转自： 盈科奚玮刑辩团队；来源：转引自“中国检察官”微信公众号；作者：崔普凡 叶素敏，安徽省人民检察院。
一、基本案情
被告人郑某与被害人杨某（女）因土地归属问题多次发生争执，经多次处理未果。2018 年 8 月 28 日， 郑某持铁锹在其家门前挖地时，杨某拿着三股铁叉到郑某家门前，趁郑某毫无防备时，从郑某背后用铁叉朝郑某后背刺去，郑某及时发现后躲避，但左肩部、左上肢仍被轻微划伤。郑某随即用铁锹对杨某头部、背部猛击数次，致杨某重伤。后杨某经抢救无效于当晚死亡。经鉴定，杨某系被钝器打击致颅脑损伤死亡。
2019年4月2日，阜阳市中级人民法院作出一审判决，认定被告人郑某的行为不属于正当防卫，构成故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。安徽省人民检察院审查认为郑某的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪，应当对其减轻处罚。2019年10月24日，安徽省高级人民法院作出刑事裁定，以原判部分事实不清为由，发回重审。2020 年 4 月 20日，阜阳市中级人民法院作出一审判决，认定被告人郑某的行为不属于正当防卫，构成故意杀人罪，判处有期徒刑15 年。安徽省人民检察院审查认为郑某的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪，建议二审法院予以纠正。
二、分岐意见
本案在处理中，存在三种不同意见。第一种意见认为，被害人杨某用三股铁叉趁郑某毫无防备时朝郑某背后刺去的行为，严重威胁到郑某的人身安全，依法应定性为“行凶”行为，被告人郑某持铁锹还击， 其在短暂时间内对杨立芳的背部、头部进行连续拍打的行为，应当认定为一体化的防卫行为。根据刑法第 20 条第 3 款的规定，被告人郑某的行为成立特殊防卫， 不负刑事责任。
第二种意见认为，鉴于双方性别、年龄而形成的力量上不相当情况，不宜将郑某全部的击打行为统一认定为一体化的特殊防卫行为，郑某反击行为的前半段具有防卫性质，但当杨某被郑某打倒在地后，杨某的不法侵害已经结束，郑某正当防卫的前提条件随之丧失，郑某仍对杨某头部拍打的行为，属于事后防卫， 应当单独评价为故意伤害（致人死亡）或故意杀人罪。
第三种意见认为，本案系邻里纠纷引起，应当审慎认定当事人的行为，综合案件起因、双方力量对比、案件效果等因素，不宜认定特殊防卫。但郑某持铁锹还击不法侵害的行为，属于正当防卫行为，因其行为明显超出了必要限度，并造成了不法侵害人死亡的重大损害结果，应当认定防卫过当，并且构成故意伤害罪。
三、评析意见
本案中，郑某的行为应当属于防卫过当，理由如下：
（一）杨某实施的不法侵害不符合特殊防卫中的“行凶”或其他严重危及人身安全的暴力犯罪
刑法对特殊防卫的规定，主要是针对严重危及人身安全的暴力犯罪，具有侵害性质严重、手段凶残的特点，防卫人往往处于被动、孤立、极为危险的境地，这是特殊防卫区别于一般防卫的重要特征，而本案中的不法侵害不属于严重危及人身安全的暴力犯罪。一是从不法侵害的起因和性质看，本案的不法侵害系民间矛盾激化引发的，案发前，双方曾因土地归属问题多次发生争执，经多次处理未果。根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的相关规定，对于因民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，应当与发生在社会上严重危害社会治安的其他故意犯罪案件有所区别。本案中杨某实施的不法侵害性质与“正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不论是从被害人的主观恶性还是暴力程度、危险程度显然不具有相当性。