【理论】王瑞君：“刑罚附随性制裁”的功能与边界

一、引言

近年来，随着我国社会治理压力的加大，与犯罪人直接关联的，基于其所受的刑罚惩罚所发生的职业限制与排斥、落户积分和考试资质的限制、社会评价的减损、义务负担增加等负价值与不利益，不 妨概称为“刑罚附随性制裁”，呈明显的扩张趋势。“刑罚附随性制裁”这一概念的提出，有其学术渊源和理论背景。在现代汉语中，“制裁”是指“用强力管束并惩处”。对应的英文词汇为“sanction”。“sanction”在中国大陆法学译著中常被译为“惩罚”“惩戒”等，我国台湾地区和日本则多取“制裁”的译法。日本学者田中成明教授将“制裁”定义为“针对违反社会规范的行为，以否定或者促使行为人放弃此种行为为目的而启动的反作用力，其内容是剥夺一定的价值、利益或者赋课一定的负价值或者不利益”。根据这一定义，则不独法律法规，习惯、道德、宗教教义等社会规范皆可以作为制裁发 动的依据和规范载体，换言之，制裁的载体和发动依据是多元的。在田中成明教授关于“制裁”定义的基础上，佐伯仁志教授在其著作《制裁论》中进一步提出：“制裁可以分为以国家为主体、作为法律制度被组织化的法律制裁和除此之外的社会性制裁。”参考这一分类，则“刑罚附随性制裁”中， 既有法律制裁，也有“社会性制裁”。“社会性制裁”中，有显形的制度性制裁，也有隐形的非制度性   制裁。

与“刑罚附随性制裁”最接近的有“刑罚附随后果”“附随法律责任”“刑罚体系外资格刑”“犯罪附随后果”等不同的表述。这些语词的内涵和外延并不完全相同，但关注的问题方向大体一致。耶赛克、魏根特教授在《德国刑法教科书》中，将刑法典中刑罚和保安处分之外的其他法律后果，称为“附随后果”，其内涵与我国学者所使用的“刑罚附随后果”较为接近。罗克辛教授在《德国刑法学总论》（第 2 卷）中也提出了“附随后果”一词，但对于“附随后果”的具体内涵，并未进行解释和说明。本文使用“刑罚附随性制裁”一词，主要是考虑到，不同于德国刑法典明确规定了刑罚“附随后果”的做法，   我国并未在刑法中明确规定或提出“刑罚附随后果”的概念，而且相比“后果”这一更为宽泛的语词， “制裁”一词更能准确地揭示对于曾受刑罚者的权利克减和义务添附之实质，其内涵和外延更能准确  地表述本文思考的问题。

“刑罚附随性制裁”在各国的社会治理实践中普遍存在。美国《犯罪人的附带制裁和酌情取消资格法案》（Collateral Sanctions and Discretionary Disqualification of Convicted Persons），将“刑罚附随性制裁”划分为刑事附带制裁（Collateral Sanctions）和酌情取消资格（Discretionary Disqualification）。前 者指的是一个人因重罪、轻罪或其他罪行被定罪后，自动被施加的法律惩罚、资格剥夺或不利条件，其 不要求在判决中明确记载和具有特定名称。后者指的是被授权的民事法庭、行政机构或官员对被定 罪的人施加的惩罚、资格剥夺或不利地位，其不要求一定是因为定罪的事实而被施加，但应当确保犯 罪人承担的这种法律惩罚、资格剥夺或不利条件是为了促进其重返社会并减少再犯。法国刑法典将 “刑罚附随性制裁”作为缓刑考验期内的附随性制裁手段，授权审判法院或刑罚执行法官可以特别规 定被判刑人遵守包括不出入零售酒馆、不参与赌博等一项或多项特定义务。德国刑法典在主刑和 附加刑之外规定的“附随后果”，包括剥夺担任公职的资格和选举权、被选举权等内容。芬兰、意大利等国也存在相关而富有特色的制度规定。我国历史上有“禁锢”（剥夺犯罪人或其亲属的任职资格）、 “革胙”（剥夺犯罪人或其后代祭祀祖先的权利）、“除名”（将犯罪人从家谱、族谱中剔除，不再承认其宗族成员身份）、“押游”（宗族成员或街坊邻里将犯罪人等押上街头游行示众）等“刑罚附随性制裁” 形式。我国《刑法修正案（九）》设定了“禁业”规定，应被视为是“刑罚附随性制裁”开始进入刑法  典的一种表现。

鉴于我国“刑罚附随性制裁”日益增多的现实，对相关问题进行学理阐释，深入分析其作用于社会治理的机理和规律，对推进我国“刑罚附随性制裁”的规范化和法治化、完善我国社会治理体系、提升惩治犯罪和预防犯罪的精准性，具有重要的意义。

二、“刑罚附随性制裁”的

广泛适用及值得研究的问题

（一）“刑罚附随性制裁”有广泛的适用空间

1. 内容及涉及事项和领域广泛

我国“刑罚附随性制裁”内容繁杂，涉及事项和领域广泛，其内容以职业禁止和职位禁止为主，但不限于职业和职位禁止。目前，我国的《公务员法》《法官法》《检察官法》《教师法》等，设立有关于职业禁止的条款；《公司法》《商业银行法》《保险法》等法律，设立有不得担任特定职位的条款。此外，“刑罚附随性制裁”还包括大量的诸如考试资格的禁止和限制、户籍变动的限制、信誉和荣誉的贬损、最低生活保障资格的有无、出入境护照能否签发等内容和事项。举例而言，如《专利代理人资格考试实施办法》规定，因故意犯罪受过刑事处罚的不得参加专利代理人资格考试。《新乡市区低保群体不同情况逐步提高低保标准的有关规定》（新政办〔2003〕149 号）第 13 条规定，因犯罪受刑事处罚人员，本人不享受最低生活保障政策。再如成都市人民政府发布的《成都市婚姻介绍机构管理办法》（1998 年 11 月 20 日发布和施行）规定，婚姻介绍机构中直接从事婚姻介绍业务的工作人员应具备的条件之一是“有完全民事行为能力，未受过刑事处罚、劳动教养和被开除公职的处分”。此规定意味着， 受过刑事处罚的人，无论因何种罪名，均不得在成都从事婚姻介绍工作。此外，实践中存在大量的、隐形的如就业歧视、荣誉限制、社会评价减损、义务负担增加等负价值与不利益，统计起来都非常困难。

2. 数量多并呈逐年增长的趋势

仅以 2014 年到 2018 年五年的制度性规定为例，通过“北大法宝网”的法律法规数据库对 2014年至 2018 年相关规定进行检索，法律、行政法规、部门规章、行业规定有关“刑罚附随性制裁”的内容，不仅数量多并呈明显的逐年扩张趋势（见表 1）。

