【理论】毛乃纯：论集体研究型犯罪中表决者的刑事归责
2021-07-30 14:25:20 7488次查看
转自：法学家杂志；作者：毛乃纯（郑州大学法学院讲师）；来源：《法学家》2021年第4期“视点”栏目。
副标题：以反对者、弃权者以及匿名表决的场合为中心。因篇幅较长，已略去原文注释。
摘要：关于集体研究型犯罪中表决者的刑事归责问题，我国通常是根据罪刑法定原则认定为单位犯罪，而且各表决者之间成立共犯关系。但是，在集体研究中存在反对者或者弃权者的场合以及匿名表决产生不法决议的场合，就难以采用这种归责方式。相比较而言，作为自然人犯罪进行个别归责的方式则更具有合理性。反对者由于明确表达了反对不法议案的态度，因而原则上不承担刑事责任；但是，在满足了接受不法决议和提供不法决议能力这两个条件的例外场合，仍可以对其进行刑事归责。虽然弃权本身是一种既非赞成亦非反对的中立态度，但是鉴于表决者负有保障消费者安全的刑法义务，因此，当弃权者客观上能够阻止不法决议产生、主观上对于不法决议的产生以及自己能够阻止不法决议产生的事实存在认识或者预见时，就应当承担刑事责任。在匿名表决的场合，必须贯彻责任主义和“存疑有利于被告”的原则，否定表决者的刑事责任，不能以证明困难为由突破这些刑事法的基本原则。
关键词：集体表决；反对者；弃权者；匿名表决；刑事归责
司法实践中常出现基于单位内部集体研究形成的不法决议实施犯罪行为进而造成一定损害结果的情况，即本文讨论的集体研究型犯罪，其大多发生在职务犯罪和企业犯罪领域。此时，鉴于表决者人数较多、犯罪行为的实施往往被冠以“单位”之名以及从不法决议的形成到损害结果的产生之间可能介入诸多不确定因素等方面的原因，表决者的刑事归责就成为问题。
关于包含“单位”和“集体研究”这两个核心要素的集体研究型犯罪，我国的刑事法律规范作出了较为具体的规定，因此，在罪刑法定原则的规制下，司法实践和刑法学界对于相关案件的处理形成了基本一致且一贯的立场。
对于集体研究型犯罪的刑事归责，首先需要判断所涉及的犯罪是否是单位犯罪。如果是单位犯罪，无论其采用的是双罚制还是单罚制（代罚制），最终都应当根据《刑法》分则的相关规定以及总则第30条、第31条的规定，追究该单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
例如，作为有关双罚制单位犯罪的典型案例，河北省高级人民法院认定，被告单位石家庄三鹿集团股份有限公司以及被告人田某等在明知其婴幼儿系列奶粉中含有三聚氰胺的情况下，先后两次召开集团经营班子扩大会议进行商议，并作出继续生产、销售的决定，给广大消费者特别是婴幼儿的身体健康、生命安全造成严重损害，致使奶制品行业的正常生产、经营受到重大影响，造成了巨大的经济损失，由此判定被告单位以及各被告人构成生产、销售伪劣产品罪，各被告人成立共同犯罪。又如，作为有关代罚制单位犯罪的典型案例，郑州市中级人民法院认定，被告人李某、杨某等河南省体育运动学校领导班子成员违反国家规定，集体研究决定以过节费、出勤奖等名义，将违规收取的培训费发给本校职工，数额巨大，由此裁定被告人李某作为直接负责的主管人员、杨某作为直接责任人员构成私分国有资产罪且系共同犯罪，根据各自在共同犯罪中的作用不区分主、从犯。
如果经过集体研究决定实施的犯罪是自然人犯罪，单位实施刑法未规定为单位犯罪之行为的刑事归责就成为问题。在这个方面，我国经历了“无罪化→个别有罪化→完全有罪化”的过程。
1996年1月23日最高人民检察院发布的《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》（已废止），是我国第一个明确规定对单位实施自然人犯罪的情形追究刑事责任的司法解释，自此终结了单位实施自然人犯罪的无罪化时代。与该司法解释的主旨基本相同的现行有效的司法解释主要有以下六部：2002年最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，2011年最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（第8条），2012年“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（第5条），2012年“两高”《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（第7条），2013年“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（第13条）。根据这些司法解释的规定，只有在单位集体研究决定以单位名义或者单位形式实施盗窃罪、危害计算机信息系统安全犯罪、渎职犯罪、妨害国（边）境管理犯罪等场合，才追究相关责任人员的刑事责任。这就是所谓的个别有罪化。
