转自： 盈科奚玮刑辩团队；来源：《大连理工大学学报（社会科学版）》2021年第4期。
作者：谢登科，吉林大学法学院教授、博士生导师。
《电子数据规定》第6条承认了初查电子数据的证据能力，但其仅能解释为初查中可以采取任意性侦查而非强制性侦查措施收集电子数据。强制性侦查和任意性侦查的区分标准主要在于侦查行为是否干预或侵害被调查人的重要权益。电子数据自身所具有的虚拟性、可复制性等特征,导致其取证模式、取证行为与传统实物证据存在较大差异，由此衍生了诸如网络远程勘验、网络在线提取等新型取证行为，这些取证行为并不都属于任意性侦查而允许在初查中使用。基于以审判为中心的基本要求，初查电子数据在转化为定案依据之前，须经法定调查程序审查认定。在证据调查之中,应按“重大权益干预”标准对初查电子数据取证行为类型和性质予以实质审查。
一、问题与路径
在网络犯罪案件中，大量涉案线索需经初查才能确定其是否符合刑事立案标准。例如网络诈骗案件，犯罪嫌疑人往往通过诈骗大量被害人、以聚少成多方式骗取大量财产，实践中经常出现某一被害人报案、其被骗金额尚未达到立案标准、若不立案又无法通过查询账户等侦查措施来查清其诈骗金额的情况。为解决此种困境，最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第10条明确规定，侦查机关在网络犯罪案件中可以进行初查及允许使用的调查措施类型。不过，该规定并未明确初查电子数据是否具有证据能力，其在实践运行中也存在较大争议。比如在宋某敲诈勒索案中，侦查机关在初查中对犯罪嫌疑人宋某QQ号进行监控，对该案初查中所收集电子数据是否具有证据能力的问题，有观点主张其属非法证据、不得作为定案根据；亦有观点主张其可以作为破案线索。电子数据具有的虚拟性、技术性、可复制性等特征，决定了其取证模式和取证行为与传统实物证据存在较大差异。实践中衍生了很多新型侦查取证行为，比如远程勘验、网络在线提取、第三方调取等。这些新型侦查行为属于强制性侦查抑或任意性侦查，本身存在较大争议。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)第6条规定：“初查过程中收集、提取的电子数据，可以作为证据使用。”该规定承认了初查电子数据的证据能力，这在我国刑事诉讼制度和证据制度发展中具有标杆意义。初查是侦查机关在立案前对案件进行的初步调查，以便决定是否将其作为刑事案件予以立案。而刑事诉讼法主要调整立案及其之后的诉讼阶段和诉讼行为，其对初查未予明确规定。不过，鉴于初查在司法实践中的合理性和必要性，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《刑事诉讼规则》)和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《刑事案件程序规定》)都明确规定侦查机关可以在立案之前对案件进行初查，但都没有明确初查中收集证据的证据能力。《电子数据规定》第6条赋予初查电子数据相应的证据能力，这简化了侦查机关相关调查取证工作，消除了侦查机关在侦查阶段重新取证可能存在的障碍和困难。但是，该条既未阐明初查电子数据在何种情况下具有证据能力，也未明确如何审查初查电子数据，因此，其在司法实践中可能存在被误读和滥用的风险。为保障初查电子数据在刑事诉讼中的合理使用，有必要对初查电子数据的证据能力规则进行分析和检讨。
二、初查中电子数据证据能力的理论争议及其梳理