表1   2014— 2018年

“刑罚附随性制裁”的数量统计

 从检索统计可以看出，2014 年至 2018 年，相关规定从 643 个增加到 880 个。

3. 有连累适用的现象

我国现实中还出现了将“刑罚附随性制裁”延伸适用于曾受刑罚惩罚人员的子女或其他亲属的事件。如《东莞市义务教育阶段新莞人子女积分制入学积分方案》规定，“近 5 年曾受过刑事处罚的，扣 100 分”。这一规定将父母是否受过刑事处罚，作为子女入学积分的考核事项。再如，2018 年 5 月7日，广东省揭阳市惠来县鳌江镇的 10户家庭的围墙或大门处，被当地政府部门工作人员喷上了“涉毒家庭”的字样，以达到警示教育的效果。还有个别地方曾发布“逃犯不归‘株连三代’”的警示性告示。虽然其中一些极端行为已被及时叫停，但以上现象的存在说明，“刑罚附随性制裁”的适用延伸至曾受刑罚人员亲属的情况并非极端个例，值得关注和重视。

4. 延伸至社会信用评价之中

2014 年国务院印发的《社会信用体系建设规划纲要》（2014— 2020 年）中就提及，要“对违法违规等典型失信行为予以公开”。近年来，陆续有些地方性法规、规章将违法、犯罪行为作为失信行为加以规定。《上海市社会信用条例》（2017 年 10 月 1 日起实施）规定，“社会信用信息，是指可用以识别、分析、判断信息主体守法、履约状况的客观数据和资料”。《河北省社会信用信息条例》（2018 年 1 月 1 日起实施）将“遵守法律、法规和规章，履行法定义务或者约定义务状况的客观数据和资料”纳入社会信用信息的范围。《南京市社会信用条例》（2019 年 12 月 27 日通过）规定，“建立司法机关与相关部门的信息互通制度，对刑事犯罪案件触发信用联合惩戒的事项，司法机关应当及时通报相关部门，推进联合惩戒有效实施”。《河南省社会信用条例》（2020 年 5 月 1 日起施行）第 33 条列举式规定的十类严重失信行为中，有很大一部分是刑法规定的犯罪类型。再如 2002 年 1 月 1 日起实施的《深圳市个人信用征信及信用评级管理办法》规定，“征信机构征集的个人信用信息”包括“有可能影响个人信用状况的涉及民事、刑事、行政诉讼和行政处罚的记录”。上述将犯罪信息作为重要的负面信用信息纳入社会信用评估的做法，给有刑罚前科的人员带来的负评价和负利益更严重，对于刑满后被释放的人员，会产生十分深重的影响。

5. 负价值的严重性使社会主体的敏感度越来越强

以轰动一时的 2018 年福建赵宇案为例。许多人关注赵宇案，包括媒体报道赵宇案，大都主要在乎的是赵宇究竟是正当防卫还是防卫过当的问题，而赵宇本人更关心的是自己的有罪认定会不会给自己的后代、自己的孩子带来在未来求学、就业发展方面的障碍问题。赵宇要的不仅是自己不被定罪判刑，还要以自己的清白为孩子的求学、发展等清除障碍。最初，检方认定：“赵宇的行为属正当防卫，但超过必要限度，造成了被害人李某重伤的后果。鉴于赵宇有制止不法侵害的行为，为弘扬社会正气， 鼓励见义勇为，综合全案事实证据，对赵宇作出不起诉决定。”赵宇对此认定表示不服。后来在最高人民检察院的指导下，福建省人民检察院指令福州市人民检察院对该案进行了审查。经审查认为，赵宇的行为属于正当防卫，不应当追究刑事责任。2019 年 4 月 2 日，在面对中央电视台法治在线节目的记者采访时，赵宇表达了当时自己的担心，担心自己的污点，会影响自己的孩子。可见，人们对刑罚附随性制裁及其严重性的敏感度越来越强。

（二）“刑罚附随性制裁”自身缺陷及需要研究的问题

我国的“刑罚附随性制裁”自身存在明显的缺陷，但是却呈现逐年增长的趋势。其不足之处主要有：

1. 载体位阶跨度大，上位法的指引和约束作用得不到落实

我国“刑罚附随性制裁”的载体，形式多样、规范效力位阶跨度大，上到法律层面，下到用人单位的招聘通知，涵盖了从法律到行政法规、地方性法规、地方政府规章，以及企事业单位内部管理制度等各类载体。

以《教师法》为例。《教师法》第 14 条规定，“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格……”，这一规定对教师资格的排除条件限定为“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚”，但许多学校的“招聘公告”“招聘启事”或“招聘简章”，则多为“曾受过刑事处罚和曾被开除公职的人员不能应聘”的内容，不再区分是因为故意犯罪还是过失  犯罪而受到刑事处罚，也不再区分判处的刑罚种类，只要是受过刑事处罚的，均丧失参加考试的资格。不仅学校招聘，在其他行业特别是事业单位的招聘文件中，对受过刑罚处罚的人的从业、职业等限制性措施，向下方层层加码，已经成为习惯性的、广为接受的做法。再以《刑法》第 37 条之一规定为例， 应该说，该条款在理念和立法科学化方面有明显的进步，一是建立起前置条件与附随的职业禁止之间的逻辑关联性，二是设定了禁止从事相关职业的 3 至 5 年的期限。然而，作为基本法的刑法的这一规定，却没有发挥其对下位法应有的指引和制约作用，相反却同时认可其他法律和行政法规另有规定的有效性。《监狱法》的规定更是被空置，虽然我国《监狱法》第 38 条明确规定，刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利，但是由于“刑罚附随性制裁”的数量日益增长，刑满释放人员实质上遭受了  越来越多的差别化对待，其权利空间不断被各种低位阶规范所确定的“刑罚附随性制裁”压缩，《监狱  法》作为上位法的法律地位没有得到充分的体现。

2. 依据和标准不清晰不统一

现阶段的“刑罚附随性制裁”，绝大多数缺乏清晰的法律依据和适用标准。这主要体现为：（1）涉及罪过形式时，有的将适用条件限定为因故意犯罪受过刑事处罚，有的则不限定是故意还是过失，前者如《拍卖法》将不得担任拍卖师的前置条件限定为“因故意犯罪受过刑事处罚”，后者如《公务员法》禁止曾受刑事处罚者报考公务员的规定。（2）有的有期限的限制，有的没有。前者如上述《刑法》第37 条之一的规定，再如，《注册会计师法》第 10 条规定，刑事违法人员自刑罚执行完毕之日起 5 年内，不得申请注册会计师。后者如《律师法》第 7 条规定，因故意犯罪受刑事处罚的，不予颁发律师执业证，并且无时间限制。《拍卖法》第 15 条规定，因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师，也没有时间限制。（3）即便设置了期限限制，也无从知晓期限设置的依据是什么，看不出相关规定的设置规律。目前，就职业禁止的排斥性规定而言，我国的相关规定采用终身禁止、固定期限和幅度期限三种方式。采用固定期限的，有 2 年、3 年、5 年、10 年不等的规定，举例如下（见表 2）。