2014年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”鉴于立法解释的普遍效力，由此确立了单位实施自然人犯罪的完全有罪化。
关于这类案件的处理，司法实务的立场仍然是一致的，即根据《刑法》分则以及上述司法解释和立法解释的规定，判定参加集体研究的数个行为人构成相关犯罪的共同犯罪。例如，对于徐州市喜百酒店企业管理有限公司法定代表人刘某和公司股东李某、宫某在公司经理刘某某的提议和介绍下，出于非法占有的目的，经商议共同决定聘用掌握窃电、窃气技术的李某某担任工程部经理，实施盗取电力、天然气的行为，数额特别巨大的案件，徐州市中级人民法院裁定各被告人构成盗窃罪且系共同犯罪。
通过以上介绍可以发现：我国对于集体研究型犯罪中的表决者是按照相关犯罪的共同犯罪进行刑事归责的。关于其依据，值得注意的是：一方面，作为事实依据，不法决议通常是基于全体一致的表决意见而形成的，而（至少在案例中）存在不同意见的情形是极其罕见的。另一方面，作为法律依据，首先，在刑事责任有无的问题上，《刑法》以及上述司法解释和立法解释都明确规定应当追究相关责任人员的刑事责任；其次，在刑事责任的具体形式问题上，由司法解释中“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯”以及“主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系”等规定可知，原则上是作为共同犯罪来处理的。
从这两个方面的依据来看，确实可以认为以共同犯罪的形式追究集体研究型犯罪中表决者的刑事责任的做法具有合理性。但是也不得不承认，这种归责方法存在较大的局限性，特别是难以适用于非由一致意见产生不法决议（存在反对者或者弃权者）的场合。
第一，根本性的疑问在于，即便是由一致意见产生不法决议的场合，一概将应当承担刑事责任的表决者作为共犯是否妥当？与此相关联的是，在单位内部成员是否必然构成单位犯罪的共同犯罪的问题上，我国刑法学界存在肯定说和否定说的对立。本文支持否定说，主要的理由包括：（1）共同犯罪的成立，要求各行为人具有共同的犯罪故意（意思联络）。据此，在不法决议不是基于全体表决者协商一致产生的情况下，仅凭参加集体研究的行为以及赞成不法议案的态度，还不足以直接认定赞成者之间存在共同的犯罪故意这一主观要件；如果存在反对者或者弃权者，甚至可以否定其具备共同的犯罪故意。（2）鉴于我国刑法不承认过失共同犯罪，因此，诸如工程重大安全事故罪、妨害传染病防治罪等过失单位犯罪的存在，也能够证明单位内部成员并非一概成立共同犯罪。由此可见，集体研究型犯罪中的数个表决者构成共同犯罪的情形确实占绝大多数，但是不能排除个别属于单独犯的情形。
第二，在非由一致意见形成不法决议的场合，应当如何对不法议案的反对者或者弃权者进行刑事归责？对此，我国的刑事法律规范、司法实践以及刑法理论界均未涉及。然而，需要说明的是：一方面，案例中存在作为被告的表决者在不法合同签订过程中曾提出反对意见却在集体研究时表示同意，最终致使公共财产和国家利益遭受重大损失的案件，法院的立场是将该表决者认定为共犯，将提出过反对意见的事实作为对其从宽处罚的情节。对于这种情形，应当认为表决者在集体研究中对不法议案表示同意否定了之前的反对态度，能够成为其构成共犯的根据，因而判决是妥当的。另一方面，《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第5条规定：“以‘集体研究’形式实施渎职犯罪的，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。”由此可见，这里的具体执行者与不法决议的产生无关（非集体研究中的表决者），其不能仅凭提出反对意见而免受刑事追究。而且，如果触犯的是故意渎职犯罪，根据我国共同犯罪的规定和理论，该具体执行者通常会被认定为从犯或者胁从犯。所以，鉴于行为人的身份及其对于不法决议的产生所起的作用存在重要区别，以上两个方面都难以为解决集体研究中的反对者和弃权者的刑事责任问题提供直接的启发。
第三，在集体研究采取匿名表决的方式产生不法决议且表决意见不完全一致的场合，无法确定各表决者的态度这一事实还牵涉如何贯彻“存疑有利于被告”的刑事法基本原则的问题，这就使得此时的刑事归责变得更加复杂。
