非法证据排除规则的法定化，有两个成因：一是赵作海案件等若干冤错案件得以曝光，引起相关部门的重视，也引起社会广泛关注，查找这些案件形成错案的原因，刑讯逼供等非法取证问题成为突出问题，亟须解决。可以说，不遏制刑讯逼供等非法取证问题，就难以解决冤错案件的“病灶”。对于赵作海案件的致错原因，司法机关认为：“侦查机关在没有证据的情况下，将赵作海列为犯罪嫌疑人并对其进行了刑讯逼供。通过非法方法获得的犯罪嫌疑人的有罪供述，是赵作海在刑讯之下按侦查人员的意图被迫承认的。无论是否真实，都不符合证据的合法性要求，因而不具有证据能力。但检察机关却将该虚假供述作为指控的关键证据，而侦查机关也将其作为定案的主要根据，证据的错误认定导致整个案情的认定失实。”司法机关进一步认为：“造成冤假错案的因素固然很多，但其中最重要的因素是长期以来我国刑事诉讼法中没有正式确立自白规则。因此，犯罪嫌疑人、被告人的供述无论是否出于自愿，只要对破案有利，就会成为定案根据。”有鉴于此，2012年修改刑事诉讼法时，确立“任何人不被强迫自证其罪”规则以及非法证据排除规定，以防止冤错案件发生。可以说，对于非法证据排除规则有明确而具体的实效预期，就是防止刑讯逼供。二是2007年1月1日死刑立即执行案件的核准权全部上收最高人民法院，死刑案件的质量成为最高人民法院格外关切的问题。显而易见，死刑案件质量取决于侦查中事实认定和证据收集，在这个过程中，刑讯逼供等非法取证行为容易造成虚假口供，导致案件事实的误认，因而遏制非法取证成为保障死刑案件质量的关键一环。
基于以上两大原因，最高人民法院与最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年联合出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》这两项重要的规范性文件。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条划定了“非法言词证据”的范围:“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。”第二条又规定:“经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据。”同时在第三条规定:“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中,对于非法言词证据应当依法予以排除,不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”这些规定都是关于言词证据的证据能力的规定。对于非法实物证据，在第十四条加以明确:“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。”这表明，我国最高司法机关已经通过司法解释对非法证据排除规则予以认同并加以采行。
为了强化非法证据排除规定的贯彻实施，2017年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，再次强调排除非法获得的证据并扩大了排除非法的范围，同时期待通过新的规定推动非法证据排除规定取得实效。
对此，司法机关对外表明了排除非法证据的制度价值，即“确立非法取得的证据排除规则，有利于遏制违法取证行为，切实保障诉讼参与人的合法权益；有利于公安司法机关及其工作人员提高业务水平，防止冤假错案的发生，促进司法文明；有利于制止国家机关的违法行为，防止国家权力对个人权利的任意侵犯，以加大人权保障的力度。”这种认识，清楚地表明非法证据排除规则的实效取向，在立法之时，该规则的预期功效成为刑事诉讼法律界的基本共识。