表 2 职业或职位禁止固定期限示例

此外，有根据不同情况，设立不同的期限的，如《天津市行政机关归集和使用企业信用信息管理办法》第 10条规定，企业法定代表人、主要负责人“因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾 5年或者因犯其他罪被判处刑罚，执行期满未逾 3年以及因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾 5 年的”，记入警示信息系统。采用幅度方式的，除《刑法》外，再如《护照法》第 14 条规定，“申请人有下列情形之一的，护照签发机关自其刑罚执行完毕或者被遣返回国之日起 6 个月至 3 年以内不予签发护照”。

3. 简单的类型化思维导致“前置条件”与附随制裁之间缺乏逻辑关联性

简单的类型化思维表现为要么“全部”要么“全不”的制度设计或运行模式，从我国法律法规的规定来看，有的对前置条件中的犯罪类型加以限制，有的不进行限制，前者如《公司法》《食品安全法》《种子法》《护照法》等均对“刑罚附随性制裁”适用的犯罪类型做了规定，以《护照法》为例，《护照法》第 14条规定的不予签发护照的条件之一是“因妨害国（边）境管理受到刑事处罚的”。后者如《法官法》《检察官法》等，只将“因犯罪受过刑事处罚的”作为担任法官和检察官的除外条件，不区分犯罪类型。一个值得注意的现象是，现实中，各用人单位的招聘启事、招聘公告，多采用“未受过刑事处罚”“无不良行为记录”等作为参加招聘的必要条件，这类要么“全部”要么“全不”的简单的类型化思维，占比大，   有的即便设置限制条件的，也并不具有明显的针对性，导致前置条件的设置与附随性制裁后果之间缺乏合理的逻辑关联性。

4. 同类事项，各地规定和做法差异较大

近年来，向下方层层加码的限制和排斥性做法，使上下位阶的规定之间不协调、不一致，加之，现实中大量的“刑罚附随性制裁”以地方性法规、部门规章乃至单位招聘启事、招聘公告、各地方的政策为载体，因此，针对同类事项出现省际之间、省际内不同城市与地区之间乃至同类性质的不同单位之间，存在规定上不统一、不一致的情况，就不足为奇了。以各地现行的落户积分为例，北京市、上海市、广州市和深圳市积分落户条件中明确将“无刑事犯罪记录”作为申请落户积分的必要条件。有的采取对受过刑事处罚的人员采取扣分制，如《苏州市流动人口积分管理办法》中规定，近 5年内受过刑事处罚的，每次扣 100 分。《湛江市异地务工人员积分指标分值表》中规定，近 5 年内曾受过刑事处罚的，扣 100 分，并注明该扣分是“省统一指标”。有的笼统规定受刑事处罚的，减 50 分的积分，无时间规定，如《成都市居住证积分入户管理办法实施细则》的规定。

“刑罚附随性制裁”的广泛存在及其扩张适用的趋势，于惩戒规制与复归社会的价值选择、社会治理中多元制裁措施的共存和适用等方面带来了一系列值得研究的问题。概括起来，主要有：

（1）“刑罚附随性制裁”为何存在并呈逐年扩大的趋势？“刑罚附随性制裁”在社会治理中扮演着怎样的角色，有着怎样的社会需求？“刑罚附随性制裁”的法治底线是什么？

（2）就“刑罚附随性制裁”自身缺陷而言，“刑罚附随性制裁”上位法与下位法在理念和制度内容之间的不协调状况是否有必要解决，如何解决？针对同类事项各地的差异性做法，哪些是允许的、哪些是不允许的？“刑罚附随性制裁”适用的对象是否需要进一步细化类型以增强前置条件与附随 制裁后果之间的逻辑关联性？无时间限制的“刑罚附随性制裁”是否合理？

（3）“刑罚附随性制裁”关涉社会主体的重要利益，对这些否定评价或者禁止和限制性的规定及做法，是否应该有复权或者救济制度的跟进？

（4）随着将信用主体的犯罪信息纳入社会信用信息的范畴，出现了犯罪行为与严重失信行为竞 合的情况，在以刑罚为典型的法律制裁与大量的非法律制裁手段共存的情况下，相互间的关系如何统筹协调？

三、“刑罚附随性制裁”有其存在的现实需求和积极功能

“刑罚附随性制裁”给我们提出了一系列值得深入研究的问题，其自身缺陷不少，却呈现逐年扩张的趋势。如何尽可能精准、妥当地对刑满释放人员进行再犯可能性和人身危险性乃至社会信用的评估，不至于“误伤”或对其基本权利的行使产生不合理的制约，实现每年百余万刑满释放人员回归社会，是当前社会稳定、社会治理中的一个系统性难题。为此，一方面，需要正视“刑罚附随性制裁” 存在的客观性和积极功能，另一方面，又不能放任自流，听之任之，要合理地控制，从而实现整体法秩序的平衡。

（一）“刑罚附随性制裁”存在的现实需求

有些具有制裁性、控制性的规则、手段等，“纵使这样一些东西在政治组织社会中已不再存在，可是同行业公会、工会、社会团体和兄弟会组织，用它们的各种伦理法典、规章、行为标准或做什么和不做什么的准则，正在日益增加着对个人行为的控制，虽然都要从属于国家的法律”。在国家管控经验积累和能力不断提升的历史进程中，国家对社会的管控和治理，途径之一就是对社会个体越轨行为的制裁。在今天高度组织化的社会中，其更多地表现为以法律制裁为核心的制度性制裁，其中又以刑罚制裁为典型。但这并不意味着刑罚之外，对于犯罪者而言，不存在其他的法律制裁或者法律以外的“社会性制裁”。事实上，绝大多数犯罪者，既会受到法律规定的刑罚制裁，亦会受到刑罚以外的其他法律制裁和“社会性制裁”。这种制裁的叠加适用状况，之所以广泛存在，是因为有其现实社会背景。其中既包括国家管控社会的需求，也有社会成员自我保护和风险规避的需求。