鉴于此，本文拟尝试从个人责任的立场出发解决集体研究型犯罪中的反对者、弃权者以及匿名表决产生不法决议时的刑事归责问题。对于这种研究思路，黎宏教授提倡的组织体刑事责任论，即强调单位成员的身份具有二重性、单位与其组成人员之间具有独立性（特别是意志的独立性）的立场指明了方向；以追究个人责任作为基本原则的德国的相关学说和经典判例提供了重要的研究素材。
在集体表决中，出现反对者完全是正常现象。例如在由5名董事组成的董事会就是否继续生产销售缺陷产品进行表决，最终以3票赞成、2票反对的结果作出继续生产销售的不法决议并造成损害结果的场合，能否追究反对者的刑事责任就成为问题。
关于这个问题，德国的判例认为，不法决议是由参加会议的成员共同作出的，虽然投的是反对票，但是反对者最终仍然接受该不法决议，所以必须和其他成员共同承担刑事责任。相反，根据条件公式，即使没有反对票，仍然能够凭借占多数的赞成票作出不法决议，于是就应当以反对者的行为与损害结果之间不存在因果关系为由否定其刑事责任。在理论上，这两种立场的对立具体表现为以下三种学说，以下分别予以评述。
戈尔（Goll）立足于“集体表决的本质”（Wesen der Kollektiventscheidung），主张参加集体表决就意味着服从多数决，即使投的是反对票，也要对决议负责，因而应当追究反对者的刑事责任。
这种观点的政治哲学基础是卢梭提倡的社会契约论。关于投票，卢梭从所谓的“公意”（volonté générale）出发，认为经过投票得出的结论才是公意，即使个人意见与公意不一致，后者仍然代表着每个人的意见。但是，将公意原理直接导入刑法领域作为刑事归责的根据是否妥当，是存在疑问的。而且，仅仅因为董事的身份和参加表决的行为就需要为不法决议及其造成的损害结果承担刑事责任，不得不说这是集体责任的体现，违背了以个人责任为中心的责任主义原则。所以，虽然肯定说与判例的立场相一致，但是在学界仅属少数说。
维萨尔根据合法则的条件说，认为投反对票的行为和不法决议之间不存在自然法则的关联，其对于作为造成损害结果的整体原因的不法决议本身并未产生因果影响，因而应当对因果关系予以否定。造成损害结果的整体原因是以不法决议为基础的侵害行为，而反对票相对于占多数的赞成票而言是受到压制的少数，所以其不能成为该整体原因的构成部分。
合法则的条件说以一般因果法则的存在为前提，探究具体案件中的因果关系。在经过集体表决作出不法决议并造成损害结果的场合，由于投反对票的行为是结果发生的反向行为，因而不能认为该行为对于结果的发生具有合法则性，应当否定因果关系的存在。在这个意义上，确实可以认为维萨尔的观点是妥当的。但是，以合法则的条件说为根据全面否定反对者的刑事责任，未免过于绝对。也就是说，基于对“合法则性”的不同理解，得出与维萨尔相反的结论并不是完全不可能的。例如，许乃曼（Schünemann）就是基于合法则的条件说肯定反对者的刑事责任的。他认为，董事会决议是造成结果的原因行为，在关于是否继续销售有害产品的表决中，反对票也是构成继续销售的原因的投票过程的一部分，因而也是原因。
雅科布斯着眼于参加表决程序的真正意义，认为反对者参加表决仅仅意味着同意产生决议的过程，虽然他必须接受决议付诸实施的结果，但是这并不意味着无论决议内容如何都支持多数意见；他只不过是选择了一种根据一定原则进行并在某个时间结束的程序而已。在这个意义上，反对者和赞成者的共性仅仅在于服从程序的展开以及正常结束。另一方面，雅科布斯还认为，重点在于不法决议的执行，而不在于不法决议本身，既然反对票是能够防止不法决议通过的原因，反对者的参与行为就不构成共犯。所以，反对者对于由多数决形成的不法决议的实施不承担责任。
该说的妥当性主要体现在两个方面：首先，这种观点将决议区分为形式上的决议“程序”和实质上的决议“内容”，强调反对者同意的是经过特定表决规则产生决议的程序，而不是决议的内容。既然程序本身是不违法的，相应的同意就同样是不违法的。其次，这种观点承认反对者以反对票的形式履行了其负担的防止不法决议产生的义务。但是，在反对者认识到如果自己缺席就会因人数不足而无法召开董事会以及表决将会产生不法决议的情况下仍然参加表决的场合，以上两点还能否为其不承担刑事责任提供充分的根据，是存在疑问的。
这种观点原则上否定反对者的刑事责任，只是在例外场合对此予以肯定。然而，关于如何理解例外场合，仍然存在不同的认识。
