转载自：尚权刑辩
同个刑事案件的相同阶段由不同律师办理，同个案件的不同阶段由不同律师办理，经常出现效果不一的现象。笔者经常反思这些问题。如果排除律师仅提供法律帮助而未实质辩护的不尽职因素，那原因是律师对法条理解不够？还是技能掌握不全？又或是案外因素影响过大？
细究之余，笔者将原因归纳为两个层面。其一，个案既有类案的共性规律亦有其独特的复杂性，案件有个发展变化的过程，各种结果只在律师的预判范围，不在律师的控制范围。以故意伤害致轻伤为例，故意伤害致人轻伤在三年以下量刑，这是类案共性，通过继续或补充侦查发现，伤人者不是嫌疑人或不是嫌疑人行为所致，或者受伤者存在重大过错甚至属于正当防卫，又或者案件性质符合故意杀人罪的特征，这就是个案的特性，就会出现不捕、不诉、免刑或缓刑乃至因定性的改变而判处有期徒刑三年以上的结果；其二，委托人价值位阶或诉求的可实现性，与辩护思维的契合，会对阶段性效果产生积极影响。还以故意伤害致轻伤为例，委托人要求达到无罪或无罪效果，辩护人以无罪思维积极开展工作与以罪轻思维为其辩护，对结果的影响可能就出现不同。
一、想说爱你不容易——刑事侦查阶段的辩护
刑事诉讼三阶段的设置决定了诉讼参与人不同的权利义务。律师作为辩护人在诉讼参与人的地位十分特殊，他不属于公权力行使的主体范围，又有别于私权的被代理人，而是独立于二者的辩护人。在刑事侦查阶段，律师的处境十分复杂而微妙。一方面，受目前刑事诉讼法的制约不能与侦查机关实现信息对等，另一方面在实践中嫌疑人及其家属或多或少地会表现出非专业的诉求，比如试图直接翻供改变事实、会见的内容设定、对犯罪情节的关注、对律师的定位理解等等。因此，在侦查阶段，律师只能通过有限的会见嫌疑人和询问经办人员两个途径来尽可能理想地完成案件“拼图”，从而提出有利于辩护工作的法律意见，同时还要对嫌疑人及其家属各种不专业可能也不合规甚至于不合法的要求做出专业回应，并为后续辩护工作打下基础，解决以上困难实属不易。
对此，笔者从辩护思维、侦查阶段的特点、辩护工作的具体开展等三个方面进行总结，期望抛砖引玉，与读者共同探讨侦查阶段的刑事辩护。
二、拿什么来拯救你，我的当事人——辩护思维
刑事诉讼法规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。根据该规定，笔者理解的辩护思维是，假定无罪或罪轻的事实成立，依据搜集的信息，运用法律概念和观点进行推定，解决关键问题以达到目的，具体表现为无罪辩护和罪轻辩护两大类。实务中针对程序的辩护、针对证据的辩护、针对量刑的辩护、针对因果关系、社会危害性的辩护等等，笔者认为这些辩护最后的目的也都是为了达到无罪或罪轻的辩护效果。
值得注意的是，辩护不是想当然的狡辩，也不是仅凭经验的盲辩，应当有事实和法律依据，重点落在证明犯罪事实的证据。然而，即便证据的证明标准是同一的，由于罪名不同、同罪名的事实不同，其证据体系和证据要求也会存在差异。因此，在熟练运用实体法和八类证据分析的基础上，如何在个案中寻找无罪或罪轻的切入点即显得尤为重要，契合个案的辩护思维和方向也由此产生。如：犯罪构成四要件或其他法定要件缺失、定罪事实的关键证据不足、刑法意义上的因果关系不成立、情节显著轻微（社会危害性）、三个效果的考量等等。
关于无罪推定、疑罪从无、两罪存疑取其轻等法律规定和概念，在此不做赘述。笔者认为，虽然实务中的无罪率很低，部分人对无罪辩护带有抵触，很多案件也没有无罪辩护空间，但是笔者始终坚持，办理个案应先以无罪思维完全排除无罪（包括无罪效果）可能，再考虑轻罪（此罪与彼罪）、罪轻（各种法定酌定量刑情节）问题。这犹如切蛋糕，看刀切下去能否切出无罪，如果出现阻碍，这个阻碍就是罪与非罪、此罪与此罪的关键。排除无罪可能性的过程，也是呈现轻罪、量刑情节的过程。本文以最考验律师刑事基础和经验的侦查阶段为例。
三、雾里看花——侦查阶段的特点
（一）侦查阶段是刑事案件的第一阶段，变数最大，辩护难度也最大
变数最大是因为该阶段处于案件证据收集阶段，侦查机关在立案侦查之初，一般仅掌握存在犯罪事实和犯罪嫌疑的初步证据，证据链和证据体系尚未完全闭合。部分案件，随着有罪、无罪、罪轻的证据不断收集和完善，立案之初的罪名可能发生变化，配合调查的在押人员也可能发生变化，由此引申出“黄金37天”内侦查机关的直接取保、审查批捕期间变更罪名或不批准逮捕等各种结果的出现。
该阶段辩护难度最大是因为辩护人在侦查阶段不能阅卷，无法了解影响定罪的全部证据或者关键证据的具体情况，只能通过会见或外围了解，再根据经验进行分析判断。然而，嫌疑人在会见时向辩护人陈述的案情和辩护人的经验判断，与在案证据可能存在偏差，导致辩护人向侦查机关发表的意见不够准确或没有力度。
（二）嫌疑人容易对其行为性质产生错误认识