1. 服务于对社会成员控制和规训的需求

人类社会总体上是朝着文明的目标和方向发展的，即使对“文明”有着不同的理解，但人类社会已经建立起来的文明需要得到维护，是一种不争的社会共识。维护文明和发展更高级文明的目标，离不开通过某种支配力来实现对社会的合理控制。“这种支配力是直接通过社会控制来保持的，是通过人们对每个人所施加的压力来保持的。施加这种压力是为了迫使他尽自己本分来维护文明社会，并阻止他从事反社会的行为，即不符合社会秩序假定的行为。”人类社会早期的一些戒律和开除出族落等社会控制手段，在法律产生之后，逐步由国家从原始部族继承过来并加以发展和扩充，进而由政治社会有组织地行使。其中一部分以国家武力作为主要后盾，演化成了成文的刑罚或行政处罚，而另一部分则以社会力量作为执行保障，承担了社会对于越轨行为的惩戒。在社会控制和对社会成员的规训上，两种手段殊途同归。因此，不仅刑罚具有控制和规训的功能，“刑罚附随性制裁”也有这样的功能。梳理人类历史发展的脉络，社会发展到今天，人类生活的内涵越来越丰富，对自身价值的自我评价、社会需求越来越多元化，相关的影响因素也越来越复杂。“刑罚附随性制裁”的客观存在，使曾受刑罚者被禁止和限制的一些事项，并没有随着刑罚执行的结束而结束。职业、声誉、荣誉、对子女的影响等，构成了曾受刑罚者需要长期经历和面对的深刻教训，对于可能走向犯罪道路的人而言，也是一种警示和提醒，其效果不逊于刑罚的规训作用。因此，“刑罚附随性制裁”的产生和适用，既是一种国家实现社会控制的必要手段，也适应了社会对于越轨行为人的规训需求。

2. 多元制裁手段衔接和互补的必然产物

基于对美国等国家的“刑法附随性制裁”的现状反思，有学者提出了“非正式刑罚附随后果”（Informal Collateral Consequences）的概念，这些“后果”并非是通过明示的法律规定产生的，而是起源于非正式的，独立于特定的法律权威而产生，并且涉及定罪的负面社会，经济，医学和心理后果。所谓“非正式刑罚附随后果”的出现，主要是由于，国家产生后，随着社会的不断成熟和发展，社会生活趋于复杂化，单一的法律制裁作为治理手段，满足不了社会治理中对社会主体行为指引、管理和惩罚的需要。对此，社会发展过程中衍生出了多元化的制裁手段。在法治文明不够发达的时代，多元制裁手段的并科适用往往是无序的，在位阶上没有清晰的层次划分，在适用上也往往没有明确的裁判标准。在罪刑法定原则成为法治国家的共识之后，“社会性制裁”很难再以法外私刑的样态作用于社会治理，转而必须在宪法和法律的框定之下发挥作用。这种作用样态的改变，使其必然在适用位阶上不具备与刑罚正面冲突的地位，只能作为刑罚手段的补充而发挥作用。“刑罚附随性制裁”正是一种在 国家刑罚权行使完毕“离场”之后，社会权力对越轨行为人的“补充惩戒”，其客观上属于一种“刑罚制裁”“行政制裁”“社会性制裁”等多元制裁手段并存状态下的必然产物，是国家机关以外的社会主体参与社会治理的客观结果。

3. 满足社会个体自我保护和躲避风险的需求

由于有前科之人，有一定的再犯可能性，因此，社会上用人单位和个人，对预防犯罪、防范风险方面的警惕性非常高，进而表现为逃避落实犯罪人回归社会的社会责任。对曾受刑罚者的限制有上位法依据的，相关组织在招工用工中自然将“无犯罪前科”“未受过刑罚处罚”等作为必备条件，一票否决，而即使没有上位法依据的，相关组织也常常习惯性地将“无犯罪前科”“未受过刑罚处罚”乃至“无违纪违法记录”作为招工用人的条件。

这种情况的出现，有着深刻的社会背景。一方面，随着社会演进的程度不断加深，社会风险逐渐复杂化、多样化。在现代风险社会中，社会个体不可预知的风险因素越发增多，聘用曾受刑罚者即被认为是一种可能引发各类不确定风险的行为，尤其是在社会焦虑心理普遍存在的情况下，招聘曾受刑罚者所带来的商誉贬损风险和潜在诉讼风险，都使用人单位不得不谨慎考虑招聘后果。另一方面，对于组织管理者而言，招聘决策是一种与职业风险相关联的行为，尤其是对于人事主管而言，在一般岗位的招聘上，出于稳妥的心理，并没有招聘曾受刑罚者的动力和必要性，而一旦曾受刑罚者在工作过程中出现越轨行为，就很容易被归因为招聘决策失误。出于职业避险的心理，组织管理者也倾向于拒绝曾受刑罚者的应聘，于是，“刑罚附随性制裁”在一定程度上，可以理解为一种社会个体避险需求的产物。

（二）“刑罚附随性制裁”的具体功能

前文已经论述了“刑罚附随性制裁”作为一种社会控制手段的属性。但我们也应当认识到，“单纯通过社会控制既不可能有效地规范人们的行为，也不可能充分保障一个复杂的民主社会能够正常维持下去”。“刑罚附随性制裁”在履行社会控制这一职能的过程中，是通过作用于一系列具体的社 会治理事务来实现的。

1. 提升刑罚制裁对犯罪人的威慑效果

刑罚之外附随的各种限制、剥夺和排斥性的制裁，在刑罚消灭后继续发挥着刑罚所拥有的预防再犯、威慑和教育感化以及强化规范意识的功能。此外，禁止和限制曾受刑罚惩罚之人，从事某些职业、积累落户积分、获得荣誉和信誉、享受社会保障等，无疑是对于社会个体施加了一种精神压力，让行为人在实施犯罪前，增加更多的成本考量，特别是使那些可能不怕坐几天牢房，但是惧怕失去现有工作的人，增加了更多的顾虑。因此，“刑罚附随性制裁”的威慑功能，有时并不亚于刑罚本身。加之，如果将“刑罚附随性制裁”延伸至曾受刑罚者亲属身上，刑罚的威慑和强化规则意识的效果更强。当然， 这种威慑功能大体上还是传统上重刑主义思维的延续，与人权保障的现实需求不相适应，而且，其能否取得预期的预防效果，也缺乏实证研究的印证和检验。

2. 扩大刑罚制裁对生活的负面影响，增强刑罚报应效果

严厉性是刑事责任及其后果的本质属性，刑罚是最严厉的法律制裁手段。然而，刑罚的严厉是显性的，无论是生命刑、自由刑、财产刑抑或资格刑，都有明确的形式、内容和期限。裁判者可以根据个案的情况，运用自由裁量权，对犯罪分子判处与其犯罪行为、损害后果、目的动机、人身危险性等相适应的刑事制裁，且随着刑法理论和实践的进步，目前对于刑事制裁而言已经有了比较成熟的裁判标准和尺度。“刑罚附随性制裁”则尚未实现内容上的细致和逻辑上的周延，其适用条件的设立较为宽泛  和笼统，许多表述为“受过刑事处罚的，不得……”或“曾因犯罪受过刑事处罚的，不得……”的模式。  这种不加任何限定性词语的立法或制度设置，等于行为人只要犯了罪且受过刑事处罚，这些附随性制裁就当然发生效力。这类规定具有相当的数量，加之我国“刑罚附随性制裁”制度构建的体系性缺陷， 在具体适用过程中，叠加适用情况的出现便在所难免。这使“刑罚附随性制裁”大大加强了刑罚所实  现的制裁程度，对于犯罪者的报应力度超出了刑法所设定的责任程度。这在一方面使报应刑的作用得以进一步凸显，社会震慑作用和“平民愤”的治理效果更为明显；但另一方面，也使“刑罚附随性制   裁”与“罪责刑相适应”的刑法基本原则之间，不可避免地产生了冲突。