关于初查中收集证据是否具有证据能力，主要存在“肯定说”“否定说”和“相对说”三种观点。“肯定说”主张初查中按照法定程序收集的实物证据和言词证据都具有证据能力，无须经过转化即可在刑事诉讼中直接使用。“否定说”则认为初查中收集的证据材料不属于诉讼证据，其不能在刑事诉讼中使用，而只能作为立案审查的材料。上述两种观点对初查证据的功能定位和法律性质存在不同认识，由此导致对其证据能力截然相反的观点。“否定说”并不符合我国刑事司法实践状况，已基本被理论界和实务界所抛弃。“肯定说”部分契合了我国刑事司法运行状况，但完全承认初查证据的证据能力且对其缺乏审查规则和机制，很容易导致“以初查规避侦查”的程序滥用问题。因此，在权衡“否定说”和“肯定说”各自利弊基础上产生了“相对说”，其主张应结合取证行为、证据种类等因素来具体分析初查证据是否具有证据能力。在“相对说”内部也存在“证据类型区分说”和“取证行为区分说”的不同观点。
“证据类型区分说”主张依据证据类型来区分初查证据的证据能力，初查中收集的实物证据可以在刑事诉讼中使用，而言词证据则不能在刑事诉讼中直接使用。龙宗智认为：“初查中依法收集的实物证据可以在立案后的诉讼阶段使用，因为实物证据的证据内容、证据形式、取证方式不会受立案影响；初查中收集的言词证据，由于立案前后其证据形式、作证主体身份都具有不确定性，故在立案后的诉讼阶段不能使用，应重新收集。”该观点注意到立案对不同证据产生的不同影响，无疑具有合理性。但是，其既忽视了立案前后侦查机关在实物证据收集权限上的差别，也夸大了立案程序对于言词证据取证的影响。言词证据的提供主体(证人、被害人、犯罪嫌疑人)，在立案前后的主体地位、诉讼权利确实有较大差异，但这并不能否认初查中某些特定言词证据取证行为不会侵害被调查人基本权利，如任意性询问，从而使得初查中收集言词证据具有证据能力。实物证据的证据内容和形式固然不会受到立案程序影响，但其也可能承载被调查人基本权利，如财产权、住宅权、隐私权等。这就决定了立案前的特定实物证据调查行为，如在实物证据收集中借由任意性侦查之名而实施的强制性侦查，也会减损实物证据的证据能力。
“取证行为区分说”则主张依据初查行为法律性质来判断初查证据的证据能力。初查中采取任意性侦查措施所收集的证据，可以在刑事诉讼中使用；采取强制性侦查方式所收集的证据，则不能在刑事诉讼中使用。相对而言，“取证行为区分说”更具合理性。无论初查阶段还是侦查阶段，收集案件证据都是二者的重要内容，其取证主体都是侦查人员，立案前后相同侦查人员的取证能力并无差异，这就决定了其所收集证据材料的内容并不会因为属于初查阶段抑或侦查阶段而存在差异，证据的客观性和关联性通常不会发生变化。但是，侦查人员在初查阶段和侦查阶段享有的取证权限存在差异，这主要体现在强制性侦查中，在任意性侦查中则没有差异。因为侦查人员在初查阶段只能采取任意性侦查而不能采取强制性侦查；在侦查阶段则既可采取任意性侦查也可采取强制性侦查。无论言词证据还是实物证据，都会涉及强制性侦查，如收集供述的讯问和收集物证的搜查。取证权限的差异不仅体现在言词证据上，也体现在实物证据上。因此，决定初查证据之证据能力的主要因素是取证行为而非证据类型。
按照“证据类型区分说”和“取证行为区分说”，初查电子数据是否可以在刑事诉讼中使用存在不同结论。电子数据通常被归为实物证据，故按照“证据类型区分说”，初查中依法收集的电子数据都具有证据能力，而无须考虑电子数据取证行为类型；而按照“取证行为区分说”，初查中采取任意性侦查所收集的电子数据才具有证据能力，采取强制性侦查所收集的电子数据则不具有证据能力。由于“取证行为区分说”更具合理性，因此，本文主要遵循“取证行为区分说”来分析初查电子数据的证据能力。
