转自： 盈科奚玮刑辩团队；来源：《检察日报》2021年7月27日第7版；作者：刘高鹏，陕西省人民检察院。
只有在七类上游犯罪事实成立的前提下才可能涉及追究洗钱罪的刑事责任。
区分洗钱罪与上游犯罪的关系关键，要看行为人是否参与了七类上游犯罪活动。
在上游犯罪行为人与洗钱行为人为同一人的情况下，洗钱行为人当然明知掩饰隐瞒犯罪对象来源于七类上游犯罪，故无需证明其实施洗钱犯罪的主观明知。
近年来，中央高度重视反洗钱工作，最高检组织全国检察机关部署开展了以办理洗钱犯罪案件为重心的反洗钱工作，检察机关办理洗钱犯罪案件数量较以往实现了较大突破。以陕西省检察机关为例，2020年全省检察机关以洗钱罪提起公诉9件11人，笔者通过梳理办理的洗钱犯罪案件，认为办案中需要注意以下几方面问题。
一是准确区分洗钱罪与上游犯罪的关系。刑法第191条规定了洗钱罪。办案过程中如何区分洗钱罪与七类上游犯罪的关系，是认定行为人构成洗钱罪还是构成七类上游犯罪的共犯的一个难点所在。
笔者认为，区分二者的关键要看行为人是否参与了七类上游犯罪活动，具体可以从行为人与上游犯罪行为人的犯意联络、在上游犯罪中的职责分工以及角色地位、获取利益等方面考虑认定。行为人如果和上游犯罪行为人有明确的犯意联络和犯罪分工，实施的掩饰隐瞒行为属于上游犯罪分工的一个组成部分，此种情形下可以认定行为人参与了七类上游犯罪活动，此时行为人构成上游犯罪的共犯。否则，行为人如果在上游犯罪行为人完成犯罪后对上游犯罪的所得及其收益实施了掩饰隐瞒行为，此时由于缺少认定行为人与上游犯罪行为人构成共同犯罪所需的意思联络、职责分工等要件，此种情形下可以认定行为人没有参与上游犯罪，此时行为人构成洗钱罪。
如在办理的一件洗钱犯罪案件中，甲乙系夫妻关系，乙吸毒并买毒贩毒，甲对此明知。后乙借用甲的银行账户用于收取贩毒所得，甲对此默许但也未获取好处。本案中，在乙实施贩毒犯罪过程中，可以认定甲并未参与。检察机关以甲涉嫌洗钱罪提起公诉，获得法院支持。
二是洗钱行为人主观明知如何认定。刑法第191条虽然未明文规定洗钱罪构罪要件之一是要求行为人明知掩饰隐瞒的犯罪所得及其产生的收益来源于七类上游犯罪，但笔者认为，除非七类上游犯罪行为人与洗钱行为人为同一人，否则，仍然需要证明洗钱行为人明知实施掩饰隐瞒的对象为七类上游犯罪所得。在上游犯罪行为人与洗钱行为人为同一人的情况下，洗钱行为人当然明知掩饰隐瞒犯罪对象来源于七类上游犯罪，故无需证明其实施洗钱犯罪的主观明知。
关于明知的标准和认定，笔者认为，对明知的把握应结合行为人的供述以及行为人对上游犯罪知悉程度等综合考虑，综合主客观证据予以认定。根据“两高一部”《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》规定，明知是对七类上游犯罪客观事实的明知，而非对行为性质的认识。
三是如何认定上游犯罪事实的成立。洗钱罪来源于七类上游犯罪，可以说没有上游犯罪，就没有洗钱罪。根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，洗钱罪的认定应当以上游犯罪事实成立为前提，即只有在七类上游犯罪事实成立的前提下才可能涉及追究洗钱罪的刑事责任。
办案中，在判断上游犯罪事实成立时，注意以下几种情形：一是上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响洗钱罪的审判；二是上游犯罪事实可以确认，但因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定；三是上游犯罪事实可以确认，但依法依其他罪名定罪处罚的，不影响洗钱罪的认定。
如在办理的一件洗钱犯罪案件中，上游犯罪行为人实施了走私犯罪行为，但最终以非法经营罪追究刑事责任，此时不影响检察机关追究洗钱犯罪行为人洗钱罪的刑事责任。
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