不过，许多司法人员对于真实性始终抱有一种难以割舍的情感，对于言词证据，如犯罪嫌疑人、被告人供述，认为制度建构的核心和关键点在于犯罪嫌疑人、被告人供述是否为虚假供述，因此需要考虑的是其供述时的状态，是否受到刑讯逼供。如果是如实供述，则不应当被排除。这是本着真实性原则而非合法性原则进行的思考，与非法证据的威慑作用和制裁功能无关。同样，立法者对于案件的真实发现也有顾全之意，在刑事诉讼法的规定中，对于物证，作为客观性较强的证据，其排除标准应为严重影响司法公正，只有在物证的取得程序严重影响了对于物证真实性、客观性的判断时，才应进行排除。
在我国，非法证据排除规则是在有一定节制的状态下得到确立的，在这个过程中，一些价值冲突问题成为人们思索的内容，如对于刑事诉讼法及相关司法解释中关于非法证据排除的规定，应当如何平衡犯罪嫌疑人、被告人权利保护和被害人权利保护问题？人们怀有一种价值权衡观念，包括犯罪嫌疑人、被告人权利与被害人权利、社会安全秩序之间的平衡。有些司法人员持怀疑态度认为，不能以牺牲被害人的重大利益为代价，来保护犯罪嫌疑人、被告人的某些不对等利益。现有的司法解释及地方性法规中对于供述的限制过于严格，例如供述虽为如实供述，只要没有同步录音录像，就不能作为定案依据，这种规定未免过于严苛。这些疑虑，对于发挥非法证据排除规则的实效起到一定的消解作用。更主要的消解在于，有些办案人员对于非法证据排除规则的预期功能缺乏认知，不能认识到排除非法证据并非目的而是手段。
二、排除非法证据规定的实效性：排除不是目的
排除非法证据，并非目的而是手段。为排除而排除，是缺乏制度功能认知的行为，并非理性；为展示司法形式上的进步而排除证据，只注重其宣传功能，也与制度应有的功能关系不大。排除非法证据的真正目的，在于矫正取证行为，即通过排除特定行为的结果而反制行为人，不但使其不能从特定行为取得的成果中获益，而且能发挥警诫作用，使行为人不再复制这种特定行为，从而改变其行为模式。正如美国联邦最高法院大法官墨菲所言：“只有通过排除非法证据，我们才能让热衷追诉的检察官铭记，违反宪法不会给他们带来任何益处。而且，只有在这一点被理解的情况下，我们才能指望检察官在指导警察的过程中，强调遵守宪法要求的重要性。”由此可见，评价非法证据排除规则，不在于其排除了多少非法证据，而在于通过排除非法证据，在矫正取证行为方面取得了哪些成效。
从非法证据排除规则的起源，可以清楚地看到这一规则肩负的校准侦查行为的目的。非法证据排除规则，作为证据规则中的一种，娩出于美国1914年威克斯案件。当时，警察在没有事先取得搜查令的情况下，搜查了威克斯的住宅并扣押了他的书信文件。联邦最高法院裁决：警察的行为属于非法搜查，由此获得的证据不能在法庭中使用，警察应将由此取得的书信文件返还被告人。联邦最高法院认为，如果不排除违法搜查或扣押的证据，美国宪法第四修正案将毫无价值，基于保障当事人合法权利的目的，确立了现代意义上的非法证据排除规则。
美国非法证据排除规则的含义与我国不尽相同，它用于非法搜查、扣押取得的实物证据的排除，言词证据有不得强迫自证其罪的特权规则、自白任意性规则等作为排除规则，无须假手于非法证据排除规则。尽管如此，关于非法证据排除规则在遏制执法人员非法取证行为有效性方面的争议，也适用于我国对于中国式非法证据排除规则功能及其实效的观察。
在美国，非法证据排除规则一经娩出就产生争议，争议的主要内容是非法证据排除规则在遏制违法取证行为方面是否具有实效。赞成该规则的论者认为：非法证据排除规则“遏制了警察和检察官对宪法权利的侵犯，很多研究和警察的证言支持这一论点。”不仅如此，“它在警界产生了更多的专业主义，同时增加了对培训项目的关注。非法证据将被排除的担心迫使警察在他们的工作中发展更多的专门技术。”另外，不仅执法人员不能违法取证，其代理人也不可以这样做，“它遏制了其代理人已经违反了宪法的政府从它的不正当行为中受益。一些人不得不为这些错误付出代价——政府比已经被不公正对待的嫌疑人更适当为此承担责任。”还有一个理由，从权利角度看，这一规则“保护了宪法的个人隐私权。”
