【理论】曾文科：刑行衔接视野下“未经处理”的认定规则

一、问题的提出

众所周知，我国刑法的一大特色是对犯罪不仅在行为类型上有定性要求，而且在结果程度上有定量要求，分则中规定了大量数额犯、数量犯。从与法益侵害的关系来看，数额或数量有时直接体现了法益侵害的程度，如财产犯罪中；有时仅仅是征表法益侵害程度的替代结果，如经济犯罪、职务犯罪中。由于数额或数量作为量刑规则升格法定刑后有可能带来刑种上的变化，所以涉及数额犯与数量犯时，在同种数罪的处理上不采取并罚而是累计计算的方式。【案例 1】甲有 20次独立的盗窃行为， 每次盗窃数额均为 25万，单独看每次盗窃行为分别达到了盗窃数额巨大的标准，倘若按数罪并罚处理，对甲最多判处 25年有期徒刑；可一旦累计数额，按照盗窃 500万追究甲盗窃数额特别巨大的刑事责任，则最高可判处无期徒刑。由于甲上述行为的可罚性并不比一次盗窃 500 万元的情形轻，不存在以数罪并罚的方式使甲享受较轻量刑的实质根据，所以对甲应当累计数额以一个盗窃罪论处。

我国《刑法》在许多条文中也明确规定，未经处理的应当累计数额或数量处罚。例如，《刑法》第 153 条第 3 款（若无特别说明，本文所引条文均为我国《刑法》），“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”；又如，根据第 201条第 3款，对纳税人或扣缴义务人多次实施逃税行为，未经处理的，按照累计数额计算；再如，第 347 条第 7 款规定，“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”；还如，根据第 383 条第 2 款、第 386 条，对多次贪污或受贿未经处理的，按照累计贪污或受贿数额处罚。张明楷教授则进一步指出，“就数额犯或数量犯而言，刑法分则条文关于‘累计’的规定只是注意规定，所以，即使没有规定‘累计’时，也应当累计。”累计的范围是什么？从上述条文规定来看，累计的对象是未经处理的同种犯罪的数额或数量，但“未经处理” 又应当如何认定呢？由于数额犯或数量犯规制的行为类型往往也是行政制裁等的适用对象，所以在认定“未经处理”时常常遇到以下两个层次的具体争议问题：第一，未经处理的单次行为本身是否需要达到犯罪的追诉标准；第二，未经处理仅指未经刑事处理，还是也包括未经行政处罚等其他处理。

完善健全行政执法与刑事司法衔接机制，是全面深化改革、全面推进依法治国的重大战略部署之一。除了程序上的衔接，行政处理与刑事处理在实体处罚问题上合理确立分工配合机制也具有重要意义。大体而言需处理好三方面的关系：第一，处罚范围要分明。没有达到刑事处罚标准的不能以各种形式包装后偷偷塞入刑事处罚的范围，反过来，达到刑事处罚标准的也不能以其他处罚为替代回避刑事处罚。第二，处罚总量要适度。即便可以对同时达到行政处罚标准与刑事处罚标准的行为既做行政处理又做刑事处理，但要考虑多种处理并用时对行为人带来的负担与追求的目的之间是否均衡。第三，处罚结果要安定。一方面要考虑针对同一行为适用两次以上同种程序、予以同种制裁的情形，另一方面则要顾及针对同一行为适用两次以上不同种程序、予以不同种制裁的场合，从保障处罚结果安定所欲追求的目的出发探寻安定性的边界。所以，在探讨犯罪制裁相关问题时，必须确立基本框架，而这个框架只能由一些基本原则来搭建与支撑。为了确保处罚范围的分明，必须恪守禁止间接处罚与禁止以罚代刑原则；为了确保处罚总量的适度，必须服从比例原则；为了确保处罚结果的安定， 必须遵循禁止重复处罚原则。如何基于上述犯罪制裁基本原则各自的守备范围，在其限定的框架内体系化地提炼出刑法中“未经处理”的具体认定规则，对合理衔接刑事处理与行政处理而言至关重要。本文首先大体上分为单次行为未达到追诉标准的情形（下文“二”）与单次行为达到追诉标准的情形（下文“三”）两部分，然后再分别详述已经过刑事处理、只经过行政处理、未受过任何处理等情形。

二、单次行为未达到追诉标准的情形

单次行为没有达到追诉标准，或者没有达到值得动用刑法予以应对的程度时，对该次行为就不应给予刑事处理。所以，本部分只需讨论单次行为①未经过任何处理以及②已经过行政处理这两种情形下，还能否作为“未经处理”的行为与其他同种行为累计数额或数量追究刑事责任。即便错误地对该次行为做出了刑事处理时，也应通过救济程序撤销该刑事处理，还原为以下两种情形讨论。