刑事证据能力规则可分为“技术性规则”和“政策性规则”。前者主要是保障查明案件事实的真实性、可靠性；而后者主要是实现保障公民权利、规范政府行为等政策目标。按照“取证行为区分说”的观点，初查电子数据的证据能力规则主要属于“政策性规则”。因为其主要是通过限制或否定初查中采取强制性侦查所收集电子数据的证据能力，来防止侦查机关通过初查规避侦查程序和犯罪嫌疑人诉讼权利，从而实现对侦查机关取证行为的有效规范。电子数据自身特征，决定了初查电子数据的证据能力规则也具有部分“技术性规则”的因素。
“政策性规则”要求限制或否定初查电子数据的证据能力，这主要不是基于电子数据的不真实性，而是缘于侦查机关故意规避侦查程序和当事人诉讼权利的严重违法行为。初查电子数据的“技术性规则”则要求，即便对采取任意性侦查所收集的电子数据，也应通过相应技术性程序来保障其真实性，如初查中通过勘验收集电子数据，需采取笔录、录音录像等固定保全措施。初查阶段采取任意性侦查收集电子数据出现程序违法时，也会减损其证据能力，此种减损主要是源于技术性程序违法而减损电子数据的形式真实性。有学者基于电子数据的过程性特征和信息周期理论，而主张建立初查、侦查相衔接的电子数据取证规则。此种观点无疑具有合理性，但其强调实现初查和侦查阶段电子数据证据规则的统一，仅能在电子数据的“技术性规则”层面实现，而无法在其“政策性规则”层面实现。因为无论初查阶段还是侦查阶段收集电子数据，都需设置相应技术性程序来保障其真实性。
三、初查中电子数据的取证行为类型：强制性侦查与任意性侦查
按照“取证行为区分说”，初查电子数据是否具有证据能力，主要取决于初查行为类型。《电子数据规定》第6条在赋予初查电子数据证据能力时，并未明确初查中可以采取哪些取证行为。但是，《刑事诉讼规则》第169条则规定，初查中可以采取查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施；不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施。此种限定主要是考虑到，强制性侦查会侵犯被调查对象人身权、财产权等基本权利，而任意性侦查不会侵犯被调查对象基本权利。对《电子数据规定》第6条的理解和适用，须以遵循上述规定为前提。
- 任意性侦查与强制性侦查区分标准
初查电子数据的证据能力以任意性侦查为前提，这就需要区分电子数据的取证行为哪些属于任意性侦查，哪些属于强制性侦查。强制性侦查和任意性侦查的区分标准，经历了从早期“有形强制力说”到现在“重要利益侵害说”的转变。前者以侦查人员实施手段为区分标准，若使用了直接强制的有形力措施就属于强制性侦查，反之则属于任意性侦查。但是，随着科学技术的不断发展，非物理接触性干预基本权利的取证行为形态大量出现。基本权利即便没有受到物理接触性侵犯，其所承载的个人信息或隐私利益仍可能被外界所侵犯。现代刑事诉讼中的很多侦查措施，并不采取直接物理接触，也不使用直接有形强制力，“有形强制力说”无法解释此种情况，由此产生了“重要利益侵害说”。按照此种观点，强制性侦查与任意性侦查的区别标准，不在于是否行使了直接强制的有形力，而在于是否侵害被调查人基本权利。
在电子数据收集中，很多取证行为并不采取直接物理接触，也不使用直接强制的有形力，但其会干涉被调查人财产权、隐私权、信息权等合法权益。电子数据所承载的这些权利有些可以纳入“重要利益”范畴，如财产权；有些则存在争议，如隐私权。龙宗智就认为隐私权不属于重要权益范畴，仅干涉隐私权的电子数据取证行为不属于强制性侦查。上述观点显然有待商榷。随着社会不断发展，隐私利益对个人来说必不可少。人们在现代社会中的痛苦和愉悦仅有小部分是源于物质世界。正如美国布兰代斯大法官所言：“侵害个人隐私，使人遭受精神上的痛苦，较之于纯粹的身体或财产伤害，有过之而无不及。”该观点表明隐私权在现代权利体系中的重要性并不亚于身体权、财产权等传统权利。实际上，美国联邦最高法院在1967年卡兹案(Katzv.UnitedStates)中就已将“合理隐私期待”(Reasonable Expectation of Privacy)确立为界定搜查的主要标准，影响搜查合法性的核心因素已不是财产权而是隐私权。因此，基于隐私权在现代权利系统中的重要性，有必要将隐私权作为基本权利，将侵害隐私权的电子数据取证行为界定为强制性侦查。