对于非法证据排除规则持反对观点的论者认为：“没有证据证实非法证据排除规则遏制了警察的不合法行为。正如首席大法官沃伦·伯格所言：‘没有经验证据支持这种主张：非法证据排除规则实际上遏制了执法人员的非法行为。’”此外，“它对大范围的没有进入刑事诉讼的警察活动没有作用。如果警察进行一次逮捕或者扣押而并不谋求随后的起诉（例如，当他们简单地想将一个人从街上带走一整夜，或者他们没收违禁品以便中断供应），他们无需担心非法证据排除规则，因为它只有在案件进入审判阶段并且证据被适用时才会生效。”还有，“它没有惩罚其违法行为导致证据被排除的警察个人。”
美国联邦最高法院首席大法官沃伦·伯格是非法证据排除规则的有力批评者，他认为非法证据排除规则在遏制警察非法行为方面不如预期，原因有以下几点：
其一，排除规则的不利后果落在公诉人头上，没有将制裁直接施加于那些由于他们的非法行为而导致证据在刑事审判中被排除的官员个人。
其二，警察与一起控诉的成功缺乏紧密联系，他们认为完成侦查任务，将案件交给检察官便可，不管诉讼结果如何。如果诉讼失败，便是检察官的失误或者无能导致的，与警察无关：这一排除证据的原则没有给警察以任何真切的感觉；除了纠举违法行为是警察的职责外，警察并不像公诉人或者公众那样与一次成功的控诉有着利害关系。
其三，非法证据排除规则遏制功能的设计，是建立在警察与检察官具有职能一致性和事业整体性的基础上的，但是事实并非完全是这样：遏制原则模糊地假定执法是统一的政府事业……然而，因警察的违法行为而输掉案件的公诉人并不是警察局的官员；对于警察他几乎不能采取任何强制行为或者行政处罚措施。甚至，他不能控制或者指挥侦查进程或者警察活动，而正是这些进程和活动才导致证据被排除的结果。公诉人参与逮捕、搜查或者扣押而能够指导警察活动是例外现象。执法工作的现实使得排除规则的教育功效在实践中被极大地缩小了。
其四，警察并非检察官、法官这类“文官”角色，难以期待警察会钻研司法裁判并从中寻找行为的准则：警察没有时间、意愿或者经由培训去阅览和掌握那些最终成为他们所遵循的行为标准的上诉法院意见在措词上的微妙差别。……平心而论，法官也不应忘记这些意见有时缺乏有益的明确性。
其五，从侦查到作出司法判决，间隔的时间过于漫长，使非法证据排除规则的遏制功能被减弱，“假想中的法官意见的教育功效也因时间的长期延宕而被削弱——最初的警察行为和最终的司法裁决之间通常相隔数年。”
其六，非法证据排除规则只适用于已经提起公诉的案件中使用的证据，如果非法取得的证据根本没有使用，非法证据排除规则就派不上用场：“排除规则的遏制功能也因大规模的警察活动并未引起对犯罪进行控诉的事实所冲淡——在这些情形中排除规则实际上没有得到适用，也毫无成效。”
执法人员和司法机关对于非法证据排除规则怀有疑虑，是这一规则得不到有效应用的原因。非法证据排除规则令人不安之处在于，排除的证据是真实的，排除的结果是使控诉失去有力的证据支撑，导致指控失败，从而使国家刑罚权无法落实。有论者批评说：“它排除了最可靠，最有证明力的证据种类——指纹，枪支，毒品，尸体——从而阻碍了法院发现真相的职责。”因此，“用大法官本杰明·Ｎ.卡多佐的话说：‘因为警察犯错误，罪犯就自由了。’使社会为一位警察的错误付出代价是不对的——惩罚警察，而不是社会。”警察为了避免证据被排除的结果，可能会撒谎否认取证行为的违法性，“它鼓励警察自己作伪证以使证据可被采纳。特别是在恶性案件中，警察可能会觉得结果证明非法是正当的：撒谎比让一个可能有罪的人自由更好。”
非法证据排除规则的异议者提出了种种批评意见，比如：该规则在遏制非法取证行为方面缺乏实效性。这一批评虽然揭示了非法证据排除规则运作的结果不如预期，但简单否定该规则在矫正违法取证行为方面的有效性，并且因这一规则适用效果不彰显而加以取消就更不足取。不可忽视的是，非法证据排除规则有其生成的必要性和必然性：“对实施了非法取证方法的执法人员进行刑事控诉、进行行政纪律约束或者提起民事诉讼均不是保证取证行为合法性、正当性的足够有效的方法，只有排除规则才能奏效。另外，这一规则与法律的正当程序的观念密切相关，实施非法的取证行为被认为违反了法律的正当程序。”