有学者认为，反对者原则上不承担刑事责任，但是如果他不是为了避免产生针对第三人的危险，而是出于诸如财政等方面的考虑投的反对票，不追究其刑事责任就是不妥当的。所以，投反对票的理由才是重要的。但是，这种重视投票动机的观点存在以下两个问题：第一，从动机的复杂性和不确定性来看，难以判断某种动机是否具有妥当性并对此作出充分的说明；第二，从动机的作用即对于客观事实和主观心态的影响来看，将其作为认定反对者承担刑事责任的根据，有坠入心情刑法之嫌。
与此相对，还有学者主张从主客观两个方面对例外场合作出限定，即在只要反对者缺席就会因出席人数不满足条件而无法作出不法决议的临界状态，如果其认识到该事实并接受不法决议，就应当作为例外予以处罚。例如，洛伦佐（Lorenzo）认为，尤其是在议案明显违法且可能对多数人的生命、身体等重要法益造成严重损害的场合，反对者负有以缺席投票的方式使董事会丧失决议能力的义务，违反该义务是将其作为不作为犯处罚的根据所在。另外，登克尔（Dencker）认为，由于此时的反对者已经认识到全部具有决定性的事实及其法律意义，并且实现了全体犯罪事象中的必要部分，因而不能免除其刑事责任。本文认为，这种观点基本上是妥当的，只是其对于在该例外场合追究反对者刑事责任的主客观根据的说明仍然不够充分，需要进一步补充和完善。
本文赞成例外肯定说的立场，认为必须具备接受不法决议和提供不法决议能力这两个条件，才能例外地追究反对者的刑事责任。
反对者在事先已经认识到如果自己缺席会议就会使集体表决无法进行以及如果出席会议就将经表决产生不法决议这两个事实的情况下，仍然出席会议并参加表决，就意味着其接受不法决议。这是追究反对者承担刑事责任的主观条件。
关于反对者的主观态度，一方面，正如前述雅科布斯作出的说明那样，反对者出席董事会仅仅意味着其服从决议规则（程序），而不是赞成不法决议的内容；另一方面，投反对票的行为本身已经表明了反对不法决议的立场。应当承认，这种理解在一般场合是妥当的。但是，在反对者的出席使得参加集体表决的人数刚好满足特定条件能够合法进行的场合，以对于出席行为的意义和表决行为的效果的认识为基础的“接受”不法决议的态度，其含义就不再仅限于对表决程序的服从和对不法决议内容本身的反对，同时还意味着对于不法决议的产生、实施以及由此造成法益侵害结果（或者危险）的认容。根据处于通说地位的认容说，只要存在认容，就能够肯定（未必的）故意。
结合上述主观方面的内容，所谓提供不法决议能力，是指在反对者的缺席将导致集体表决因出席人数不满足特定条件而不能合法进行的场合，其出席行为就意味着提供了作出不法决议的能力。例如，由A、B、C、D、E五名董事组成并且根据公司章程必须有过半数（3人）的董事出席才能召开的董事会就是否继续生产销售缺陷产品的议案进行表决，A、B、C、D事先已经明确表示持赞成的态度，C、D提前请假缺席会议，E是持反对的态度。在这种情况下，如果E缺席，董事会就会因出席人数不满足条件而无法召开，从而避免不法决议的产生；相反，如果E出席，就会满足董事会召开的出席人数条件，并根据（相对）多数决原则产生继续生产销售缺陷产品的不法决议。此时，就可以认为反对者（E）的出席行为为董事会提供了作出不法决议的能力，这是其承担刑事责任的客观条件。
需要注意的是，在集体表决产生不法决议的过程中，反对者的行为包括出席行为和表决行为。然而，之所以将提供不法决议能力的出席行为作为追究反对者刑事责任的客观条件，是因为该行为具有如下重要的刑法意义。
首先，在性质上，出席行为具有刑法义务违反性。从义务的角度来看，例如我国《公司法》第147条规定董事作为公司的高管负有“勤勉义务”，据此，出席作为公司意思决定机构的董事会就是董事应尽的义务和职责。无论是（无正当理由）缺席董事会，还是根据议案内容决定不出席董事会，都违背了董事的勤勉义务。但是，董事同时还负有保护消费者安全这一更具前提性和根本性的义务。尤其是在董事会可能作出不法决议的场合，这项义务就要求董事必须采取一切法律允许的手段阻止危害消费者的因果经过。相比较而言，作为勤勉义务的内容之一的出席董事会义务属于公司法义务（亦即企业内部的危险防止义务），而保护消费者安全义务则是一项为刑法所承认的义务，后者重于前者是毋庸置疑的。于是，根据优越性利益原则，在二者发生冲突的场合，履行较轻且对内的公司法义务不能阻却不履行较重且对外的刑法义务的违法性。