1. 未经过任何处理时

单次行为未经任何处理时，形式上看完全符合“未经处理”的字面含义。学界有观点认为，“数额被累计之后，总数额对于定罪量刑的影响作用是显而易见的，它不仅使每次行为发生量变而且还可能使其发生质变：有可能将本来不是构成要件意义上的行为统一纳入构成要件评价，不注重其单次行为意义，转而看重其总行为。”这实际上是承认，可以通过累计数额的方式对本没有达到追诉标准的单次行为做出刑事处理。司法解释也认可这种处理方式，例如，2002年 11月 5日最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 2 条第 4 款规定，“刑法第 201 条第 3 款规定的‘未经处理’，是指纳税人或者扣缴义务人在 5 年内多次实施偷税行为，但每次偷税数额均未达到刑法第 201 条规定的构成犯罪的数额标准，且未受行政处罚的情形”。实务中也不乏将未达到追诉标准且未经过任何处理的单次行为与其他同种行为累计数额或数量后追究刑事责任的做法。

【案例2】游某明诈骗案中，事实①：2014年 12月 20日上午，被告人游某明伙同同案人汤某球、司徒某、李某飞、梁某洪、李某洪（均另案处理）等人在广州市海珠区车管所附近，以认识车管所内部人员可以协助办理违章业务为由，取得前来办理违章业务的被害人刘某的信任，骗得被害人刘某人民币3700元。随后，被告人游某明伙同同案人梁某洪将被害人刘某带至本市荔湾区交警大队，以帮被害人刘某购买交强险为由，骗得被害人刘某人民币 800元。次日，被告人游某明伙同同案人刘某晃（另案处理）以疏通车管所内部关系为由，再次骗得被害人刘某人民币 1200元。事实②：2015年 7月 13日，被告人游某明伙同同案人汤某球、李某飞在广州市海珠区车管所附近，采取上述同样方式，骗得被害人马某润人民币 300元。事实③：2015年 8月 21日，被告人游某明伙同同案人李某飞、刘某晃在本市海珠区车管所附近，采取上述同样方式，骗得被害人周某章人民币 400元。广州市海珠区人民法院认定，被告人游某明共参与上述 3宗诈骗，诈骗他人财物共计人民币 6400元，犯诈骗罪；判处有期徒刑 6 个月，并处罚金人民币 2000 元。

事实①中被告人诈骗刘某三笔财物，由于是基于同一诈骗故意、针对同一被害人在短时间内实施行为样态相同的诈骗行为，故可看作是一次连续的诈骗行为，该次诈骗金额计 5700 元，达到了诈骗罪的追诉标准。与此相对，事实②与事实③中的诈骗行为，一方面单独来看均没有达到诈骗罪的追诉标准；另一方面又由于与事实①相互间时间间隔较长，并非基于同一犯意实施，不能按照连续犯处理。因此，本案的特点在于，通过将本来没有达到诈骗罪追诉标准的事实②、事实③作为“未经处理”的诈骗行为，与达到了追诉标准的事实①累计数额计算追究被告人诈骗罪的刑事责任。

但是，实务中的上述做法并不因其存在而当然合理。如松原芳博教授所言，“自始至终只是‘说明’判例的学说，既不能提供批判判例、促进判例变更的论据，也不能提供使该判例正当化、主张应予维持该判例的论据。”为贯彻罪刑法定原则，禁止间接处罚被确立为一项基本的刑罚原理，禁止以下情形的出现，即“某种行为及结果原本不是刑罚处罚的对象，但由于该行为及结果存在某一犯罪中，导致对该行为及结果实施刑罚处罚”。案例 2 中把本来至多成为治安管理处罚对象的事实②与事实③一并纳入刑事处理过程中，使得被告人对这两项事实中的 700 元财物承担刑罚，显然违反了禁止间接处罚原则。这样的做法混淆了本来以追诉标准为界限、范围清晰的治安违法行为与犯罪行为，有碍于行政处理与刑事处理的合理衔接。

游某明诈骗案中由于事实①已经达到了诈骗罪的追诉标准，所以未达追诉标准的事实②与事实③并不影响定罪，只影响刑罚轻重。但在某些情况下，根据是否接受过行政处罚等处理来判断未达到追诉标准的违法行为是否属于刑法上的“未经处理”，会导致因行政机关的办案效率甚至办案意愿而出入人罪的不合理局面。【案例3】甲先诈骗乙 1000元一次，一个月后又诈骗丙 500元一次，两个月后再诈骗丁 2000 元一次，倘若行政机关在甲诈骗乙后及时做出了治安管理处罚，该次诈骗不属于“未经处理”，那么尽管出现了后续诈骗丙、丁的行为，累计两次诈骗数额仍达不到追诉标准，不能作为诈骗罪处理；倘若行政机关在甲诈骗后因办案效率低或者故意置之不理，未对该次诈骗予以行政处罚， 那么当出现了后续诈骗丙、丁的行为时，累计三次诈骗数额则达到了诈骗罪的追诉标准。为了回避这种不合理现象，存在以下两种解决方案。

