转载自：尚权刑辩
取证方式改良，能将行之有效的司法解释内容最大化发挥作用，解决人员力量分配与审查时限的矛盾，利于充分理解确实充分的真正含义。
取证改良的前提是进行限缩的，不必担心存在取证规范被架空的危险，同时取证改良也是具有现实必要性的。
对于涉众性案件，需要将采取改良方式调取的证据向行为人进行完整的开示，并且针对行为人的辩解加大力度核查，唯有如此，才能保证改良方式不降低刑事案件的证据标准。
刑事抽样取证是大数据时代刑事诉讼的必然发展趋势。该观点在司法实务中逐渐形成了共识，但与此同时，也有人提出抽样取证违背刑事取证的基本规范，存在的法理基础以及法制根据并不明晰，在笔者看来，大数据时代的到来，致使涉众性刑事案件越来越多，取证方式必然需要应景而动，不明晰的理由仅仅在于时代的局限性而已，而刑事抽样取证仅是应景而动的一个侧面。
范围圈定：涉众性案件
“套路贷”“杀猪盘”等高度凝练的词语的确在司法实务中起到了快速传递信息的积极作用，故在研究一类问题的过程中，将问题集中于一个高度凝练的词语有助于我们做好“聚焦”工作。在笔者看来，涉众性案件可以从三个维度进行设定。
第一，被害人“众”。这是最好理解的涉众性案件，目前集资诈骗、网络电信诈骗、合同诈骗等犯罪，都存在被害人众多的特点，且此类案件在司法实践中的数量也在逐年增加。
第二，证人“众”。事实上，部分罪名入罪或法定刑升格标准只要建立在销售金额或其他犯罪事实上，就可能会出现证人众多的特点，如销售不符合安全标准的食品、帮助信息网络犯罪活动罪都涉及大量的证人，以帮助信息网络犯罪活动罪为例，犯罪金额基本上都需要依托于行为人对外售卖的银行账户内流水中所体现的大量证人证言。
第三，犯罪对象“众”。知识产权类犯罪中涉及的假货、侵犯公民个人信息罪中涉及的“信息数”、淫秽物品类犯罪中涉及的“淫秽物品数”等均存在数量众多的特点，不仅涉及清点困难，同时也因为涉及到需要进行相应的鉴定而引发鉴定困难，此时因为犯罪对象众多，逐一进行鉴定不现实，这就必然将抽样取证提上议事日程。
另外，有必要说明，犯罪嫌疑人人数众多并不属于涉众性案件，因为刑法的本质除了打击犯罪，还要保障人权，无论犯罪嫌疑人的数量有多么众多，都要保障每一个个体充分了解诉讼权利，充分提出自己的辩解等诉讼权利，不存在取证改良的空间，故未将犯罪嫌疑人众多纳入到涉众性案件范围。
涉众性案件取证方式改良的必要性
刑事案件的证据标准是不会改变的，即只有满足真实性、合法性、关联性的证据才能成为认定犯罪事实的依据，但有人认为，只有严格按照刑事诉讼法的规定，依法予以完整调取物证或书证、逐一鉴定或勘验，依法讯问或询问并制作相对应的笔录，才能确保真实性、合法性和关联性，但这种观点并无明确依据，证据三性并不是依靠完整取证才能保证，三人成虎的道理相信大家都能明白，而且涉众性案件的大量出现，导致上述取证明显不具有合理性，故有必要对取证方式进行一次改良。
第一，取证方式改良的必要性之一是将行之有效的司法解释内容最大化发挥作用。事实上，很多司法解释中已经出现取证方式的改良，如《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中第3条明确规定公安机关对于侵犯知识产权刑事案件，根据需要可以亲自或者商请有关部门协助抽样取证，可见抽样调取并非刑事案件取证的禁区。又如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。该司法解释其实对于证人和被害人众多的情形给出了可以参考的取证方法，上述司法解释在司法实践中均取得了良好的效果，可以考虑适用到一些同类性质的涉众性案件中。
