强化知识产权保护的又一里程碑

转载自：尚权刑辩

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当知识创新成为经济增长的主动力，知识产权刑法保护的与时俱进，无论是对经济增长模式的转型还是经济产业结构的调整，都有着至为重要的意义。《刑法修正案（十一）》对知识产权犯罪规制的修订，不仅恰逢其时，而且可谓是我国强化知识产权法律保护的又一里程碑。这是自2019年11月中办、国办联合印发《关于强化知识产权保护的意见》，明确指出“加强知识产权保护，是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高我国经济竞争力的最大激励”，以及“两高”出台多项解释性规范文件完善我国知识产权司法保护以来，我国加大知识产权保护的又一重大历史性举措。

与我国学界晚近力主“严而不厉”的刑法理念不同，《刑法修正案（十一）》在司法解释已大幅降低知识产权犯罪罪量标准的情况下，进一步深化强保护理念，大幅提升相应的法定刑幅度。具言之，一是将有期徒刑配置为知识产权犯罪之基本犯的自由刑起刑刑种；二是将知识产权犯罪之加重犯的法定最高刑提高为10年有期徒刑。此前，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪以及侵犯商业秘密罪的自由刑中，均配有拘役刑，而非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的自由刑，更是可低至管制刑。不仅如此，以往的知识产权犯罪的法定最高刑均未超过7年有期徒刑，假冒专利罪与销售侵权复制品罪的法定最高刑甚至仅为3年有期徒刑。较之知识产权犯罪的法益侵害性及其通常犯罪数额，这样的起刑点设计和法定最高刑设置，不仅威慑不足难收预防之效，而且难以实现罚当其罪。此次修正之后，知识产权犯罪的刑事处罚力度与威慑效力得以显著提升，从而为加大知识产权犯罪的不法成本，科学治理随网络技术的突飞猛进而日益汹涌的知识产权犯罪，奠定了坚实的法治根基。

更为重要的是，《刑法修正案（十一）》还在行为类型上进一步拓宽了知识产权犯罪的犯罪圈，既有力地提升了知识产权犯罪刑事治理的宽广性与公平性，又为刑法谦抑性在司法适用中的践行预留出充分的空间，从而彰显了立法扩张与司法限缩动态平衡的刑法谦抑的现代意蕴。例如，修订以前的刑法第213条规定的假冒注册商标罪，无法适用于在服务中假冒注册商标的行为，从而存在刑事处罚漏洞；而经此次修正，原刑法条文中的“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，已修订为“在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”，从而有效填补了原刑事立法的漏洞。再如，对于刑法第217条规定的侵犯著作权罪，《刑法修正案（十一）》在补充完善其中第1项与第3项所规定的实行行为的同时，直接增补了两类全新的行为样态，即修订后第4项规定的“未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的”行为，和第6项规定的“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”行为。其中，新增的第6项即对保护著作权之技术措施予以刑事保护的规定，尤为重要，更极具时代特色，在相当程度上解决了数字化时代著作权保护面临的棘手问题。而对于刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪，《刑法修正案（十一）》更是从立法上通过扩张或细化行为类型的方式，化解了司法实践中诸多难以厘清的行为定性问题。例如，除新增电子入侵与违反法定保密义务的实行行为方式，以及完成间接侵犯商业秘密行为与直接侵犯商业秘密行为的一一对应外，《刑法修正案（十一）》将“利诱”修改成了“贿赂、欺诈”，从而一劳永逸地解决了“利诱”含义不清、难以认定的司法难题。