方案一：把刑法上的“未经处理”理解为“未经刑事处理”，即便受过行政处理的行为也一概认定为“未经处理”。也就是说，案例 3 中无论甲是否因诈骗乙受过行政处罚，都在后续的办案过程中把1000 元的数额累计进去。但这种方案使得本没有达到追诉标准的行为可能因行为后出现其他同种行为等情况而成为刑事制裁的对象，导致间接处罚，并不可取。

方案二：给刑法上的“未经处理”确立一个前提，即需要达到追诉标准才能累计数额。只要没有达到追诉标准，即便未受过行政处理，也一概不认定为“未经处理”。也就是说，案例 3 中无论甲是否因诈骗乙受过行政处罚，都不能在后续的办案过程中把 1000 元的数额累计进去。这种方案无疑满足了禁止间接处罚原则的要求，但仍有疑虑的是，该方案是否会纵容“小恶不断”的现象？

其实刑法中已有应对之策。一方面，当多次行为构成连续犯或徐行犯时，在刑法上本来就应当评价为一个行为。既然是评价上的一个行为，那么哪怕单独来看其中自然意义上的行为每次都没有达到追诉标准，仍然可以累计数量或数额计算，在总和达到追诉标准时追究该评价上“一个行为”的刑事责任。另一方面，当多次行为不构成连续犯或徐行犯时，“立法者在设置法定刑时，除了考虑有责的法益侵害程度（或者说与之相应的报应）外，还要考虑某种行为类型的预防必要性大小”。具体而言，在每次法益侵害程度都不太严重，但通过多次反复实施某行为表现出特殊预防必要性较大时，也作为犯罪处理，配置与侵害法益达到值得动用刑罚处罚程度的行为相同的法定刑。例如，根据第 153条第 1 款第 1 项，构成走私普通货物、物品罪的，除了“走私货物、物品偷逃应缴税额较大”外，还可以是“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”；又如，根据第 264条、第 267条、第 274条，构成盗窃罪、抢夺罪或敲诈勒索罪的，除了“数额较大”外，还可以是“多次盗窃”“多次抢夺”或“多次敲诈勒索”。有时，刑法也会规定某种行为情节严重时可构成犯罪，而多次实施是常见的严重情节。例如，根据第383条第1款第1项、第386条，贪污或受贿数额较大或者有其他较重情节的，构成贪污罪或受贿罪。2016年 4月 18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第 1 条规定，贪污或者受贿数额在 3 万元以上不满 20 万元的，属于“数额较大”；贪污数额虽然没有达到较大程度，但在 1 万元以上不满 3 万元，且“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分” 或者“多次索贿”的，属于有“其他较重情节”。

反过来看，当多次行为分别没有达到追诉标准且不符合连续犯或徐行犯等实质评价为一行为的条件，刑法又没有将多次实施某行为类型化为犯罪的成立条件时（如刑法没有将“多次诈骗”规定为构成诈骗罪的情形），说明立法者做出了“此种小恶不断的现象尚不需通过刑法予以应对”的政策判断，绝不能通过间接处罚等肆意的司法适用架空这一立法者的判断。从这种观点来看，2012 年 11 月 2 日最高人民法院《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》第 6 条的规定，“多次实施破坏草原资源的违法犯罪行为，未经处理，应当依法追究刑事责任的，按照累计的数量、数额定罪处罚”，在表述上较为合理。即不应先累计数额或数量再判断是否达到追诉标准，而是唯有当多次行为能够评价为一个行为从而达到追诉标准或者多次行为分别都达到追诉标准时，才能累计其数额或数量计算。因此，方案二是妥当的，并没有纵容刑事政策上不能容忍的“小恶不断”。单次行为未达到追诉标准时，即便未受过任何处理，也不能将其作为刑法上“未经处理”的行为与同种的其他行为累计数额、数量追究刑事责任。

2. 已经过行政处理时

已经过行政处理的单次行为没有达到追诉标准时，将其作为刑法上“未经处理”的行为也违背了禁止间接处罚原则。在此需要特别讨论的是，这种做法是否也同时违背了禁止重复处罚原则。