其次，在作用上，出席行为具有法益侵害确定性。这主要体现在：一方面，虽然在董事会召开之前已经形成了赞成不法议案的多数意见，但是毕竟出席人数还差一人才满足条件，此时不法决议的产生仅仅是存在抽象的盖然性。然而，反对者的出席行为使得这种抽象的盖然性变成现实性，实际开启了不法决议造成法益侵害的因果进程。另一方面，虽然反对不法议案的表决行为是公司法上的合义务行为，能够免除董事对于公司的赔偿责任，但是，由于其无法阻断出席行为（先行为）设定的因果进程、无法消除侵害法益的现实性，亦即对于阻止法益侵害而言是无效的，因而不能据此免除反对者的刑事责任。
在上述例外场合，接受不法决议和提供不法决议能力这主客观两个方面的条件不仅是对反对者进行刑事归责的根据，同时也为其成立共同犯罪提供了基础。至于此时是追究反对者作为正犯的责任还是作为帮助犯的责任，这一责任形式的问题取决于反对者的身份。
（1）如果反对者是单位中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，就应当追究其正犯的刑事责任。因为，根据刑事立法的一般原则，刑罚的承担者是正犯，既然单位犯罪中被判处刑罚的自然人主体是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，具有这样身份的反对者就构成正犯。
（2）如果反对者是这两类主体以外的其他表决人，就应当追究其（预备阶段的）帮助犯的刑事责任。因为，从大体包括“召开会议—集体表决—产生决议—实施决议—造成侵害”的不法决议致害事件的过程来看，造成侵害是损害结果，执行不法决议是实行行为，此前的各个环节都是该实行行为的前提。所以，反对者的行为在作用方面属于为不法决议的实施创造条件的辅助行为，在发展阶段方面属于犯罪着手之前的预备行为。
在集体表决产生不法决议并造成损害结果的场合，弃权者的刑事归责同样是一个值得研究的问题。相关的经典判例是德国的曼内斯曼案。
本案的概要如下：2000年2月初，英国沃达丰公司收购了德国曼内斯曼股份公司的全部股权。此后，作为曼内斯曼公司监事会的下设委员会，由阿克曼、冯克、兹维克、拉德贝里四名监事组成并采用三人以上出席和简单多数决的议事规则的董事事项委员会就向董事长埃瑟以及其他董事支付奖金、退休补偿金等事项召开会议，阿克曼、冯克和兹维克（以电话的方式）出席。最终，会议以阿克曼和冯克赞成支付、兹维克弃权的表决结果产生了支付决议。对此，检察院以表决参与者出于使领受人不当获利的目的造成曼内斯曼公司的利益受损为由，以背任罪提起诉讼。在本案中，关于弃权者是否应当承担刑事责任，亦即弃权行为是否具有可罚性的问题，存在严重的分歧。
可罚说是判例的立场。对于曼内斯曼案，德国联邦最高法院指出，“鉴于投票的特殊性，在采用多数决的场合，基本上不需要考虑每个委员的刑事责任。因为，经调查，被告人兹维克在投票时已经知道被告人冯克博士和阿克曼博士就发放奖金一事达成了合意，也认识到决议会因为自己的参与行为——与投票行为无关——而有效。他实际上是希望达成决议的。因为，根据判决的确认，他对议案的内容是同意的。由此可见，他是故意通过自己的弃权行为使决议有效的”，“无论是在客观上还是在主观上，弃权的结果都相当于‘赞成票’”。于是，德国联邦最高法院撤销了杜塞尔多夫地方法院判处弃权监事无罪的原判决。
可罚说也得到部分学者的有力提倡。立足于共同犯罪论的学者认为，在曼内斯曼案中，单纯参加决议这一因果性的参与（分工）行为，意味着弃权的监事将其他两名监事的行为计划作为自己的计划，由此实现其共同正犯性的参与行为。因此，弃权者只有通过投反对票或者缺席会议等方式拒绝行为计划，才能免除其刑事责任。还有学者着眼于结果回避义务，主张在产生不法决议的场合，弃权者与反对者不同，其应当受到处罚。例如，诺伊德克（Neudecker）主张，由于弃权者没有尽可能地避免法益侵害，因而属于法秩序的反对阵营，应当受到处罚。也就是说，在防止结果发生的（合法）决议因弃权的阻碍而未能产生的场合，弃权也该当构成要件，而此时的动机是不重要的。
通过以上介绍可以发现，根据可罚性的范围不同，可以将可罚说进一步区分为两种观点：1）在任何场合均肯定弃权具有可罚性的全面肯定说，判例属于这种立场；2）附条件地肯定弃权具有可罚性的部分肯定说，上述学说属于这种立场。关于部分肯定说所附加的条件，大致包括以下两个方面：第一，在客观上存在防止不法决议产生的可能性（客观的可罚性）。也就是说，如果弃权者改投（不法议案的）反对票或者缺席会议，就可能避免不法决议的产生。第二，在主观上弃权者对于不法决议的产生存在认识或者预见（主观的可罚性）。
通说认为，与对不法议案投反对票的场合相同，弃权者也是不可罚的。这种不可罚说主要是由因果关系论的立场和共同正犯论的立场得出的归结。