在律师释明法律、梳理案情前，大部分嫌疑人处于法盲或半法盲状态。如若属于暴力、侵财等违反伦理道德、没有法律规定也属犯罪的自然犯，嫌疑人还可以自我判断；若属于经济领域犯罪等法定犯，即便是律师、司法机关工作人员，也经常对某一行为是否构成犯罪存在法律理解和适用上的分歧，嫌疑人又何来具有自我辩护能力？因此，嫌疑人在羁押状态的心理压力之下，很容易对其行为性质产生错误认识，也容易做出不完全准确的供述。
（三）嫌疑人家属的心态不一、心理承受能力差异大
家属跟嫌疑人一样，对法律是不了解的，加之受世俗传统观念的影响，当其亲人被侦查机关带走之后，有些人想通过关系解决问题，即便找到律师，通常想法也未必符合法律法规的规定。嫌疑人家属在此阶段由于对刑事案件的认知不同，会呈现出不同的状态。心理承受能力有时也可能随外界影响而变化不定。
以上是侦查阶段的一般特点，如果嫌疑人或家属有一定的法律意识，其对专业律师的专业服务将信心十足，在心态稳定，办案沟通渠道畅通的情况下，律师的辩护工作会轻松得多。
四、刀尖上的舞蹈——辩护工作
总结辩护思维和侦查阶段的特点，那么对罪名的犯罪构成、司法观点、实务判例等熟悉程度就是有效开展辩护工作的前提。侦查阶段的辩护工作主要分为会见和向办案机关提交辩护意见两部分，关于会见和意见书写的技巧不做展开，在此推荐靖霖刑事机构出版的《靖霖宝典》系列书籍。此外，笔者对会见应当解决的问题、具体法律意见如何形成，谈一谈自己的体会。
（一）会见
会见应当规范，以防范风险，除了释明法律、告知权利与注意事项、家事传达外，会见的重点是搜集关键信息，而关键信息来自于笔录的具体内容。
首先，是侦查机关在讯问笔录中的具体问题，通过这些问题，不仅能反映侦查方向，还能了解证据体系形成的大致情况。如“问：你和某某是什么关系，在某公司任什么职务？”可以反映出侦查机关在查明嫌疑人身份与犯罪事实的关联；又如“问：你解释下某年某月某日年转给某人的钱，是什么钱”可以反映出侦查机关已掌握部分客观证据，需要言词证据印证其性质，等等。侦查讯问的每个问题反映出的信息都是有价值的，应当善于捕捉。
其次，是笔录中陈述与辩解的具体内容，这些内容涵盖了主要犯罪事实、有罪供述、无罪辩解。最常见的讯问方式是“问：你把事情经过详细讲下？答：......（一大段）”，专业律师在详细听取嫌疑人的辩解后，结合法律规定、判例研究，辩护方案基本就能形成。
（二）法律意见
法律意见没有固定格式，可以使用各种文体，在形式上有短篇精炼的，也有长篇详尽的。这是行文风格问题，有时也由案件本身决定，目的都是实现当事人的合法权益。不管什么风格，法律意见的形成都有一个过程，回到前述辩护思维的运用，特别是嫌疑人做无罪辩解的案件，经过会见搜集关键信息后，辩护律师假定无罪事实成立，依据搜集的信息并运用法律概念和观点，对“有罪的证据体系是否完整，应当在案的有罪证据是否或能否到案，无罪辩解能否得到证据印证，可能在案的证据能否做无罪解读”等进行研判，解决关键问题以达到有效辩护目的。
以笔者承办的一个诈骗案为例，大致案情是：嫌疑人为某招标公司员工，被嫌疑人推荐来投标的报案人向该招标公司支付了数百万的投标保证金后，嫌疑人向公司借出该笔款项用于还债等个人支出。结果没有中标，报案人于开标第二天要求还款，嫌疑人归还少额款项并承诺短期内还清后，报案人在开标第三天就报案，嫌疑人于报案当日被羁押。
暂不论该案背后是否存在其他法外因素。律师会见时，嫌疑人于陈述经过后一再强调其没有诈骗故意，其有能力还款且短期内就能周转。笔者会见后作了简单分析：
第一，当时在案的证据有：报案人的有罪指控、转账的流水、未中标的通知、嫌疑人借出该笔款项的客观证据、证明部分过程的证人证言、以及嫌疑人的无罪辩解；
第二，嫌疑人有归还事实，也有归还能力和意愿，不完全符合诈骗罪的犯罪构成与认定非法占有为目的的相关情形；
第三，关键问题是嫌疑人名下何时有资金到账，以证明其有归还能力和意愿，从而否定非法占有为目的的成立的无罪证据能否形成。
经分析后，嫌疑人家属敦促各方在短期内将资金转入嫌疑人账户并归还报案人的保证金，检察院在审查逮捕期间采纳律师意见，对嫌疑人作出没有犯罪事实，不批准逮捕的决定。
搁笔至此，笔者觉得还有很多侦查阶段的工作无法通过本文直接一一展示。最后，引用田文昌主任的话“一个无罪的人，通过律师的辩护，可以重获清白；一个罪轻的人，通过律师的辩护，可以免受重罚；一个真正犯有重罪的人，在律师辩护后，仍被处以重刑，也可以通过程序正义彰显出法律的公正性”说明刑事辩护工作的作用，也希望刑事律师在每个案件中体现刑事律师的职业价值。
来源： 靖霖刑事律师
作者：梅曼 上海靖予霖（福州）律师事务所合伙人
赵桂华 上海靖予霖（福州）律师事务所兼职律师
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