“禁止重复处罚（评价）”这一用语常用于刑事法的不同场合。例如，在刑事程序中基于“一事不再理”原则或“禁止双重危险”原则，判决确定前禁止重复起诉，实体判决确定后因既判力而禁止再诉，从而达到刑事实体法上“禁止重复处罚”的效果。又如，在罪数处理问题上，基于“禁止重复处罚”的考虑而对该当多个构成要件、造成多个结果的同一行为，只从一重罪（从重）处罚。再如，在量刑时，对于同一情节不能重复评价，尤其是“禁止对于法条所规定的构成要件要素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实，重复加以使用，而作为从重裁量或从轻裁量的依据”。对犯罪人而言，比起重复评价，更关注的是自己是否因同一案件、同一行为或同一情节而承受了程序上或实体上的多次负担。有时甚至不可避免地需要做出重复评价。例如，在想象竞合的情形中，为了实现对案件的全面评价， 发挥明示机能，虽然对同一行为评价了多次，有“重复评价”之嫌，但由于最终只适用一个最重的法定刑，故不存在“重复处罚”的问题。所以，与其说是“禁止重复评价”，不如说是“禁止重复处罚” 更贴切。

禁止重复处罚原则首先要求在同一类程序中，无论是刑事程序还是行政程序，不能对同一行为予以两次以上的处罚，对此应无异议。但针对同一行为，能否在不同程序中予以两次以上性质不同的制裁？对此，日本判例的意见是，“一般承认可以在非‘刑罚’的其他法律上的处分或制裁之外再科处刑罚。关于该问题与宪法上一事不再理或禁止双重处罚的关系，最高裁判所 1950年 9月 27日判决刑集第 4卷第 9号第 1805页、最高裁判所 1955年 6 月 1 日判决刑集第 9 卷第 7 号第 1103页、最高裁判所 1958 年 4 月 30 日判决民集第 12 卷第 6 号第 938 页判决中表达的意思是，宪法第 39 条后段的规定‘旨在禁止对同一犯行双重追究其刑事上的责任’，表明该条的射程是有关犯罪成立与否的裁判，在非‘刑罚’的其他处分或制裁之外再科处刑罚并不与宪法第 39 条相抵触”。简言之，日本判例以刑罚与其他制裁在宗旨、目的、要件、程度等方面的不同为由肯定并科的合理性与正当性。我国也有学者考虑到司法权的配置、行政责任与刑事责任属于不同的评价体系且二者的功能与目的不同等，认为对同一犯罪可以科处不同性质的制裁；甚至有学者明确指出，“禁止重复评价原则，应限定为同一法律部门之内，跨越不同法律部门，不存在禁止重复评价原则的问题”。对此，笔者表示赞同，禁止重复处罚原则所确保的处罚结果的安定性，只限于同一处理程序中，不禁止在不同处理程序中出于不同目的对同一行为予以不同的制裁。

第一，行政制裁根据其来源权限可分为对外行政制裁与对内行政制裁。前者基于一般统治权，而后者基于国家或地方公共团体对公务员、法官、公证人等的特别监督关系。例如，我国的行政处分与日本的惩戒处分都属于对内行政制裁。理论上与实践中，对于并用对内行政制裁与刑罚的做法， 并无争议，甚至是理所当然的。例如，对有重大贪污行为的国家工作人员，在根据《刑法》第 382 条、第 383 条定罪处罚的同时可以开除公职、开除党籍。

第二，在对外行政制裁的场合，对同一违法行为通过两次处罚程序并处罚款与吊销营业执照并无不可，“因为不同类型的处罚在制裁效果和目的上都有较大差异，允许并处更有利于行政目的的实现”。否则就会像《行政处罚法》第 29 条那样明确规定，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”。最高人民法院也认为，“即便按照一般法律适用规则理解，‘一事不再罚’也应当是指同一违法行为不能给予两次以上的相同或者类似性质的行政处罚”。台湾地区学者也承认，“一行为不二罚原则，在行政秩序罚上，并非属于法治国家之当然要求。仍应仅能在（一）‘处罚种类相同’，且（二）‘如从其一重处罚已足达成行政目的’的情形下，基于比例原则的观点，始有条件承认应采‘一行为不二罚原则’。……否则数个秩序罚的处罚方法种类虽然不同，也将构成一行为重复处罚，而为法所不许。如此解释结果，势将严重伤害行政目的之达成，损害公共利益至钜，显非妥适”。既然如此，也就没有理由在行为违法程度严重从而科处罚金后，却因已经过刑事处理而禁止再予以吊销营业执照的行政处罚。既然针对同一行为可以同时科处刑罚与吊销营业执照，那么在对某行为处以行政罚款或行政拘留后，再判处罚金或有期徒刑，也就顺理成章了。