作为立足于因果关系论的立场，首先，根据条件说采用的“无A则无B”的公式，即使去掉弃权票，也会产生不法决议进而造成损害结果，所以不能认为弃权者实施了因果性的参与行为。其次，采取合法则的条件说的维萨尔认为，损害结果的（整体性）原因是由违法多数决的要素构成的，产生不法决议的原因是多数票，而弃权票则不是多数票的构成要素。具体而言，从性质上看，虽然弃权是集体表决中行使共同决定权的一种形式，但是其终究只是一种既不支持赞成方也不支持反对方的“中立性”行为。在不同的场合，这种中立的弃权行为既可以解释为不履行应为义务的不作为，也可以解释为拒绝违反义务的行为。换言之，如果决议是违法的，弃权行为就属于违反作为义务的不作为；如果决议的结果是合法的，弃权行为就不属于赞成不法议案的阵营。于是，如果将弃权作为多数票的构成要素，那么，其在由多数票作出合法决议的场合是不可罚的，在作出不法决议的场合就是可罚的，这无异于结果责任；而且，使弃权者的刑事责任取决于多数人的行为，意味着让其对同事违反义务的行为负责，这显然是违背责任主义的“连坐责任”（Sippenhaftung）。所以，根据合法则的条件说也应当否定弃权者的因果性参与。
立足于共同正犯论的观点主要是基于以下两点理由否定弃权行为具有可罚性的。第一，就主观方面而言，在集体表决的场合，可以将赞成不法议案视为共同的行为计划，而弃权者不满足这个条件。根据德国刑法，共同的行为计划中必须存在合意即意思一致。然而，仅凭参加决议并表示弃权就直接认定意思达成一致，是不充分的。虽然共同的行为计划可以通过默示行为来实施，因而在这个意义上确实可以将弃权视为对共同的行为计划的默认。但是，能够认定存在这种默认的，仅限于可以根据外部行为对意思作出推定的场合，亦即存在“无需语言表达”的状况。另外，成立共同正犯所必需的共谋，是指“数人相互之间存在对于共同犯行的认识。因此，仅仅认识到他人的犯罪行为的人，尚不足以成为共谋者”。根据行为主义原则，仅具有共同的认识和认容尚不足以使作为中立行为的弃权成立共同正犯。所以，恣意将弃权者定位于反对法秩序的阵营是不允许的。第二，就客观方面而言，弃权也不满足共同正犯的客观要件，即不能认定弃权者对行为具有支配性。关于行为支配，一般认为成立共同正犯要求行为人通过对犯罪事实的重要参与，从而在实现全部犯罪事实的过程中发挥本质作用。据此，即使不法议案的赞成者因弃权者的消极态度而感觉到自己的行为以某种形式得到了强化，这也不过是为成立帮助犯提供根据的心理支持而已，并不构成作为共同正犯的本质性参与行为，不能认定存在机能性行为支配。所以，不能由此肯定正犯性。这样一来，无论是不法议案的赞成票占压倒性多数的场合，还是反对票只差一票就达到过半数的场合，弃权者都不成立共同正犯。
上述可罚说（特别是全面肯定说）和不可罚说存在一个共同的问题，即忽视了弃权票在不法决议中的具体意义。事实上，在集体表决中，弃权票的意义取决于具体的表决规则（包括多数决规则和计票规则）。一方面，关于多数决规则，根据我国《公司法》第48条和第111条的规定，有限责任公司的董事会决议可以采用相对多数制（也称为简单多数制），而股份有限公司的董事会决议采用的是绝对多数制（也称为过半数多数制）。另一方面，关于计票规则，在采用绝对多数制的场合，既可以只统计赞成票，也可以只统计反对票；在采用相对多数制的场合，则必须分别统计赞成票和反对票。下面，本文以由5名董事组成且要求必须有过半数的董事出席才能召开的董事会就采用偷电的手段降低经营成本的议案进行表决，并最终产生偷电决议的情形为例，结合不同的表决规则来考察弃权者的刑事归责问题。
在该董事会采用绝对多数制的场合，如果只统计赞成票，产生不法决议就需要至少3人投赞成票，例如董事会根据3票赞成、1票反对、1票弃权的表决结果作出偷电决议的情形。此时可以得出以下归结：1）在不计入赞成票这一点上，弃权票和反对票是等价的；2）不法决议是由3人的赞成票产生的；3）由于出席会议的董事人数已经超过半数，因此，即使弃权者缺席会议，不法决议也能够产生，这意味着弃权者没有提供不法决议能力；4）由于赞成票已经达到过半数，因此，即使弃权者改投反对票，表决结果也不会发生改变。
若只计反对票，产生不法决议就要求反对票不能超过2票。此时可以得出以下归结：1）在不计入反对票这一点上，弃权票和赞成票是等价的；2）不法决议是由非反对票产生的；3）存在弃权者缺席会议或者改投反对票就会阻止不法决议产生的可能性。