2.允许在初查中使用的调查措施
电子数据的取证模式、取证行为与传统实物证据存在差异，由此也衍生了不少新型取证行为，如远程勘验、网络在线提取。这些新型取证行为属于强制性侦查抑或任意性侦查，本身存在较大争议，其是否允许在初查中使用就值得具体分析。
(1)电子数据勘验：现场勘验与远程勘验
传统实物证据所承载的证明信息与其实物形态通常融为一体，直接物理接触式的现场勘验就成为实物取证的重要途径之一。我国《刑事诉讼法》将现场勘验界定为任意性侦查，主要从技术操作层面予以程序性规制，如勘验主体、持有证件、见证人制度、勘验笔录等。将现场勘验界定为任意性侦查主要缘于：犯罪发生之后，与犯罪有关的很多物品、痕迹会散落现场，侦查人员在现场借助“五官”感知和接触就可直接收集到相关证据，而无须额外使用强制力。现场勘验通常也会使用诸如封锁、警戒之类的措施，这些强制措施主要是用于维持现场秩序、保护证据免于毁坏，而不是直接用于收集证据。因此，在传统实物证据收集中，主要将现场勘验界定为任意性侦查。
电子数据多数可独立于其原始存储介质而单独存在，由此决定了其主要有“一体收集”与“单独提取”两种取证模式。前者是将电子数据及其原始存储介质一并收集，此种模式下可通过搜查扣押或现场勘验来收集电子数据；后者是将电子数据通过镜像复制等方式从其原始存储介质中提取出来，此种模式下可借助于现场勘验或远程勘验来收集电子数据。仅从逻辑关系来看，现场勘验和远程勘验都是勘验的下位概念，作为上位概念的勘验属于任意性侦查，远程勘验自然也属于任意性侦查。但是，此种逻辑推理仅具有形式上的自洽性，却忽视了电子数据自身所承载权益的法律性质。远程勘验虽未直接物理接触电子数据原始存储介质，也未对其施加强制的有形力，但会因电子数据承载了被调查对象隐私权、信息权等基本权利而归入强制性侦查。
网络空间虽是开放公共空间，但网络使用者对其中的特定电子数据也享有隐私利益，如E-mail、短信、微信、网络支付记录。上述电子数据都可成为远程勘验的对象，由此导致远程勘验的法律性质会有差别。国际网络犯罪公约委员会2015年调查报告就将网络犯罪侦查中所涉电子数据分为3类：注册人信息、交互信息和内容信息。一般而言，注册信息由当事人自愿提供，其隐私利益相对较低；交互信息多处于半公开状态，其隐私利益相对较高；内容信息直接关涉通信自由与秘密的核心，其隐私利益会更高。对注册信息、交互信息类电子数据的远程勘验属于任意性侦查，其可以在初查中使用；对内容信息类电子数据的远程勘验属于强制性侦查，其不宜在初查中使用。
(2)电子数据调取：向被追诉人调取和向第三方调取
我国《刑事诉讼法》第54条第1款规定法院、检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。该规定属于概括性授权条款，即其概括性赋予司法机关调取证据的权力，而调取证据的具体程序则在侦查、起诉和审判等内容中具体规定。这就意味着《刑事诉讼法》分则中规定的各种侦查、调查措施是对“收集、调取证据”的具体化，“调取证据”并非与搜查、勘验、询问等侦查措施并列而具有独立法律地位。有学者主张不应依据《刑事诉讼法》第54条将调取证据视为一项独立的侦查措施，而应将其视为扣押措施的一种特殊形态。但是，在司法解释和司法实践中，调取证据却成为一项独立的侦查措施，其适用仅需经办案部门负责人批准，而无须取得县级以上公安机关负责人批准。这就意味着现有司法解释和司法实践将调取证据定位为任意性侦查。比如《刑事诉讼规则》第169条就规定初查中可以调取证据，这其中就包括电子数据调取。