第三，《行政处罚法》第 35 条也明确规定，“（第 1 款）违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。（第 2 款）违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款”。这种折抵刑期或罚金的办法，实际上承认了对同一行为同时处以行政处罚与刑罚的可能性。虽然考虑到财产刑与行政罚款、自由刑与行政拘留等之间存在一定的相似性，甚至在预防再次违法的机制上也有共通之处，在并科的总量上允许权衡折抵，但并科总量的限制应当服从比例原则或者罪刑均衡原则，而不是禁止重复处罚原则。

无论是实质根据，还是现行规定，对同一行为既通过刑事程序发动刑事处罚，又通过行政程序予以行政处罚，并不违反禁止重复处罚原则。因此，单次行为未达到追诉标准但经过行政处理的，不属于刑法上的“未经处理”，背后遵循的依然是禁止间接处罚原则，而不是禁止重复处罚原则。

三、单次行为已达追诉标准的情形

单次行为本身已经达到追诉标准时，对该次行为本应作为犯罪处理，但实务中往往因为办案效率、办案意愿等各种原因，呈现出该次行为①未经过任何处理、②已经过刑事处理以及③只经过行政处理三种局面。以下分别讨论这三种情况下该次行为分别还能否作为“未经处理”的行为，与其他同种行为累计数额或数量追究刑事责任。

1. 未经过任何处理时

《行政处罚法》第 8条第 2款规定，“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚”；第 27 条第 1 款规定，“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”。这两个条款所表达的，实际上是禁止以罚代刑原则。同时，《刑法》第 3 条前段也明确规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。构成犯罪的行为却不交由刑事程序处理，无异于将犯罪行为矮小化为一般的违法行为，这种做法同样也混淆了本来以追诉标准为界限、范围清晰的行政违法行为与犯罪行为，有碍于行政处理与刑事处理的合理衔接。所以，单次行为达到追诉标准却未经过任何处理时，即便该行为同时属于行政处罚的对象，也应当认定为刑法中“未经处理”的行为，与其他同种行为累计数额或数量计算后追究刑事责任。

值得注意的是，由于“刑罚与行政处罚的种类及功能的差异决定了在适用刑罚的同时还必须适用行政处罚以弥补刑罚的不足”，禁止以罚代刑只意味着不允许在行为构成犯罪后，通过行政处罚等替代刑事责任的追究，并不意味着行为构成犯罪后只能追究刑事责任，完全有可能同时对其做出行政处理。例如，对于生产销售伪劣产品的单位，销售金额达到 5 万元以上时，在科处刑罚的同时当然可以吊销其营业执照。至于对同一行为既做刑事处理又做行政处理是否具有实质合理性，已经超出了禁止以罚代刑原则的管辖范围，应当纳入禁止重复处罚原则或比例原则之下考虑。

2. 已经过刑事处理时

单次行为无论是被宣告刑罚还是定罪免刑甚至只是被决定不起诉，都属于已经过刑事处理， 该次行为的刑事责任已得到清算，基于禁止重复处罚原则，不能使行为人因该次行为再度被卷入刑事程序受到刑事处理，所以当然不属于刑法上的“未经处理”，不能累计其涉案数额或数量在刑事上再次“处罚”犯罪人。但这并不意味着已经过刑事处理的单次行为就完全不予考虑。例如，第 383 条第 2 款规定，“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”。该款仅从正面说明，达到了追诉标准且未经处理的贪污行为，根据禁止以罚代刑原则，必须累计其数额；但并不能从形式上反过来说，达到了追诉标准且已经处理的贪污行为，必然不再累计其数额。此时是否有累计的必要，实质上取决于是否带来“重复处罚”的不利后果。换言之，“累计”本身并不重要，重要的是处罚带来的实际负担或者说不利益。禁止重复处罚原则旨在通过确保处罚结果的安定性来保障犯罪嫌疑人或被告人的利益，当无碍于甚至有利于其利益时，重复考虑、重复评价已经受过刑事处理的行为并不违反禁止重复处罚原则。尤其是，为与达到追诉标准却未经处理的案件保持量刑上的均衡，再次考虑已经过刑事处理的单次行为有时反而更合理。换言之，此时已触及确保处罚结果安定性的边界，若一味地追求形式上的安定，完全不允许做有利于犯罪嫌疑人、被告人的重复评价，反而有违禁止重复处罚原则的宗旨。