二是从双方力量对比看，被害人杨某系女性，时年57 岁，身材偏胖，身形迟缓，心脏又曾做过搭桥手术；被告人郑某系男性，时年51 岁，身材偏瘦，身体健康状态正常，身形灵活；双方在性别、年龄上的差异导致双方在力量对比上差别较大，被告人郑某具有明显优势，郑某遭受严重暴力侵害的可能性有所降低。三是根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的基本精神，既要旗帜鲜明保护正当防卫者和见义勇为人合法权益，同时也要引导社会公众依法、理性、和平解决琐事纠纷， 消除社会戾气，增加社会和谐。综上，本案中被害人杨某案发当天持三股铁叉朝郑某背后刺去的行为，具有一定的危险性，但与杀人、抢劫、强奸、绑架行为的暴力程度、危险程度不相当，难以评价为特殊防卫条款中的“行凶”或其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为，故认定为不法侵害行为更为妥当。
（二）防卫人实施的连续性防卫行为，不宜人为地加以割裂，应当立足防卫人所处情境作出总体评价
本案中郑某在杨某倒地后仍用锹拍打杨某头部的行为，应当和之前防卫行为一起评价为一体化的防卫行为，而不是事后防卫行为。首先，对于防卫人而言， 判断不法侵害是否已经结束，在许多情况下是一件相当困难的事情，防卫人往往处于惊慌和恐惧之中，要求其精确地判断不法侵害是否已经结束，不具有合理性和期待可能性，相应地该行为便缺乏有责性。其次， 基于对不法侵害行为的愤怒等原因，防卫人在不法侵害结束的短暂时间内情绪失控持续实施防卫行为，当属正常的应激反应，以事后理性人的标准苛刻要求事中防卫人要有超脱事外“冷静”情绪，明显不利于鼓励正当防卫。最后，如果防卫人的防卫行为是基于一个行为意志发动的，且前后行为在客观上具有紧密地持续性或连续性，那么在不法侵害结束后短暂时间内实施的防卫行为，就应当被评价为一体化的防卫行为。对于一体化防卫行为，不应当人为地将其分割成前后两段，并将后段行为独立地认定为事后防卫行为。本案系由杨某突然背后偷袭郑某而引发，案发特别突然， 郑某也是在惊慌、恐惧和愤怒之中，仓促实施了防卫行为。在杨某被郑某的防卫行为击倒在地的瞬间，要求郑某立刻冷静下来，精确判断杨某是否还有机会再次发动侵害，明显不具有合理性，而且郑某实施反击行为的时间短暂，几次拍打行为连续一贯，是基于一个行为意志发动的防卫行为，应当认定为一体化的防卫行为。
（三）应当综合考量不法侵害、防卫行为、损害后果，依法准确认定防卫过当行为的性质及具体刑罚
虽然被害人的不法侵害具有一定危险性，但被告人郑某躲开偷袭，持铁锹正面面对杨某时，由于具有年龄和力量上的优势，郑某受到进一步不法侵害的紧迫危险性和现实可能性已然降低，此时，郑某持铁锹连续拍打杨某的头部的行为明显超出了正当防卫的必要限度，且造成了杨某死亡的重大损害结果，属于防卫过当，依法应负刑事责任。结合案件起因、案发过程，要求郑某在情况危急时对自己行为的主观故意性质作出准确判断，不具有合理性，且在卷证据难以准确认定郑某具有剥夺杨某生命的主观故意，从有利于防卫人的角度出发，依法认定郑某的防卫行为明显超出了正当防卫的必要限度，构成故意伤害（致人死亡） 罪更为妥当。2020 年 12 月 28 日，安徽省高级人民法院作出终审判决，认定郑某的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪，判处有期徒刑 9 年。
司法实践中，对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，具有典型性和多发性， 同时又不同于严重危害社会治安的暴力犯罪，法与不法的对立不明显不突出，既不能保守过度，也不能矫枉过正，应该在依法审慎处理案件的基础上，最大限度考虑人民群众的朴素观念和感受，真正做到“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。
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