电子数据调取可分为向诉讼参与人调取和向第三方调取。前者包括向被害人调取和向犯罪嫌疑人调取。被害人作为遭受犯罪行为侵害的主体，其在面对侦查机关调取证据时，通常会自愿提供所掌握的证据材料。因此，向被害人调取电子数据多属于任意性侦查。比如在宋某敲诈勒索案中，侦查机关就在初查中调取了被害人提供手机中的QQ聊天记录。犯罪嫌疑人通常不会自愿向侦查机关提供使其归罪的证据材料，此时电子数据调取就会转化为搜查扣押而属于强制侦查。
传统实物证据取证多数围绕犯罪嫌疑人展开，向案外第三人取证的概率相对较小，因为犯罪分子实施犯罪后通常不会将相关证据材料或犯罪所得交给其不熟悉的第三方。在网络信息时代，犯罪嫌疑人虽然也自行占有、保管部分电子数据，但大部分电子数据是由作为网络运营商、服务商的案外第三方所保管或占有。从技术层面来看，这些案外第三方可以较为方便地接触与控制私人信息、登录、通信、交易信息。因此，在网络信息时代，侦查机关向案外第三人收集电子数据就成为常态。比如在谢某走私案中，侦查机关就调取了犯罪嫌疑人的银行流水、电子邮箱、登录日志等电子数据。
《电子数据规定》第3条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集、调取电子数据。有关单位和个人应当如实提供。”该条款中的“有关单位和个人”不仅包括诉讼参与人，还包括作为案外人的网络运营商、服务商等第三方主体。该条款赋予国家专门机关向有关单位和个人调取电子数据的权力，却并未对其予以程序性规制。作为第三方主体的网络运营商、服务商既负有向侦查机关如实提供电子数据的义务，也负有对其掌握电子数据所承载隐私信息的保密义务，由此就会产生第三方主体如实提供电子数据中的义务冲突问题。在义务冲突中，义务人需按其义务法律位阶来决定优先履行何种义务，若无法确定各自法律位阶，义务人可自行选择。如果第三方主体所承担的上述两种义务并无明显法律位阶差异，那么其可以根据自己利益权衡来决定是否向侦查机关提供相关电子数据。若第三方自愿提供，则侦查机关调取电子数据就属于任意性侦查；若第三方拒绝提供，侦查机关就不能强行调取，而只能在立案后通过搜查来调取。
(3)电子数据查询
在我国《刑事诉讼法》中，查询是侦查机关了解犯罪嫌疑人财产状况、信息的侦查措施。传统财务账目主要以纸质形式记录，而电子账目、Excel表格等是网络信息时代记载财务账目的重要方式。因此，查询犯罪嫌疑人存款、汇款、债券、股票等财产信息，就从之前的收集书证演变为收集电子数据。查询会干预公民隐私权，直接侵害当事人合法权益，我国《刑事诉讼法》仅要求侦查机关根据侦查犯罪的需要，即可“依照规定查询”，但并未明确其适用条件和运行程序。《刑事案件程序规定》则要求查询须取得县级以上公安机关负责人批准。这意味着查询在法律性质上被界定为强制性侦查。财产信息类电子数据查询会侵犯公民隐私权，为防止侦查机关借由初查之名在立案前随意查询公民财产信息，此类电子数据查询不宜在初查阶段中适用。
在司法实践中，查询的适用范围并不限于法律所规定的犯罪嫌疑人存款、汇款、债券、股票等财产信息，还包括车辆信息、身份登记信息、违法犯罪记录、出入境记录等信息。上述信息在网络信息时代主要也是以电子数据形式存储于计算机之中，因此，上述信息查询也主要属于电子数据查询。《刑事诉讼法》对财产以外其他信息的查询未作规定，《刑事案件程序规定》也并未要求查询上述信息需取得县级以上公安机关负责人批准。侦查人员在查询上述信息时，仅需持有身份证明和工作证明等文件，无须取得县级以上侦查机关负责人的授权性文书。这就意味着对此类信息的查询属于任意性侦查。此种定位一方面源于上述信息的隐私利益要低于犯罪嫌疑人在金融机构的财产信息，另一方面则源于上述信息多由公安机关登记和管理，其本身就允许公安机关掌握和知悉，侦查机关可以根据其工作需要来查询上述信息。因此，侦查机关可以在初查阶段查询此类电子数据。