【案例 4】甲有两次受贿行为，每次都是 300 万元，审判时同时查明两次受贿的相关事实，累计数额后按照受贿 600 万判处甲有期徒刑 15 年。〔37〕【案例 5】乙有两次受贿行为，每次都是 300 万元，但审判时只查明了其中一起受贿事实，判处乙有期徒刑 10年；服刑 4年后，才查明了另一起受贿事实，该次受贿行为单独来看也应当判处有期徒刑 10 年。根据 1993 年 4 月 16 日最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当数罪并罚。具体到案例 5，确定 10年以上 20年以下有期徒刑这一处断区间后，即便判处乙 17年有期徒刑（已经执行的 4年算入其中）也符合第 69 条、第 70 条关于数罪并罚的规定。但是，“发现漏罪的并罚与判决宣告以前一人犯数罪的并罚，应当是一样的。不能因为被告人没有主动交待漏罪，就受到更重的处罚”，考虑到与案例 4 的均衡性，案例 5 中最终宣告的刑期超过 15 年就显得格外不妥当。另外，站在对乙数罪并罚的时点来看，由于已经接受过一段时间的监所内教育，在其他条件相同的情况下，乙的预防必要性可能比尚未服刑的甲更低，所以乙数罪并罚后判处的刑期低于 15 年反而是有道理的。所以，在处理案例 5 时， 应当将先查明的受贿数额再次纳入刑事程序中与后查明的受贿数额累计计算，确定针对该受贿总额的刑罚量（与案例 4 一样，为 15 年有期徒刑），然后与根据限制加重原理确定的处断区间上限（20 年有期徒刑）作比较，取其低者（15 年有期徒刑）作为最终处断区间的上限。在此过程中，虽然对已经过刑事处理的受贿行为进行了重复评价，甚至在形成处断刑上限的意义上有重复处罚的嫌疑，但这种做法对乙是有利的，实质上不违反禁止重复处罚原则。

更麻烦的是在刑罚执行完毕后才发现同种漏罪的情形。【案例 6】丙有两次受贿行为，每次都是300万元，但审判时只查明了其中一起受贿事实，判处丙有期徒刑 10年；服刑完毕后，才查明了另一起受贿事实，该次受贿行为单独来看也应当判处有期徒刑 10年。由于不满足第 70条的适用条件，所以丧失了在形成处断刑区间的过程中综合考虑两次受贿行为的契机。倘若完全不考虑与案例 4的均衡性，径自让丙再服刑 10年，无异于默认了因办案能力甚至办案意愿等犯罪人无法控制的因素使其过多承受刑罚的不合理现象，有违罪刑均衡的要求。倘若考虑到与案例 4的实质均衡性，兼顾乙服刑后预防必要性降低等因素，对后查明的受贿行为只判处丙 5年有期徒刑，或许也有一定道理。但根据第 63条第 2款的规定，在不具有法定减轻处罚情节却要在法定刑以下判处刑罚时，必须经最高人民法院核准，可操作性不强。另外，这种做法也有减损刑事判决明示机能之虞，会让国民误以为受贿 300万的代价仅仅是 5 年有期徒刑。在此，笔者较为赞同周光权教授提出的解决方案，即“只能撤销原判， 按照被告人多次受贿的总额确定一个刑期，再减去他之前已经服刑的刑期，被告人只需服满剩余刑期就可以了”。由于是通过审判监督程序撤销原判，所以先查明的受贿行为相当于未经过处理，与后查明的受贿行为累计数额计算，自然不违反禁止重复处罚原则。而已经服刑的刑期，可视为再审判决执行以前先行羁押的期间，根据第 47 条的规定，“羁押一日折抵刑期一日”。

3. 只经过行政处理时

单次行为达到追诉标准却只经过行政处理的情形在实践中并不罕见。主要存在三种情况，“一是行政执法机关无法判断违法行为是否构成犯罪，但又需要及时对行为人追究行政责任，而先行适用了行政执法程序；二是行政执法机关定性错误，将行政犯罪案件作为一般行政违法案件而对行为人先行追究了行政责任；三是行政机关明知行政违法行为已经构成了犯罪而故意作为一般违法行为对行为人先行予以了处理。”无论哪种情况，一方面，根据禁止以罚代刑原则，不能因为受过行政处理而放弃追究刑事责任；另一方面，由于做出行政处罚与刑事处罚的程序、目的等并不完全相同，所以既做出行政处理又进行刑事处理，不违反禁止重复处罚原则，只需受比例原则的制约。