3. 维护社会秩序，保障社会安全

黎宏教授将“保安机能”列为刑罚的机能之一，并认为，保安机能指“刑罚所具有的保障社会秩序的机能。通过执行生命刑和自由刑，将犯罪人暂时或者永久性地和社会隔离，客观上就能起到保障社会安全的作用”。但社会安全的保障，仅靠法律及法律制裁是远远不够的。法律只能将一部分社会控制活动纳入自己的领域，其他社会控制手段的存在应用空间也很广泛。比如，在学校组织的日常考试中作弊，当然不至于上升到违法犯罪的程度，但作弊者也往往会被校方处以警告、记过乃至开除等制裁；科研人员失信，所在单位会给予警告、记过甚至开除等处分。因此，除了以刑罚为典型的法律制裁之外，存在大量的法外的“社会性制裁”。“社会性制裁”和法律制裁，在内涵特征上既存在共性， 亦存在各自的特性，但在实现对社会安全保障的功能上却是一致的。“刑罚附随性制裁”中，既含有行政制裁等法律制裁，也有“社会性制裁”，同样发挥着保障社会安全的功能。其通过设置一定的禁止或限制条件，让曾受刑罚者远离某些行业、某些领导岗位或某些区域和活动，等于将可能的“危险源”排除于这些行业和领域之外，通过对这些领域、行业的排斥性保护，提升对整个社会秩序保障的力度。

4. 彰显特殊职业的光环和地位的宣示

我国《刑法》第 37 条之一规定了从业准入限制制度，初衷是切断职业犯罪人再次犯特定犯罪的条件，防止犯罪分子利用职业和职务之便再次犯罪。该项规定的功能在于，实现在特殊职业领域内对再次犯罪的重点预防。从业禁止的理论基础，仍然来源对犯罪人人身危险性的预设，由法官根据犯罪的具体情节和预防再次犯罪的需要，在综合评估的基础上决定是否对当事人适用从业准入限制。但事实上，目前绝大多数涉及从业准入限制的“刑罚附随性制裁”的设置和适用，都不是由司法判决确定的，而是通过行政机关、群众自治性组织、社会团体、企业法人等各类组织的行政决定或管理决策做出的。这些行政决定和管理决策，不可避免地将特定行业或特定职业群体的整体利益作为决策的重要立足点。尤其是公务员、教师、律师、会计师等社会上所谓的“体面职业”，其执业特点使其对于道德伦理和职业操守的要求明显高于一般行业，因此在“职业光环”的加持下，被标签化为只有道德过关、自律严格的人士才能胜任的特定行业。对于这些行业而言，限制或禁止曾受刑罚者进入，既是对于行业整体风评的一种维护，也是一种社会地位的宣示。因此，从管理学的角度来看，“刑罚附随性制裁”的从业限制准入效果，可以被认为有利于提升特定行业从业人员的“自我认同”和“职业获得感”。

四、“刑罚附随性制裁”的作用边界及完善建议

（一）“刑罚附随性制裁”的作用边界

不可否认，对受过刑罚处罚的人，进行一些限制和排斥性规定，有其客观需要，毕竟对于公共利益、社群利益而言，安全和稳定是首要任务。“刑罚附随性制裁”确实有助于在短期内实现特定领域或行业中的社会控制，且效果明显。但如果对其不加限制地滥用，则会人为地将深层次的矛盾和隐性问题后移。基于对有前科人员的心理戒备，不断衍生出的各种禁止或限制措施，使犯罪人回归社会的难度进一步加大，其人权保障和特殊预防的效果难以保证，社会整体和谐的实现更为艰难。“刑罚附随性制裁”的施加，如果缺乏配套的“复权制度”或类似救济途径的补充，那么它给曾受刑罚者所带来的否定评价和惩罚就没有解除时限，对其就业、职业选择以及其他法定基本权利的行使，则会产生超出合理限度的限制。事实上，如今一些刑法学者们已经意识到，“即使某些非刑罚处罚方法轻于行政责任、民事责任的实现方式，但从实质上看，其给犯罪人在社会生活上所造成的不利影响更为严重”。

任何一种法律制度和规则的背后，必然有着相应思想理念作为支撑。我国多年形成的对曾受刑罚者的禁止、限制和排斥性的规定和做法，其内在驱动仍然是实现犯罪的报应和预防。这种理念扩展至非刑罚手段，并不利于曾受刑罚者回归社会。被判过刑的人，除了适用死刑和终身监禁的，终究要回到社会中来，这是一个无法回避的社会问题。单个的用人单位可以将有违法犯罪前科之人拒之于门外，但一个社会却无法将其拒之于人类社会之外。同理，一个城市或地区可以拒绝曾受刑罚者取得本地区的户籍，但一个国家却不能为实现社会的“净化”把有刑罚前科的人驱逐了事。为此，需要引导“刑罚附随性制裁”向适度与合理的方向发展，为其作用设定边界，以防止其滥用。“尤其是在一种行为同时受到法律制裁和‘社会性制裁’的情况下，单从法律制裁的角度看，行为人似乎‘罚当其责’，但如果我们将其同时受到的‘社会性制裁’考虑进去，其所承受的禁止或限制，可能就超出了其应当为其行为所负的责任限度。”从这个意义上讲，“刑罚附随性制裁”与以刑罚为典型的法律制裁的统筹协调，贯彻防卫社会与接纳受过刑罚处罚的人回归社会兼顾的价值理念，为刑释人员回归社会释放合理的空间，已成为公民法益保护题中的应有之义。

1. “刑罚”的期限和内容于刑罚执行期满后不应再延续

根据宪法和罪刑法定原则的要求，不唯人身自由限制，凡刑法中确定的刑种，其适用期限，均不得于期满后以任何理由延续。剥夺政治权利作为一种刑罚，除剥夺政治权利终身的，剥夺政治权利的期限届满时，应宣布恢复政治权利，继续享有宪法赋予的政治权利。我国一些现行的法律、法规和地方性规定，存在将剥夺政治权利期限延长的嫌疑。如《公司法》第 146 条规定，“因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年”的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。《天津市行政机关归集和使用企业信用信息管理办法》第 10条规定，企业法定代表人、主要负责人“因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾 5年或者因犯其他罪被判处刑罚，执行期满未逾 3 年以及因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾 5 年的”，记入警示信息系统。