四、初查中收集电子数据证据能力的审查
《电子数据规定》第6条赋予初查电子数据相应的证据能力，并不必然意味着其能够成为定案根据。“可以作为证据使用”是初查电子数据转化为刑事证据的必要条件而非充分条件，其能否作为定案依据，还需经司法机关依法定程序审查，这是“以审判为中心”诉讼制度的基本要求。但是，对初查电子数据证据能力的审查认定则有其特殊性。
1.初查中收集电子数据的合法性审查
《电子数据规定》第6条仅规定初查电子数据可以在刑事诉讼中使用，而并未明确其审查标准和方式。在司法实践中，对初查电子数据通常不作审查而直接将其作为定案依据。比如在董某寻衅滋事案中，辩护方就主张侦查机关在立案前的侦查行为违法，其通过远程勘验所收集的电子数据属于非法证据，应予以排除；而法院在裁判中则直接援引《刑事案件程序规定》第171条，认为侦查机关在初查中使用远程勘验并不违法，其所取得电子数据不属于非法证据。
有学者认为，任意性侦查并不会侵害被调查对象基本权利，法律并不规制和调整任意性侦查，故对任意性侦查中所收集证据仅需审查其客观性和关联性，对其合法性和正当性则无须审查。初查中只能采取任意性侦查，由此很容易得出对初查电子数据亦无须进行合法性审查的结论。但是，此种逻辑推理显然忽略了司法实践和法律文本之间的差异。司法机关若能恪守“初查中仅能适用任意性侦查”的基本要求，则自然无须审查初查电子数据的合法性。但是，实践运行中经常会出现在初查阶段适用强制性侦查来收集电子数据的案例。这实际上就架空了刑事诉讼法关于立案后才可进行侦查的规定，规避了刑事诉讼法对强制性侦查的程序限定和犯罪嫌疑人的诉讼权利。此时，若对初查电子数据合法性不作任何审查而承认其证据能力，则无异于激励侦查机关在初查阶段使用强制性侦查来规避犯罪嫌疑人的诉讼权利，这无疑会导致对诉讼权利的肆意践踏和正当程序的巨大破坏。对初查电子数据合法性进行审查，实际上是将侦查机关在初查阶段电子数据取证行为纳入司法审查范围，这种事后司法审查机制有助于防范侦查机关在初查阶段“借任意性侦查之名，行强制性侦查之实”。
对刑事证据合法性的审查，主要需审查其取证主体合法性、证据形式合法性、取证程序合法性等内容。对初查电子数据合法性的审查，则有其自身独特的标准和方式，其不仅需审查取证主体、证据形式等内容，还需审查初查中所使用的调查行为类型。无论是《刑事诉讼规则》还是《刑事案件程序规定》，在承认初查合法性的同时，也明确划出其行为底线，即只能使用任意性侦查而不能使用强制性侦查。《电子数据规定》第6条在承认初查电子数据的证据能力时，未作上述区分和限定，但这并不意味着初查阶段通过强制性侦查收集的电子数据也具有证据能力。若侦查机关故意在初查中使用强制性侦查来收集电子数据从而规避犯罪嫌疑人在侦查阶段享有的诉讼权利，则属于重大程序违法，应通过认定该电子数据不具有证据能力，以实现对侦查机关违法取证的程序性制裁。因此，司法机关审查初查电子数据合法性时，首先应审查该电子数据是否系通过任意性侦查而收集，若是通过强制性侦查所收集，则不能将该电子数据作为定案依据。