对于非法证据排除规则，无论持有哪一种观点，都不能回避该规则的主要功能是遏制执法人员的违法行为。如果不能很好地发挥这一遏制作用，该规则的价值就难以被高估。非法证据排除规则的批评者们提出的质疑，有些是颇具启发性的，可以帮助人们在制度改良和保障规则落实方面形成有针对性的解决办法，提高非法证据排除规则在维护司法良性运作方面的功能作用，避免其花瓶化和泡沫化。任何实行非法证据排除规制的国家和地区，都应审视该规则是否发挥了遏制非法取证行为的实效，并思考怎样拓展渠道更好地发挥这一实效。
三、非法证据排除规则实效发挥之不足
非法证据排除规则有其明确的实效追求，确立这一规则以及评价这一规则都离不开它能否发挥好对于取证行为合法性的规制作用。因此，观察非法证据排除规则可以从两方面入手：一是制度设计中是否包含了发挥其实效的内在功能和外在机制；二是司法实践中是否具有实际效果以及效果如何。
在我国，建立非法证据排除规则，目的是规范取证行为，保障司法人权，以及防止冤错案件。对于非法证据排除规则，无论是立法还是司法解释都有相应的制度设计。在现有的制度设计中，公安机关、检察机关和法院都在这一规则的运用中发挥作用；当事人、辩护人、诉讼代理人也都具有各自的角色作用。显然，排除非法证据依赖各个诉讼角色的积极作用来实现：
其一，被告人及其辩护人在非法证据排除过程中具有举足轻重的作用。排除非法证据，需要被告人及其辩护人积极主动提出诉讼请求。他们在审判阶段提出被告人审判前供述是非法取得的，还需要根据法庭要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。由于当事人及其辩护人的积极推动，可以使非法证据排除制度向前推进。在排除非法证据方面，诉讼代理人与辩护人具有相似的角色作用。
其二，侦查机关自我纠错。侦查机关发现存在取证不合法问题的，应当自我纠正，并依法排除以非法方法取得的证据。另外，侦查人员就取证行为的合法性有出庭陈述的义务，即侦查人员必要时就其执行职务情况出庭作证，有助于便捷、有效地查明证据取得的合法性问题。
其三，检察机关具有独特作用。在非法证据审查中，检察机关具有四种角色：一是审查者的角色，二是裁决者的角色，三是举证者的角色，四是监督者的角色。首先，作为审查者的角色，检察机关在审查批准逮捕、审查起诉等活动中，对于证据的合法性负有审查职责。任何证据都需要从真实性、合法性和关联性三个方面进行审查判断。如果在审查起诉和审查批捕过程中发现有需要排除的非法证据的，不能将其作为批准逮捕和提起公诉的依据；如果在侦查阶段发现有非法取证行为的，建议公安机关予以排除。其次，作为裁决者的角色，检察机关对于审查起诉阶段的非法证据依法予以排除，发挥主导作用。再次，作为举证者的角色，检察机关在审判过程中承担提供证据证明被告人犯罪的职责，对于被告人及其辩护人所提出的被告人庭前供述系非法取得的线索或者证据，同样承担证明被告人庭前供述系合法取得的证明责任。在控方不举证，或者已提供的证据不够确实、充分的情况下，应当承担不能以该证据证明指控犯罪事实的法律后果。最后，作为监督者的角色，检察机关对于监督中发现的违法取证行为应及时加以纠正，对于取证方式可以进行引导。
其四，审判机关的裁决功能。排除非法证据的动议提出后，法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查；对审判前供述取得的合法性有疑问的，由公诉人对取证的合法性举证。双方就被告人审判前供述的取得是否合法的问题提出意见、辩论之后，由法庭进行裁决：如果公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属于非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证;否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。这一过程，也可能借助庭前会议完成：法院召开庭前会议，检察机关通过出示有关证据材料等方式，对取证合法性作出说明；法院核实情况，听取意见；检察机关可以决定撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。如果法院对合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证，可以决定不再调查。