由此可见，在采用绝对多数制并且只统计赞成票或者反对票的场合，弃权票丧失了本来的“中立性”，其必然要和赞成票或者反对票归入一个阵营。当弃权票和反对票处于同一阵营时，一方面，弃权与不法决议之间不存在因果关系；另一方面，此时也不存在弃权者能够阻止不法决议产生的结果回避可能性，所以弃权行为不具有（客观的）可罚性。相反，当弃权票和赞成票处于同一阵营时，如果同时存在弃权者缺席或者改投反对票能够避免不法决议产生的结果回避可能性以及“无弃权则无不法决议”的条件关系，这就为弃权行为的可罚性提供了客观基础。
如果该董事会采用相对多数制作为表决规则，就必须分别统计赞成票和反对票，弃权票则因为不得计入任何一方而保持着本来的中立性。此时，虽然弃权在不被归入赞成不法决议的阵营的意义上属于公司法上的合义务行为，但是仅此还不足以彻底消除弃权者作为公司董事所承担的刑法上的保护消费者安全的义务。问题的关键在于，弃权票与不法决议之间是否存在因果关系。如果无论弃权者缺席会议还是改投反对票都无法阻止不法决议产生，就可以以弃权票与不法决议之间不存在因果关系为由直接否定弃权者的刑事责任。例如，对于偷电的不法议案，3票赞成、1票反对、1票弃权的场合，就属于这种情况。相反，如果弃权者可以通过缺席会议或者改投反对票的方式阻止不法决议产生，就应当肯定弃权票和不法决议之间存在因果关系，从而成为追究弃权者刑事责任的客观根据。
综上所述，如果表决者在表决之前基于一定事实（例如沟通、协商等）认识或者预见到会议将作出不法决议，他就必须“尽最大可能与最大期待”（Alles Mögliche und Zumutbare zu tun）阻止不法决议的产生。据此，弃权行为原则上不具有可罚性，但是在同时满足以下两个条件的例外场合，则应当追究弃权者的刑事责任：第一，在主观上，对于不法决议的产生以及自己能够阻止不法决议产生的事实存在认识或者预见；第二，在客观上，能够通过缺席会议或者投其他票的方式阻止不法决议的产生。在这个意义上，本文的观点属于部分肯定说。至于责任形式，则应当首先考虑个人责任；只有在充分满足主客观要件的场合，才能够认定为共同犯罪。
值得注意的是，大部分学者讨论这个问题的出发点是弃权的行为样态，即弃权是作为抑或是不作为。在这一点上，存在不作为说和作为说的对立。
不作为说是多数说。例如，汉夫特（Hanft）从因果关系论的立场出发，认为即使去掉弃权票，结果也不会发生变化，因而弃权不是对违法决议的积极参与；然而，当弃权者改投反对票能够防止决议产生时，弃权就成为不法决议的原因。因此，弃权在价值上相当于不作为。另外，在对曼内斯曼案的评释中，狄德曼（Tiedemann）主张，所有监事原则上都处于保护公司财产的保障人地位，为了防止有害决议的产生，投票人必须采取法律允许的一切手段影响其他参与者，因此，弃权基本上属于不作为。相反，处于少数说地位的作为说认为，与缺席会议不同，弃权是为了表明不支持赞成和反对的任何一方的态度而积极行使投票权的行为，因而属于作为。
本文认为，弃权的行为样态在刑法（学）上是不重要的，而且对其进行一般性的讨论也是不妥当的。理由包括以下三点。
第一，在刑法（学）中，作为和不作为指的是实行行为的样态。然而，如前所述，不法决议致害案件中的实行行为是该不法决议的实施，而处于不法决议产生阶段的弃权则属于预备行为的组成部分。而且，实行行为的样态和预备行为的样态之间也不存在必然的关联性。也就是说，不法决议的实施是作为还是不作为，这只取决于该决议的内容，与决议产生过程中表决人的态度无关。另外，预备行为的刑法意义（处罚根据），主要在于其具有为犯罪的实行和完成创造便利条件的作用，而作为还是不作为的样态则是不重要的。由此可见，讨论弃权样态的刑法实益是值得怀疑的。
第二，即使认为预备行为的样态具有重要意义，讨论弃权属于作为还是不作为也是不妥当的。一方面，在本源的形式的意义上，弃权作为一种正当的投票行为，是不支持赞成和反对的任何一方的第三种态度；另一方面，如前所述，根据具体的计票规则，可能存在对弃权票单独统计（或者不统计）、计入赞成票和计入反对票等三种情况，这意味着必须结合具体情况对弃权作出实质的刑法意义上的评价。就此，不作为说和作为说都具有片面性。
第三，不作为说的判断根据存在问题。一般认为，不作为和作为具有等价性；二者的区别在于行为所违反的刑法规范的性质，即违反禁止规范的是作为，违反命令规范的是不作为。据此，将弃权是不法决议的原因作为根据的汉夫特的观点就是不妥当的。因为，因果关系不仅不是区别作为和不作为的标准，反而是二者等价性的体现。狄德曼观点的不妥在于，直接将董事的公司法义务（忠实义务和勤勉义务）以及公司财产的保障人地位作为其刑法上的作为义务并据此判断弃权的样态。