第二，取证方式改良的必要性也体现在解决人员力量分配与审查时限的矛盾。案多人少的矛盾不应该过多提及，但的确存在，同时也存在审查时限的问题，案件在向法院提起公诉前的时间较为固定（在不存在新的犯罪事实的前提下至多十四个半月），对于涉众性案件来说，在此时间长度内要想实现完整取证，几乎不可能，更何况每一个案件承办人都不可能将这个时间段全部用于一个案子，所以取证方式的适当改良，能够有效解决此类矛盾。
第三，取证方式改良的必要性还体现在利于充分理解确实充分的真正含义。取证方式的更迭，并不是粗放司法的代名词，而是结合涉众性案件的特点进行精准取证，其实，在一般人看来，涉众性案件，因为有众的存在，就好比案件中自带一个数据库，必然会体现出一些规律，存在一些记录，那么这些规律或记录让我们明确证据确实充分并不一定需要逐一进行完整取证。如一起涉及上万人的销售假性保健品的案件，辩护人认为，需要对所有购买者进行询问，才能明确其购买的就是性保健品，才可以认定销售金额，但本案的证据中，存在的销售记录证明被告人除了售卖性保健品外，无其他东西销售，且所有顾客都是通过物流信息予以明确，同时体现出了数额基本固定的规律，此时并不需要询问所有购买者，也能确实充分地证明销售金额。
涉众性案件取证改良的具体内容
通过上文的论述，取证改良的前提是进行限缩的，不必担心存在取证规范被架空的危险，同时取证改良也是具有现实必要性的，涉众性案件越来越多，我们就有必要对取证手段进行改良。笔者认为可以从三个方面进行：
第一，在个体信息不明确的前提下，抽样取证+规律性或整体性证据调取。所谓具体信息不明确，是指我们无法明确整体中某个个体的具体特征，进而导致逐一取证的不现实，此时就需要抽样取证。抽样取证在行政执法、行政处罚中已发展得非常成熟。刑事抽样取证可以适当参考，尤其是对于取样的原则，可以通过行政领域较为成熟的方式，通过相关专业领域的专家或成熟做法来确定，除此以外，针对于刑事案件的特点，需要加设规律性证据或整体性证据的调取，如一起涉及多名被害人的招工类合同诈骗罪，通过客观证据证明行为人存在通过微信与被害人联系并向被害人发送位置定位，收取被害人转账的规律，那么在掌握此规律后，对符合规律的微信进行随机抽样询问，一旦被核查人员的证言基本雷同，就可以认定所有发送位置定位的微信名向行为人转账的金额就是全部犯罪金额。
第二，在个体信息明确的前提下，电话核查+部分规范取证。所谓具体信息明确，是指整体中每一个个体的信息都是明确的，只要时间足够，逐一核查是可能实现的，此时需要从法经济学的角度来进行思考，仍然没必要进行逐一核查，此时电话核查是一个比较经济的选择。电话核查，主要针对涉众性案件中被害人众或证人众的情形，如销售假性保健品的案件，案件中存在完整的物流信息，此时可以采取全部电话核查的方式认定销售金额。除此以外，针对于电话核查并不属于法定的取证方法的情况，需要加设事后部分规范调取的方式予以限制，此时就不再需要抽样取证，只需要选取部分具有代表性的证人进行针对性取证即可。
第三，取证后，加大证据开示力度+重视犯罪嫌疑人辩解核查。涉众性案件取证方式的改良，就像在明知认定中所采纳的刑事推定的方式一样，可以预见会招致许多诟病，那么应对诟病的方式，也要像应对刑事推定所带来的诟病一样，需要加大对犯罪嫌疑人辩解的核查力度，正如《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》中规定的，针对批量的涉案公民个人信息的真实性问题，根据《解释》精神，可以根据查获的数量直接认定，但有证据证明信息不真实或重复的除外。所以，对于涉众性案件，需要将采取改良方式调取的证据向行为人进行完整的开示，并且针对行为人的辩解加大力度核查，唯有如此，才能保证改良方式不降低刑事案件的证据标准。
来源：检察日报
作者：窦立博 北京市通州区人民检察院
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