转自：盈科奚玮刑辩团队；来源：《民主与法制》周刊2021年第27期；作者：刘艳红，中国政法大学教授。
一、《刑法修正案（十一）》是积极刑法观的立法实践
积极预防性刑法观、积极刑法观、积极主义刑法观等概念只是刑法理论上的基于不同侧面的不同表达方式，实质上是同一个概念。在风险社会，采用积极预防性刑法观更为恰当。积极预防性刑法观，即主张动用刑法作为防范社会风险的手段。在刑事立法上，它主张扩大刑法犯罪圈和刑罚处罚范围，主张提高犯罪的法定刑加重处罚力度，使刑法成为保护社会安全的工具。
衡量一部立法是否为积极预防性刑法观的体现，有两个指标：一个是在刑事实体领域的犯罪化，另一个是在刑事制裁领域的重刑化。如果犯罪化与重刑化所占比例超越整部立法条文的半数，则该立法无疑体现积极预防性刑法观。
以此为衡量标准，我们可以发现，整部《刑法修正案（十一）》的立法是典型的积极预防性刑法观之体现。积极预防性刑法观体现在刑事实体领域和刑事制裁领域，前者主要是通过入实体领域的犯罪化来实现，后者则是通过制裁领域的加重刑来达成。具体而言，在刑事实体领域，增加新罪或者扩大旧罪的处罚范围是《刑法修正案（十一）》的基本立场，其中新增18个罪名，扩大处罚范围的条文有15个。毫无疑问，这些犯罪化的立法体现的都是积极预防性刑法观。在刑事制裁领域，《刑法修正案（十一）》有13个条文是对以往刑法罪名法定刑的修改，表现为重刑化方向为主、生刑加重、财产刑适用范围加大力度加重。这与积极预防性刑法观的刑罚立法表现和方向完全一致。
二、“积极预防”在《刑法修正案（十一）》中体现为危险犯的增加
无论积极预防性刑法观的称谓如何，可以肯定的是，预防性刑法观有消极预防性刑法观与积极预防性刑法观。
消极预防性刑法观主张为了保障公民的自由与人权，限制国家刑罚权的范围和程度，防止国家刑罚权对公民自由的过度干预，减少犯罪化立法，形成预防性和有限性相结合的更为克制的消极预防性刑法理念。消极预防性刑法观是以古典学派的一般预防主义与结果主义为基础的，其根本价值取向是人权保障。然而，社会风险的频发导致刑法人权保障的价值取向发生了动摇，并逐渐转向为社会安全保护，从刑法角度规制日益增高的社会风险并维护社会安全秩序成为刑法的主要目标，消极预防性刑法观早已转向为积极预防性刑法观。
积极预防性刑法观主张国家为了实现社会安全治理，扩大并增强国家刑罚权的使用，通过国家刑罚权防范社会失范行为以维护社会稳定与秩序，主张犯罪化立法，形成预防性与扩张性相结合的更为开放的积极预防性刑法理念。积极预防性刑法观是以近代学派的积极预防主义与行为主义为基础的，其根本价值取向是法益保护。《刑法修正案（十一）》新增的罪名以危险犯为主，暴力危及交通安全罪、重大责任事故危险罪、高空抛物罪、非法催收债务罪等新增罪名均为典型代表。无论通过增加新罪扩大处罚范围，还是通过修改旧罪扩大处罚范围，都体现了对社会安全价值的保护，即注重保障集体法益。这些立法均体现了以增设危险犯为代表的法益保护早期化；同时，违法性的基准逐渐从结果无价值前移到行为无价值，刑法介入早期化，刑法处罚根据主观化，正是积极预防性刑法观积极预防之体现。
三、“积极预防”的界限
如果坚持法益保护主义，就应警惕并反对积极预防性，同时如果坚持积极预防性刑法观，就应反思积极预防的界限何在，积极到何种程度。
由于整部修正案就是积极刑法观的立法实践，使得刑法呈现出从以自由与人权为核心的保障法转向单纯的社会控制手段的发展趋势。如果要坚持法益论，而将没有实体或者实际的损害的行为入罪，只会导致法益日益抽象化和精神化，如果对这种趋势不加以遏制，则高度的抽象化和精神化最终将会消解法益概念本身，并使法益概念彻底丧失其限制刑罚处罚的功能，从而完全悖离法益概念设立的初衷。但由于规范违反说本身不重法益的侵害，而是根据规范的违反与否来判断是否违法，故可以为积极刑法观提供更大的发展空间。由此可见，积极预防性刑法观与法益保护是相抵牾的。
同时，根据自由刑法的法益论与安全刑法的规范论，积极预防性刑法观与激进预防性刑法观的判断标准应该是，是否基于风险预防持续地增设危险犯，如果只是有理性、有限度地增设危险犯，则是积极预防性刑法观；相反则可能是激进预防性刑法观。故刑事立法对于过于积极的犯罪预防，应该反思其边界。
刑事立法将集体法益纳入刑法保护体系时应遵循法益侵害实质化与宪法比例原则，避免因集体法益的抽象化与入罪标准的降低而导致法益保护原则的虚空。未来我国刑事立法要理性对待积极预防性刑法观，并防止其演变为激进式刑法观；刑事立法应该秉承理性主义并恪守核心刑法的边界，以防止不断扩大的刑法处罚范围最终消损刑法自身的权威性。如在非法催收债务行为入罪入刑以后，更易造成不关注债务的合法性还是非法性，而仅仅根据催收债务行为本身的违法性，并进而将此类行为认定为催收非法债务罪。换言之，催收非法债务罪这一新罪名，将可能造成对维权行为打击面的扩大化，故要严格区分正当维权行为与非法讨债行为，合理控制该罪的适用范围。
总之，刑事立法对于过于积极的犯罪预防，应该反思其边界。刑法不能成为公众欲望的晴雨表，而应是理性主义的代名词；否则，刑事立法将日益脱离实效性。犯罪化根据应体现法治精神，且从刑法立法的最终意旨是保护公民自由和为公民谋求幸福。然而，过度的“犯罪化的增加”恰恰“对法治本身而言亦具有破坏作用”。
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