实践表明，非法证据排除规则在两个方面发挥了对取证行为的矫正作用：一是思想意识层面，在办案人员的头脑中注入了取证合法性观念，让他们的意识有所警醒；二是在诉讼中，证据合法性要经受辩护方的质疑，以非法方法取得的证据一旦被质疑，不但使取证结果无法发挥诉讼作用，还会损害办案机关及其人员的声誉，得不偿失。可以说，排除非法证据具有一定的成效。这种成效的实现，取决于两大因素：一是司法机关排除非法证据的决心；二是作为利益相关者的辩护方发起排除请求的频率与韧性。如果司法机关对于取证违法性缺乏敏锐性，将发现案件真实置于程序合法性之上，就不能期待其下决心排除非法证据而达成排除规则的实效。同样，如果辩护方没有即时发起对非法证据的挑战，排除规则往往处于雪藏当中，不能发挥作用。
前述制度设计，对于运作非法证据排除规则是必要的。不过，值得注意的是，对于案件审查起诉和提起公诉后的非法证据排除，侦查机关缺乏介入，因而在排除非法证据的相关信息传递给侦查机关及其人员方面可能存在不足。一如域外争论中的那样，对于非法证据排除规则的威慑效果，我国有论者也怀有悲观态度：“非法证据排除规则发挥威慑作用的逻辑前提是排除非法证据能够真正剥夺侦查人员通过非法取证行为所获取的利益。从表面上看，在法院排除非法证据，尤其是法院因此而判决被告人无罪的情况下，侦查人员的侦查工作受到了法院的否定性评价。如果侦查机关以刑事诉讼的最终结果作为评价侦查工作的标准，那么侦查人员的利益可能确实会因为法院排除非法证据而受到一定的影响。在这种情况下，非法证据排除规则对侦查人员可能会起到一定的威慑作用。但是，从司法实践来看，侦查机关对能否破案的关注可能远远超过对犯罪嫌疑人能否被定罪的关注。”也就是说，“侦查人员往往以是否侦破案件作为自己是否完成使命的重要标志。显而易见，在侦查人员以侦破案件为己任，而法院的无罪判决对侦查人员影响不大的情况下，法院排除非法证据实际上并不像人们想象中的那样会对侦查人员的利益构成实质性的威胁”。因此，非法证据排除规则的威慑作用就难以得到充分发挥。这就需要在非法证据排除规则之外另找发挥这一规则实效性的途径。
四、通报制度：实现非法证据排除规则实效性的途径
若要实现非法证据排除的实效目标，须将侦查机关与排除非法证据的过程和结果连接起来。根据现有制度，将二者连接的渠道有两种：一是侦查人员出庭，就取证合法性提供陈述；二是侦查机关向检察机关提供取证合法性的证据材料。这两种途径对于深化侦查机关及侦查人员的取证合法性意识具有积极意义。
由于这两种连接，侦查机关及侦查人员对于法院是否排除非法证据的裁判结果或许产生关切，但不必然有此种关切。尤其当法院或者检察机关排除了非法证据或者合法性无法证明的证据之后，其余证据仍然符合判决有罪的标准和提起公诉的标准，排除非法证据对于侦查机关及侦查人员并无实际利益损害，非法证据排除功效就无法得以发挥。道理很简单：侦查机关收集三十份证据并将其作为侦查终结时的成就。检察机关审查起诉或者法院审判中因其违法性或者合法性无法证明而排除了其中若干证据，无论排除多少证据，只要剩下的证据仍然能够起诉和定罪，侦查机关及侦查人员就会无感。因此，依靠这种排除状态遏制非法取证行为，可谓缘木求鱼。
如果因排除非法证据导致案件证据不足，法院只能作出无罪判决，这种排除状态对于侦查机关及其人员是否会有触动，取决于案件本身的社会影响大小。如果是社会关注度高的个别案件，媒体有报道，舆论有关切，侦查机关及其人员也会有所属意，这样的案件若因证据不足作出无罪判决，对于侦查机关及其人员会有所触动。但是对于其他大量案件，诉讼结果并不告知侦查机关及其人员，后者也不关心诉讼结果，非法证据排除的实效也就难以彰显了。
由此可见，将非法证据排除的情况及其诉讼结果及时告知侦查机关及侦查人员，使其在以后的侦查中有所警惕而不再重复违法取证行为，是发挥非法证据排除功效的基本思路。这一思路，可以通过设立非法证据排除的通报制度来实现。