例如，2002 年 11 月 5 日最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 2条第 5款规定，“纳税人、扣缴义务人因同一偷税犯罪行为受到行政处罚，又被移送起诉的，人民法院应当依法受理”。【案例 7】在邵阳市一品商品混凝土搅拌站等逃税案中2011年邵阳市国家税务局第一稽查局在日常税务稽查中发现被告单位一品搅拌站有逃税行为，一品搅拌站缴纳行政罚款 16 565.66元。2012年邵阳国税局第一稽查局又发现一品搅拌站有逃税行为，一品搅拌站再次缴纳行政罚款 165730.59元。邵阳国税局稽查局于 2014年 3月— 10月对一品搅拌站纳税情况进行全面检查，发现该公司在接受两次行政处罚后仍继续逃税，2012 年 6 月至 8 月偷逃增值税 137707.56元。该公司在 2009 年 11月 1 日至 2012 年 8 月 31 日共计偷逃增值税4573905.88 元。邵阳市双清区人民法院认为，被告单位一品搅拌站为了获取非法利益，违反税收法规，采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或不申报，逃避缴纳税款 4573905.88 元，数额巨大，占同期应纳税额的 30% 以上，且在五年内因逃避缴纳税款被税务机关给予两次以上行政处罚，构成逃税罪，判处罚金 10 426 094.12 元；代扣逃税款 4 573 905.88 元上缴国库。一审宣判后，被告单位一品搅拌站不服，提出上诉。邵阳市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。本案中法院认定被告单位逃避缴纳的税款为 4 573 905.88 元，包括了此前已受行政罚款的两次逃税行为所涉金额，从而表达了这样一种观点，即当纳税人符合五年内因逃避缴纳税款被税务机关给予两次以上行政处罚又逃税的情形时，对纳税人逃税的数额不能只从第三次起计算。换言之，在追究逃税罪的刑事责任时，应当将之前已被税务机关给予行政处罚的数额作为第 201 条第 3 款中“未经处理”的数额，累计计算。实务中的这种做法值得肯定。

因此，即便受过行政处理，原则上也不妨碍将其再认定为刑法中“未经处理”的行为，与其他同种行为累计数额或数量计算；根据《行政处罚法》第 35条，只是例外地在①判处拘役或者有期徒刑时， 行政机关已经给予当事人行政拘留的，以及②判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，这两种情形下按照比例原则应当依法折抵相应刑期或罚金。这种例外设计主要是考虑到，虽然刑罚与行政处罚在表达国家的非难态度方面存在质的差异，但既然已经通过宣告有罪实现了国家的否定性评价， 那么鉴于拘役、有期徒刑与行政拘留，以及罚金与罚款在剥夺相对人利益的种类与手段上具有极大的相似性，都具有预防犯罪的效果，所以在比例原则下考虑具体案件中刑罚的均衡性时，应当将宣告的刑罚与已经给予当事人的行政拘留或罚款在量上做统一处理。在此尤其需要注意两点：第一，当行政处理的方式不是行政拘留或罚款，或者被宣告的刑种不是拘役、有期徒刑或罚金时，不存在折抵的问题。所以，折抵只是例外，不折抵才是原则。第二，所谓“折抵”是指折抵执行刑，而不是折抵宣告刑，即在正常量刑并宣告刑罚后再折抵需实际执行的刑罚的量。【案例 8】甲因盗窃被抓获，公安机关先根据《治安管理处罚法》第 49条处以了 1000元罚款，后来发现达到了追诉标准遂移送检察院起诉，法院审理后认为，不考虑已处以罚款的事实，单处罚金 2万元可做到罪刑相适应。此时，在判决书中就应当宣告甲的刑罚是罚金 2万元，只不过在实际执行罚金刑时以 1000元罚款折抵罚金，再缴纳19 000 元罚金即可。简言之，《行政处罚法》第 35 条有关折抵的规定，不能理解为禁止重复科处刑罚与行政处罚，其只是比例原则下的均衡性要求在执行刑罚阶段而非宣告刑罚阶段的体现。

小偷小摸等轻微的犯罪行为受过行政处理才发现达到追诉标准时，尽管对其再予以刑事处理并不违反禁止重复处罚原则，但日常生活中的朴素印象却是不必、不宜甚至不该再移交刑事处理。之所以如此，是因为比例原则下，除要将国家发动制裁所欲实现的目的与被制裁人遭受的实体性负担（如金钱、自由、资格的丧失）进行衡量外，还需将程序性负担也纳入考虑。在刑事处理中，即便最终的结果是定罪免刑或宣告的刑罚大部分已被罚金、行政拘留折抵，但为达至判决宣告阶段而历经的刑事程序却已给犯罪嫌疑人、被告人带来了不可小觑的负担，例如可能丧失尊称、受到拷问、被长期置于不安定的地位等等。达到追诉标准的行为已经过行政处理后，为追究尚未清算的部分而开启刑事程序有违均衡性要求时，国家应抑制刑罚权的发动。【案例 9】甲进入 A 市某商场盗窃了总价 1200 元的多件商品，但公安机关在统计货物价值时不谨慎，误将甲的盗窃数额认定为 900 元，仅对甲做罚款处理。此时，将甲的行为认定为刑法上的“未经处理”，追究其盗窃罪的刑事责任并用已缴纳的罚款折抵判处的刑罚，并不违反禁止重复处罚原则，反而满足了禁止以罚代刑原则的要求。根据比例原则，尽管甲实体上构成盗窃罪，但尚未得到清算的数额实际上仅有 300 元，为此开启刑事追诉程序显然会给甲带来不均衡的负担。虽然比例原则与禁止以罚代刑原则都是犯罪制裁的基本原则，但前者更是法治国原理中极为重要的一个要素，是一项宪法原则。当二者发生冲突时，必须先满足比例原则的要求。