不仅如此，通过变更知识产权犯罪刑法条文有关罪量要素的表述用语，《刑法修正案（十一）》还为知识产权犯罪罪量评价之司法标准的多元化提供了明确的法律依据。作为典型的行政犯，知识产权犯罪具有行为类型多样化的特征，因而如何在恪守法益侵害本质的基础上，为多样化的行为样态提供多元化的罪量评价标准，是知识产权犯罪司法认定中的难题。例如，修订前刑法对于商业秘密犯罪设置的“重大损失”罪量标准的计算，无论学界还是实务部门，一直聚讼纷纭。但其实，基于维护竞争秩序的知识产权刑法保护之法益保护使命，妥当解决此问题的最佳方案，应当是针对不同类型的侵犯商业秘密行为，采取相应不同的“重大损失”计算方法。因为不同的侵犯商业秘密行为方式，往往有着不同的行为发展流程，一种行为方式下所对应的合理罪量计算方式，在另一种行为方式下可能根本无从展开甚至并不存在，故在“重大损失”的立法单一罪量模式下，任何一种解释理论或者说计算方案，都无法妥适处理侵犯商业秘密行为的司法认定。而《刑法修正案（十一）》第22条将侵犯商业秘密罪中的“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，也就为该罪罪量标准的多元化认定，乃至彻底解决该罪罪量标准的认定难问题开放了空间。至于《刑法修正案（十一）》第18条将销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额”，修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，无疑有着同样的旨趣。

而“徒法不足以自行”，如何在适度修法的同时，实现科学司法，从而将《刑法修正案（十一）》的立法文本正义，转变成鲜活的司法实践正义，无疑是切实落实我国知识产权战略的关键。对此，笔者以为，有两个问题需要特别关注。

一是秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪认定机制，恪守知识产权刑事保护与民事保护、行政保护之间的规范分工。一方面，刑法并不具有直接设定法律关系、创设法益的功能和作用，刑法的意义仅仅在于为已然由前置法所确立并保护的法律关系或者说法益，提供法秩序最后的规范保护。另一方面，刑法保护只是前置法保护的补充性力量，刑罚权的司法发动和刑事责任的实际负担，只有在前置法制裁力量不足或前置法之法律责任承担无法给予有效保护的情况下，才具有实质正当性和制裁必要性。这既是刑法在中国特色社会主义法律体系中的使命定位使然，又是笔者经多年努力发掘提出的宪法价值秩序指引下的刑法与其前置法之间的规范关系的必然要求。故在知识产权罪的司法认定中，特别是在知识产权犯罪已大多修订为情节犯的情况下，对于知识产权犯罪的司法入罪，还是应当坚持一定的罪量限制要求，而不能动辄论之以犯罪。这样，既有效回应了2020年《中美第一阶段经贸协议》的要求，又与民商法、行政法等前置法形成共建共治合力，科学构建国际化与本土化兼具的中国知识产权法律保护体系。

二是准确把握知识产权犯罪的法益侵害本质。刑法的使命在于保护法益，对法益本质的准确把握是准确适用刑法的关键。围绕知识产权的刑法保护，国际社会一直存在着以维护正当市场竞争秩序为依归的竞争法模式与保护权利人的私有财产权为核心的侵权法模式之争。从我国刑法将知识产权犯罪规定于分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第7节不难看出，我国采取的是竞争法模式，即在维护市场竞争秩序与保障私人财产权利之间，我国刑法的实然立场是以前者为主，以后者为辅。而从《保护与贸易有关的知识产权协定》即Trips协定的规定来看，这其实也是知识产权保护的国际发展趋势，即在保护知识产权权利人的私权的同时，如何有效防止新的贸易壁垒尤其是技术转让中的贸易壁垒的发生。毕竟，保护知识产权的目的，主要还是在于通过“在智慧之火上浇上利益之油”，来保障正当市场竞争秩序与科技创新，从而推动社会进步与科技发展。也正因为如此，知识产权的民事保护不仅存在着诸多不同于传统财产权的民法保护之处，而且其前置法保护呈现出鲜明的公法私法化和私法公法化特色。故而对市场竞争秩序的破坏及其程度，是科学厘清知识产权犯罪之罪与非罪、此罪与彼罪界限的钥匙。

来源：检察日报

作者：田宏杰  中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师