非法证据排除通报制度，就是将非法证据排除情况及其导致的诉讼结果向取证机关进行通报以提醒其注重取证合法性要求的制度，目的是将排除非法证据的“痛感”向取证机关及其人员传递，以更好地发挥非法证据排除规则的实效。这一通报制度，涉及以下几个方面内容：一是通报什么，二是由谁通报，三是向谁通报，四是怎样通报。
其一，通报什么。通报内容主要是证据排除情况及其诉讼影响。非法证据排除通报的内容包含案件名称、证据合法性争议、发现证据非法或者合法性存在疑问的情况、证据审查判断情况、检察机关举证情况（经过法庭调查的案件会涉及）、最终对于取证合法性或者证据合法性的认定，排除该证据的诉讼结果、这一过程和结果值得汲取的教训、检察机关对公安机关的侦查活动提出的建议，等等。因排除非法证据导致案件作出无罪判决的，尤其应当作出重点通报。
其二，由谁通报。进行非法证据排除通报的主体应为检察机关，这与检察机关的监督职能和司法特性有关。检察机关的法律监督职能贯穿整个诉讼活动的始终，不但对立案和侦查活动进行监督，也是侦查结果的承接者和运用者。在审查批准逮捕、审查起诉和审判中，检察机关对于证据合法性不仅要进行审查，而且要承受非法证据排除带给控诉方的不利后果。如果检察官承受这一不利结果而不将“痛感”向取证人员传递，取证人员就没有排除非法证据的“痛感”，取证行为的违法性就得不到有效矫正。可以说，检察机关是非法取证不利结果的直接承受者，最为关切非法证据排除规则实效的发挥。与之比较，审判机关因未能甄别和排除非法证据之内容虚假造成一些冤错案件，从而成为非法取证行为的“受害方”，因此审判机关也可以进行“痛感传递”而实行非法证据排除通报制度，但是审判机关的这一不利益也正是检察机关的不利益，检察机关的通报具有替代审判机关进行“痛感传递”的作用。
其三，向谁通报。非法证据排除的通报有两类：一是外部通报，即对于外在于检察机关的侦查机关作出通报，采取检察机关对相应侦查机关进行通报的方式；二是内部通报，即对于检察机关内部发生的违法取证导致的证据被排除乃至案件因此受到不利影响的情况作出通报，采取检察机关内部通报的方式。
其四，怎样通报，即通报方式。非法证据排除通报应当采取书面形式，由检察机关以特定文书格式进行规范。对于非法证据排除的情况，是逐案通报还是选择部分有代表性的案件进行通报或者综合一定时间内的非法证据排除情况综合通报，可以由检察机关自行斟酌确定。就通报效果而言，当以逐案通报为最佳方案。在通报制度实行的初期，可以采取选择进行通报的方式。通报情况，应当记入检察机关侦查监督的工作业绩。
这种通报，是就特定事项进行的专项通报，既带有信息传递的作用，也具有引导侦查和诉讼监督的意义。通报不同于检察建议，但是通报内容中可以包含就取证合法及相关问题提出的建议。检察机关对于侦查中存在的违法行为，采取纠正违法的方式进行监督，因此，对于确定属于非法取证的情况，也可以单独发出纠正违法通知书而不另行通报；确有必要的，可以将通报与纠正违法通知书一并移送侦查机关。
非法证据排除通报实施以后，还应考虑建立刑事案件无罪判决情况通报制度和撤回起诉通报制度。案件的无罪判决和撤回起诉，往往意味着起诉失败，失败的原因常常与侦查活动中存在的问题有关。为了提高侦查质量，防止冤错案件，保障司法人权，对于无罪判决的案件和撤回起诉的案件，侦查机关需要及时反思侦查中存在的问题，并及时改进，提高侦查质量，为司法公正打下坚实的基础。
总之，维护司法的完美无瑕，并防止违法取证蔓延，祛除冤错案件的隐患，是非法证据排除规则的预期功效，如何发挥这一功效，是值得研究的问题。无论如何，采取积极的措施保障非法证据排除规则取得预期的效果，实行非法证据排除通报制度不失为一个惠而不费的办法，检察机关可以在论证和研究的基础上采行这一制度，并努力加以落实。
来源：人民检察
作者：张建伟 清华大学法学院教授、博士生导师
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