对照我国刑法的规定，我国《刑法》第 54 条所规定的剥夺政治权利，包括“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”。剥夺政治权利期限届满，理论上，这一刑罚制裁已经结束，受刑人不再受剥夺政治权利的限制。上述《公司法》等的规定，使曾被剥夺政治权利的人员在刑罚消灭后继续受到政治权利的剥夺或限制，有突破罪刑法定原则底线的嫌疑。

2. 不应设定和适用侮辱性的“刑罚附随性制裁”

人格尊严是人之所以为人的标准，侮辱性的制裁手段是对人的人格尊严造成破坏和贬损，因此， 从伦理的角度考虑，侮辱性的制裁手段即使不能一律禁用，其适用也应当是十分谨慎的。这也是游街、示众等传统上常见的刑罚手段不为现代法治文明所取的原因。德国著名马克思主义学者、实践哲学领域专家格奥尔格 • 罗曼（GeorgLohmann），将人的尊严视为人权的基础，“只要人的尊严是人权的基础，从形式上看，这个概念就像人权的规定那样，是普遍的、平等的、个体的和绝对的。这就是说：每个人都单独地并以相同的方式被赋予人的尊严，仅仅是因为他或她是一个人”。在我国，对于犯罪的人，最严厉的惩罚即刑罚，包括生命刑、自由刑、财产刑和资格刑，羞辱刑早已被废止，保护人格尊严的理念亦贯穿于公法和私法领域之中。最高人民法院、最高人民检察院和公安部早在 30年前就三令五申禁止对犯罪嫌疑人、犯罪分子游街示众。因此，上文提到的社会中出现的“涉毒家庭”，以及“挂牌跪地示众”“脱衣挂牌示众”等，都是过时的、陈腐的、违法的，是偏离依法治国道路的做法。

美国心理学家亚伯拉罕 • 马斯洛于 1943 年在《人类激励理论》一文中所提出的马斯洛需求层次理论，将人类需求像阶梯一样从低到高按层次分为五种，其中“尊重的需要”是第四层次的需要，包括自我尊重、自我评价，以及受到他人的尊重。其基本含义是，人人都希望自己有稳定的社会地位，要求个人的能力和成就得到社会的承认。“尊重的需要”，既包括内部尊重，即指一个人希望在各种不同情境中有实力、能胜任、充满信心、能独立自主；也包括外部尊重，即指一个人希望有地位、有威信，受到别人的尊重、信赖和高度评价。马斯洛认为，“尊重的需要”得到满足，能使人对自己充满信心，对社会充满热情，体验到自己活着的用处和价值。刑满释放人员同其他人一样，也有“尊重的需要”，一方面，这不仅表现为多数刑满释放人员渴望能够自食其力并承担起家庭的责任，也表现为其渴望得到社会的接纳和信任；另一方面，人人享有尊严，也是社会文明进步的标志。

3. 不应连累制裁“不相干人员”

违法犯罪人员也罢，失信人员也罢，其子女的人身权、人格权是独立的，不能因父母是犯罪之人、受过刑罚处罚之人或者老赖，而被否定和剥夺。如果为了力保社会秩序不出问题，拿子女的前途给父母施压，让父母老老实实守法守规矩，再加上刑法和刑事政策的制定者，通常难以预见到地方行政部门在个罪附随后果上的惩戒性规定，地方行政部门在个罪附随后果的制定上又常常不会很细致地考虑刑法和刑事政策的理念和原则，双方各干各的，缺乏衔接，加上，用人单位为规避录人用人风险往往会有进一步发挥性的做法，“刑罚附随性制裁”便会越来越多，刑满释放人员回归社会难上加难。

对曾受刑罚人员亲属的牵连性制裁，应为法治理念和实践所摒弃。针对某一社会主体的“制裁”，要以“前提条件与制裁结果之间有逻辑关联性”为适用条件。社会主体，特别是家庭成员的财产利益存在关联，可以进行连带性剥夺。但人的人格权、名誉权是独立的，子女不能因父母的违法犯罪而失去其独立的人格权、名誉权。父母不诚信不等于子女注定是不诚信的痞子。亲属连坐，采取摧毁个人前途的方式，既不是法律和有关“惩戒”规定的初衷，也不符合社会治理的总体要求。简而言之，进行牵连性制裁，进行惩罚的法外发挥和不断扩张，是对法治精神的背离和倒退。

4. 应遵循比例原则

比例原则起源于德国警察法领域，后扩展适用于各国行政法领域，由妥当性原则（或正当性原则）、必要性原则以及相称性原则（或狭义比例原则）三个子原则构成。“二战”以后，比例原则被迁移适用于宪法领域。事实上，比例原则作为一种限制公权力滥用的基本约束，在刑法、民法及其他领域的立法和司法活动中，也被广为认可。

根据比例原则的要求，惩罚性的措施，不仅要合法，还要合理。惩罚的合理性包括两个层面，一方面是手段合理，另一方面是力度合理。虽然刑法遵循了罪刑相适应原则的要求，对犯罪人判处的刑罚与其罪责的大小相对等，但是目前“刑罚附随性制裁”的设置和执行，并不受刑法的约束。美国有学者认为，在以美国为代表的一些国家，“刑罚附随性制裁”使那些本就因为经济困顿而去犯罪的犯罪者，在刑满释放后经济状况更加恶劣，从而难以回归社会，不得已会再去犯罪。事实上，过于严苛的“刑罚附随性制裁”已经成了当前刑满释放人员回归社会的主要阻碍。在政府机关无法有效依靠行政激 励手段来完成刑满释放人员的归复任务时，单方面增加“刑罚附随性制裁”的惩戒力度和惩戒范围， 不仅不是合理的犯罪预防措施，反而会增加经济困顿的犯罪人“铤而走险”的风险。正如康均心教授所指出的：“拥有合法的工作会降低犯罪率几乎已经成为犯罪学家们普遍认同的一个观点。”从保持社会整体进步发展的角度来看，惩罚不是目的，惩罚是为了让受惩罚者认识错误、吸取教训、悔过自新。落实比例原则的精神，从制裁手段上讲，“刑罚附随性制裁”不应创设过多对曾受刑罚者的基本权利进行妨害和限制的制裁手段，如受教育权、劳动权等，以免使其基本人权的实现遭受不可逆的损害，演化为更进一步的自暴自弃乃至报复社会的恶果；从制裁力度上讲，“刑罚附随性制裁”不应堵死曾受刑罚者的所有希望和出路，应当为其留有回归社会的余地。

（二）恪守“刑罚附随性制裁”边界的具体建议

就“刑罚附随性制裁”而言，对其确定制度层面的具体边界，比给出理念化的设想更难，制度的完善需要大量的实证调研和充分的理论论证。就目前已有的研究基础来说，至少应该对现有的制度进行系统梳理和原则性的约束，然后逐步实现由粗糙到细致，实现个别领域制度细节上的改变，以增强其科学性，逐步引导“刑罚附随性制裁”实践朝着合理的方向运行。