当然，对初查阶段经由任意性侦查而收集的电子数据，也并非无须审查其合法性。任意性侦查虽不会侵害被调查人基本权利，但也需要相应技术性程序来保障其形式真实性。这就决定了对于初查阶段通过任意性侦查所收集电子数据，也需审查其合法性。由于电子数据具有易复制、易篡改的特点，设置相应程序性措施来保障其真实性就更有必要。比如《电子数据规定》对远程勘验就规定了笔录、录像等多项固定保全制度。由于现有法律和相关司法解释，对初查行为没有进行具体规定，故对于初查阶段任意性侦查合法性的审查标准，可参照刑事诉讼法及司法解释对同类侦查行为的规定。这就意味着刑事诉讼法适用范围的延伸，其已从立案及其之后的诉讼阶段扩展至立案之前的初查阶段。此种延伸主要基于初查阶段收集电子数据所使用的任意性侦查和立案之后的任意性侦查具有相同性。任意性侦查中的程序规定，多属于保障证据真实性的技术性规定，故对违反此类规定所收集的电子数据应认定为瑕疵证据，若无法补正或作出合理解释应当予以排除。
- 对取证行为类型的形式审查转向实质审查
对初查电子数据合法性审查，需审查其取证行为属于强制性侦查还是任意性侦查。司法机关对初查电子数据取证行为类型的审查不能仅进行形式审查，即不能仅因为某电子数据取证行为被冠以查询、勘验或调取之名就认定其属于任意性侦查，也不能因为初查中某些电子数据取证行为不在现有司法解释所列调查措施范围之内，就认定其不属于任意性侦查。在电子数据取证实践运行之中常常存在“借远程勘验之名，行刑事搜查之实”“借任意侦查之名，行强制侦查之实”的现象。某些所谓的电子数据“远程勘验”行为，例如对个人E-mail、电子交易记录、QQ聊天信息等电子数据的网络远程勘验，就已经干预或侵害个人基本权利，在法律本质上应属于搜查。若仅因为初查阶段使用的某些在法律性质上属于强制性侦查的取证行为被冠以“远程勘验”之名，就认为借由该行为所收集的电子数据具有证据能力，则无异于鼓励侦查机关在初查中“借任意性侦查之名，行强制性侦查之实”的权力滥用。此时，对初查电子数据合法性的司法审查就会异化为对侦查机关违法取证的“司法背书”。
对初查阶段电子数据取证行为类型进行实质审查时，应采取“重大权益干预”而非“直接强制有形力”标准，来区分其取证行为属于任意性侦查还是强制性侦查。在电子数据取证中，很多调查行为并不涉及直接物理接触，也不会行使直接强制的有形力，但其取证行为却会干涉或侵害被调查人的财产权、隐私权、信息权等基本权利。这就意味着对电子数据取证行为法律性质的界定，需要从对传统证据所处物理空间法律性质的关注转向对电子数据自身所承载利益法律性质的关注。对初查电子数据取证行为法律性质的审查认定，需要结合电子数据自身类型。当然，电子数据所承载的隐私权、信息权等权利也可以放弃。只要被调查人表示同意，此时就可以进行任意性侦查。对初查电子数据取证行为类型需要遵循“重大权益干预”标准进行实质审查可以遏制在初查阶段中“借任意侦查之名，行强制侦查之实”的权力滥用现象，也可通过事后司法审查来推进电子数据侦查行为的规范化。
结语
我国《刑事诉讼法》第56条规定的非法证据排除规则，并未将电子数据纳入其中。电子数据虽然因具有虚拟性等特征而有别于物证、书证等传统实物证据，但其侦查取证所具有的基本权利干预性与传统实物证据并不存在本质区别，对其强制性侦查取证行为也需要受到法律保留主义、比例原则和令状主义的控制。电子数据取证方法和模式虽然有别于传统实物证据，但其侦查取证中程序违法侵害公民基本权利的违法形态并没有本质区别。因此，有必要将电子数据纳入非法证据排除规则范围。在初查阶段，“借任意侦查之名，行强制侦查之实”的电子数据取证行为，会严重侵犯和干预被调查人基本权利。通过限制或否定初查中采取强制性侦查所收集电子数据的证据能力，可以防止通过初查规避侦查程序和犯罪嫌疑人诉讼权利，从而实现对初查电子数据取证行为的有效规范。
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