与此相对，【案例 10】倘若在上述案例 9 的事实之外，还查明甲在 B 市的某商场盗窃了价值 1300 元的多件商品，未受过任何处理。此时，仅凭 B市的盗窃事实就足以对甲开启刑事追诉程序，不违反比例原则，那么在同一程序中对甲在 A市的盗窃事实一并追究刑事责任，不会带来额外的程序性负担。同时，甲在 A市的盗窃行为虽然受过行政处理，但该行为仍然属于刑法上的“未经处理”，所以应当将两次盗窃的数额累计计算，追究甲盗窃 2500 元（而不是 1600 元）的刑事责任，并以已缴纳的罚款折抵宣告的罚金。同理，涉及法定量刑幅度时，也应当以“未经处理”的全部数额或数量为标准。【案例 11】乙盗得某古玉，市场价值为 30500元，因鉴定报告有误致使办案人员误以为该玉仅值 800元，故对乙处以罚款。查明真相后，应当追究乙盗窃罪的刑事责任，且盗窃数额为 30 500 元，达到了“数额巨大”的标准，应适用升格法定刑（已缴纳的罚款折抵罚金）；而不能从被害财物的数额中减去据以做出行政处罚的 800 元，从而认定为盗窃数额较大，仅适用基本法定刑。

综上所述，①单次行为达到追诉标准后，即便受过行政处理，无论尚未清算部分的数额或数量是否达到追诉标准，该行为在刑事实体法上仍然属于“未经处理”；②但唯有未经处理的行为中尚未清算部分的数额或数量总和达到追诉标准时，才能开启刑事追诉程序；③一旦开启刑事追诉程序，累计计算的是全部未经处理的数额或数量，而不限于行政处理中尚未清算的部分；④行政处理中的罚款与行政拘留应当折抵罚金与刑期。其中，①与③是禁止以罚代刑原则的要求，②与④则是比例原则的要求。这样的处理方式并非源于禁止重复处罚的要求，但也不违反禁止重复处罚原则。

四、结语

学者们在论述刑法中的“未经处理”时大都指出，“贪污行为如果已经被发现，并且给予了行政处分，就不应该认定为‘未经处理’，也就不应该将该数额累计”，“多次走私未经处理，是指多次走私未经行政处罚处理”。司法实务中也秉持这种观点，例如 2014年 8月 12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第 18 条第 2 款规定，“刑法第 153 条第3款规定的‘多次走私未经处理’，包括未经行政处理和刑事处理”。但根据上文的详细论证可以看出， 这种观点至少存在两方面的问题：第一，缺少了对追诉标准这个维度的考虑，即没有达到追诉标准的， 即便既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理，根据禁止间接处罚原则，也不能认定为刑法上的“未经处理”；第二，出于对禁止重复处罚原则的误解，把达到追诉标准且受过行政处理的行为不当地排除在了“未经处理”的范围之外。本文主张，刑法中“未经处理”仅指达到追诉标准但未经过刑事处理的情形。具体而言，在认定刑法中的“未经处理”时，应如下表所示区分情况把握以下规则。

第一，单次行为本身未达到追诉标准时，无论是否已经过行政处理，基于禁止间接处罚原则而非禁止重复处罚原则，不能认定为刑法上的“未经处理”从而累计该次行为的涉案数额或数量追究刑事责任。

第二，单次行为本身达到追诉标准时，已经过刑事处理的，基于禁止重复处罚原则，不能认定为刑法上的“未经处理”，但不妨碍再做行政处理，也不妨碍在不损害甚至有利于犯罪人的利益时重复评价该行为。

第三，单次行为本身达到追诉标准时，无论是否经过行政处理，只要未经过刑事处理，基于禁止以罚代刑原则，都应当认定为刑法上的“未经处理”。如此处理虽不违反禁止重复处罚原则，但在行政处罚折抵刑罚、刑事追诉带来的程序性负担等方面受比例原则的约束。

唯有按照上述规则认定刑法中的“未经处理”，才能在犯罪制裁各基本原则限定的框架内真正确保处罚范围的分明、处罚总量的适度以及处罚结果的安定，才能在实体处罚问题上协调好行政处理与刑事处理的关系，促进行政执法与刑事司法的合理衔接。