1. 细化前提的类型并建立起前提与制裁之间的逻辑关联性

（1）排除或限制对特定对象的“刑罚附随性制裁”的适用

前面提到赵宇案，赵宇经历了从防卫过当的不起诉到正当防卫的不起诉，尽管都是不起诉，然而， 对赵宇及家人今后生活、工作的影响是完全不一样的。当然，赵宇最后是被认定为正当防卫，自然跟刑罚附随的负价值和不利益划清了界限，因此，这里仅以防卫过当为例。一方面，防卫过当案件，行为人罪过形式较轻，行为尽管造成损害，也明显不同于一般的犯罪案件，因此，对其施加的禁止和限制性规定应与其罪责大小相适应。防卫过当致人死亡，算是防卫过当最严重的情形了，而过失致人死亡罪， 是防卫过当情况下通常被判处的罪名。我国《刑法》第 233条对过失致人死亡罪规定的法定刑是 3年以上 7年以下有期徒刑，情节较轻的，处 3年以下有期徒刑。对于防卫过当，《刑法》第 20条规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。可见，从刑法制度层面，防卫过当如果按较严重的情形来评估，定为过失致人死亡罪，那么，其法定刑最高为 7年有期徒刑，再加上防卫过当情形的减轻或者免除处罚，实际宣告刑应该多在 3年以下甚至更低。关于司法实务中对防卫过当案件的刑罚裁量情况，为了对实际判决的情况有所了解，我们通过中国裁判文书网，以“防卫过当”为案由，对 2018年全年的判决书进行了检索，共得到 938个检索结果，其中最终被认定成立防卫过当的有 123 个。123 份判决书中，无罪判决 1 份，免予刑事处罚的 10 份，处 3 年以下有期徒刑的 70 份（其中适用缓刑的 48 份）。从罪刑相适应的角度考虑，对于被认定成立防卫过当的案件，至少对最终判处较轻刑罚如 3 年以下有期徒刑的，完全可以将其从“刑罚附随性制裁”的对象中排除。另一方面，防卫过当由于其主观恶性小、可非难罪责程度较低，人身危险性和再犯可能性较小，不宜对其进行“矫枉过正”式的再犯预防。特别是如果是为了保护国家、集体和他人利益而被认定为防卫过当的人，在其刑罚执行完毕后对其施以一系列的限制性制裁，终身或定期剥夺行为人的权利资格，显然是不合理的。

此外，对于避险过当者、处轻刑的未成年犯和过失犯、自诉案件特别是其中告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件中的曾被定罪判刑的人员，同样要慎用或不用“刑罚附随性制裁”。

（2）对曾受过刑罚惩罚的人进行类型化

许多人认为，“刑罚附随性制裁”的适用，可以有效降低犯罪者再犯的可能，尤其是针对一些特殊行业的犯罪者而言，禁止其再从事特定行业是有必要的。但已有学者在实证观察的基础上提出，部分职业禁止是毫无必要的。例如，禁止因向吸毒者出售处方药而被监禁的医生被许可从事医学工作可能是适当的，而禁止医生因为被判定犯有车辆过失杀人罪而被许可从事医学工作，作为预防措施可能无效。多年来，我国一直沿袭“受过刑罚处罚的人”“有刑罚经历人员”等粗放型概念的使用，有必要引入类型化思维方法，尽量减少“一刀切”的规定和做法，细化“刑罚附随性制裁”前置条件即适用前提的类型，然后根据每种类型的共性和基本特点，有针对性地构建对应的禁止或限制性措施，最大限度地促进刑满释放人员回归社会，实现预防和回归社会的效果的优化。为此，建议借鉴和引入类型化思维并使之成为制度设计和适用的思维习惯，这是因为，与概念思维相比，类型思维更贴近社会生活的复杂性和变动性。卡尔 • 拉伦茨就曾指出：“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’。”“类型”作为一种思维形式，能够细化规范和制度构建适用的条件，为制裁手段的设置提供较为准确的前提，增进制裁手段适用的合理性。

在我国规范的构建和适用中，“要么全部”“要么全不”的简单化思维习惯和做法依然不少，类型化思维意识有待增强，特别是具体类型化的意识亟待提升。值得注意的是，新颁布的《中华人民共和国公职人员政务处分法》在这方面做了一个有益的尝试，有松绑的迹象。该法第 14 条，改变了过去在职务犯罪和预防实务中公职人员犯罪后开除公职标准过低、比率过高的做法，明确了公职人员犯罪有下列情形之一的予以开除：“（一）因故意犯罪被判处管制、拘役或者有期徒刑以上刑罚（含宣告缓刑）的；（二）因过失犯罪被判处有期徒刑，刑期超过三年的；（三）因犯罪被单处或者并处剥夺政治权利的。”同时提出，“因过失犯罪被判处管制、拘役或者 3 年以下有期徒刑的，一般应当予以开除；案件情况特殊，予以撤职更为适当的，可以不予开除”。上述规定使针对公职人员犯罪的“刑罚附随性制裁”，更为细化和理性，为一些案情较为特殊的个案，留出了制裁的寰转余地。

（3）增强前提与后果之间的逻辑关联性

法律后果的承担，是有其逻辑前提的，前提与后果之间的逻辑关联性原理同样应适用于“刑罚附随性制裁”的适用中，这是保障“刑罚附随性制裁”公平适用的规范化要求。就我国目前“刑罚附随性制裁”的前置条件的规定而言，前置条件中的犯罪性质、情节等，与剥夺资格、职业排斥等的后果之间，有的注意到了前提的类型及与制裁措施的逻辑关联性问题，如我国《食品安全法》第 135 条第 2 款规定，“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员”。再如《会计法》第 40 条规定：“因有提供虚假财务会计报告，做假账，隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告，贪污，挪用公款，职务侵占等与会计职务的有关违法行为被依法追究刑事责任的人员，不得再从事会计工作。”然而，未细化类型与无明显的逻辑关联性的规定也不少，如《拍卖法》第 15 条规定，“故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师”；《企业破产法》第 24 条规定，“因故意犯罪受过刑事处罚”，不得担任管理人；再比如，按着上面提到的《成都市婚姻介绍机构管理办法》的规定，那么，有醉驾前科的人、超速追逐判过刑的人等， 一律排除在婚姻介绍工作的范围之外。类似做法显然是不合理的。因为从事婚介工作，要有讲究诚信， 防止诈骗违法犯罪的发生，醉驾之人虽是受过刑罚处罚的人，但未必不诚信。禁止有醉驾前科的人从事婚介所工作，完全是一种“强制推定”其是“坏人”的思维运行方式，是不妥当的。

2. 修订缺乏上位法依据的内容

由于有前科之人，有一定的再犯可能性。一些用人单位出于自我保护、防范风险方面的考虑，习惯性地将“无犯罪前科”“未受过刑罚处罚”乃至“无违纪违法记录”作为招工用人的必备要件。一般来说，我们不能够通过强制性手段强迫用人单位接受刑满释放人员，也不适合给用人单位设立安置指标，但是，用人单位无根据地设置限制和排斥性的内容，特别是超越上位法，附加增设禁止或限制性的内容，是缺乏依据的，相关内容应该予以废止或修订。如我国《立法法》第 8 条规定“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”，只能由法律规定，然而，国务院发布的《社会团体登记管理条例》，作为一部行政法规，在第 13 条规定了“发起人、拟任负责人正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚”的，登记管理机关对该社团不予登记，这一规定有延续原剥夺政治权利效力和在行政法规中设置剥夺政治权利内容的嫌疑，与《立法法》第 8 条相悖，本着下位法服从上位法的立法原则，建议予以修订。

3. 严格控制终身类的禁止性规定，同类事项设定的期限应一致

美国有学者提出，由于“刑罚附随性制裁”是“监管性的”而不是惩罚性的，因此罪刑法定原则无 法对其进行约束，这导致官方机关可以对很久以前被定罪的人施加新的“刑罚附随性制裁”。犯罪成本中也包含机会成本，曾受过刑罚惩罚的人在面临各类从业禁止、户籍排斥、权利限制时，一定程度上可能在饱受社会排斥的情况下二次犯罪。特别是，对有犯罪前科的人进行不限定期限的职业禁止， 等于将“犯罪人”的标签永远粘在他们身上，否定人具有弃恶从善、改过自新的可能性，这种经验性的做法缺乏依据和合理性。从鼓励和接纳曾受刑罚者回归社会的理念和姿态出发，“刑罚附随性制裁”应尽量减少终身剥夺的规定，除非是出于保护某些具有敏感性和脆弱性的权利资格的需要，才可以对犯罪情节极为恶劣的行为人进行终身剥夺。譬如某种职业代表了国家形象，一旦被滥用将有损公众对社会的信任，或者某种资格具有敏感性和脆弱性，一旦具备将成为犯罪的便利条件，极易被行为人再次利用实施犯罪行为，针对这些情况，都可以规定更为严格的禁止或限制性条件。但总体来说，除特殊情况外，应当严格执行《刑法》第 37 条之一第 1 款的规定，对职业的限制以及资格的剥夺都要有明确的期限规定。为此，可以以犯罪人所犯罪行及其刑期的长短，加上对其再犯可能性的科学评估， 作为标准来确定对其进行“刑罚附随性制裁”的时间，以改变目前随意规定或者终身禁止的现状。

针对同类事项，不同地区差异性做法，哪些事项允许地方差异和不允许地方差异的要有上位法依据。对于有上位法依据而设置的禁止或限制性内容，时间应该尽量一致，以维护整体法秩序的统一性和公正性。

4. 将犯罪信息纳入公民社会信用信息要慎重

如前所述，随着我国社会信用体系建设工作的推进，出现了将犯罪信息纳入公民社会信用信息范围的做法。随着社会治理压力的增大，新的制裁手段被设立和启动，出现了针对一种犯罪行为的多元制裁手段并用的情况。然而，犯罪信息不同于一般的公民信息，犯罪信息也未必都与社会信用紧密关联，简单地将其社会信用化，将在治理目标、相关人利益和多元制裁手段如何合理适用方面引发新的问题，要提防“从刑罚到处罚再到各种责任追究，实践的制度设计中惩戒存在一种泛化的危险”。为此，建议：（1）准确解读社会信用的宗旨的前提下，构建违法犯罪事项纳入公共信用信息目录清单制度。（2）要避免将犯罪信息不加区分地纳入公民社会信用评价的范畴，与“社会信用”不搭界、无关联 的其他违法犯罪事项不得纳入社会信用名单中。（3）针对同一行为不断加码的多元制裁手段的适用， 要同刑罚一道，接受比例原则的制约，力度要控制。

5. 明确“刑罚附随性制裁”的可诉性及其法律救济渠道

理论上，上位法律法规的禁止性规定，对于招聘和用人单位而言，属于义务性规范，是必须承担的法律义务，对于存在上位法禁止事由的人员，不得违规招录。反过来，对于从事法律法规未禁止的职业、有关作业活动，获取社会保障等，是公民的合法权利，其剥夺和限制必须有相应的法律救济渠道。我国《宪法》第 42条规定，劳动权是我国公民的基本权利之一，而对“劳动权”做宪法解释，则可以推论出职业自由权是劳动权的基本内容之一。劳动权的行使是否顺畅，直接关系到人的生存权和发展权。目前我国有显形的职业排斥，其中有的有法律依据，有的没有法律依据，还有大量隐形的职业排斥的做法。仅就有曾受刑罚者而言，排斥性的规定和做法常见，但极少见到有曾受刑罚惩罚人员因被拒绝录用和聘用而提起诉讼的案件。究其原因，一方面，可能是当事人预期这类纠纷以诉讼手段解决的难度会非常大，权衡之下主动放弃了诉权的行使；另一方面，用人单位在用工自主的前提下，给出的非真实的拒绝录用理由，使当事人即使通过诉讼来维护自身权益，也不以曾受刑罚作为被排斥的事由进行举证。这也从侧面反映出，明确“刑罚附随性制裁”的法律救济渠道，具有现实意义。换言之， 在我国，明确“刑罚附随性制裁”的可诉性，保护受“刑罚附随性制裁”者通过诉讼维护自己合法权利， 寻求司法机关的介入，符合社会主体合法权利要有保护措施跟进的逻辑。尽管实现起来有一定的难度，但不论是对于制约“刑罚附随性制裁”的不断扩张，还是维护我国社会主体权利救济渠道的完整性和通畅性来说，都是必要的。

五、结语

根据我国目前的社会治理现状，事实上学界和实务界都已认识到，现有法治体系下的法律制裁不可能独立完成社会治理任务。尤其是在预防再犯的问题上，既需要其他社会力量提供支持，也需要改变目前以惩戒、威慑、警示为主要手段的治理方式。目前，各类正式或非正式的“刑罚附随性制裁”，虽然在当前社会治理中存在广阔的适用空间，但由于缺乏系统认识，当前“刑罚附随性制裁”的适用还存在规范化程度较低、社会治理效益不高的问题。因此，通过对“刑罚附随性制裁”的基础理论和实证研究，可以进一步为建构和完善我国以刑罚为核心的法律制裁体系以及“社会性制裁”体系的法治化建设，调动多元社会主体合理参与社会治理，科学设置“刑罚附随性制裁”服务于社会治理的目标的实现。