以上讨论是围绕着由记名表决产生不法决议时的表决者的刑事归责问题展开的。然而，在由匿名表决产生不法决议且表决者的投票不完全一致的场合，由于无法确定每个表决者的投票，因而难以直接适用因果关系论和共同正犯论等在记名表决的场合为刑事归责提供根据的理论，于是，应当由谁对不法决议所造成的损害结果承担刑事责任就成为问题。
作为前提，首先需要考察的是匿名表决的适正性即是否应当予以禁止的问题。
关于这个问题，认为应当禁止匿名表决的观点得到有力的主张。这种观点的主要根据在于：一方面，从犯罪学的角度来看，匿名表决这种秘密行为（阴谋行为）容易诱发犯罪，将个人行为隐没于团体的做法也存在被滥用的危险。另一方面，从刑法学的角度来看，匿名表决会导致企业犯罪中的“组织化的无答责性”和“集体化的犯罪行为”等现象进一步恶化；而且，由于表决权人负有特定的法益保护义务，因而其享有的“秘密投票的自由”就是不受保护的。
本文认为，对于一般性地禁止匿名表决而言，上述理由并不充分，应当对其适正性给予肯定。理由包括以下三点：第一，事实上，匿名表决是立法承认的。作为一种法定的表决规则，匿名表决的制度性趣旨和功能在于保障表决权人基于自己的真实意思进行表决的自由。即使是在未对匿名表决作出明文规定的私法领域，这一点也不存在区别。第二，如前所述，既然表决产生不法决议属于刑法上的预备行为，匿名表决就不过是预备行为的方法而已，其法律意义完全取决于对后续实行行为（以及结果）的评价。因此，对于作为预备行为的方法这个意义上的匿名表决，法律没有必要特别作出否定性评价。第三，在法律上禁止某种行为通常应当作为最后的手段。虽然匿名表决确实存在被恶用的危险，但是这种危险还没有达到必须在法律上予以禁止的严重程度；而且，将匿名表决视为“阴谋行为”，不得不说这是一种武断的评价。
综上所述，作为意思表示的一种形式，匿名表决在本质上和功能上都具有适正性，因而不应当予以禁止。特别是对于我国而言，单位犯罪的相关规定完全可以适用于匿名表决的场合，因而不必担心会出现以“匿名”为由逃避刑事追究的问题。
在肯定匿名表决具有适正性的前提下，鉴于此时无法确定每个表决者的态度，大多数观点认为，应当根据“存疑有利于被告”的原则假定全部表决者都忠实于法律提出了合义务的意见，因而均不对损害结果承担刑事责任。相反，也有少数学者主张将所有表决者作为共同正犯，一律追究刑事责任。
作为结论，本文赞成多数观点提倡遵守“存疑有利于被告”原则的立场，但是应当根据我国单位犯罪的规定对不追究刑事责任的结论加以修正。以下对少数观点予以检讨。
少数说从集体表决的本质论出发，认为全体表决者均服从多数意见，共同对经过集体表决产生的决议负责；只要会议记录中没有异议的记载，就应当将包括反对者在内的所有董事一律作为共同正犯处理。根据这种观点，重要的不是每个表决者的态度，而是其对于决议本身的协作（参与），所以没有必要对记名表决和匿名表决加以区别。
这里的根本问题在于，以集体表决的公司法本质作为追究刑事责任的出发点，意味着将参加决议本身作为刑事归责的依据，这实际上属于集体责任，违背了提倡个人责任的责任主义原则。
通说认为，成立共同正犯必须具备“共同的行为决意”，即共同正犯人之间对于犯罪存在协商或者约定。据此，在集体表决的场合，共同的行为决意这一条件就要求表决者相互之间对于可能由多数票形成不法决议并付诸实施存在认识，如果他们没有就议案进行过协商，不了解彼此的态度，就不能一般性地认定存在共同的行为决意。
于是，科雷尔（Corell）立足于机能性行为支配说的立场，主张成立共同正犯不要求具有必要的行为支配意思，只要具有有意识地进行客观的行为支配这个意义上的“操纵意思”（Steuerungsbewusstsein）即可。据此，要认定集体表决中存在操纵意思，只需要参与者理解自己的支配力程度和影响即可，而不必知道其他同事的投票内容；只要他具有关于参与投票的含义和结果的认识以及投票过程中默示的意思联系即可，而这种默示的意思联系所指向的必须是自己的赞成票有助于形成多数派或者自己的反对票有助于掩盖某人的赞成票。这样一来，操纵意思作为独立的行为支配的主观要素，就成为根据合议决定实行犯罪的行为决意，即使没有事前协商，也能够将其作为共同的行为决意的根据。
但是，这种观点最大的缺陷在于，过分强调投票者的个人意思，而忽视全体投票者之间的意思关联，于是就会将单方面为了帮助其他同事而投反对票这种原本属于片面共犯（帮助犯）的意思认定为所谓的“操纵意思”，进而导致共同的行为决意甚至共同正犯的范围不当扩大。而且，根据本来的机能性行为支配说的立场，分工是共同正犯的归责基础，而犯罪计划对于为机能性行为支配提供基础的分工而言是不可缺少的要素；这里所谓的“犯罪计划”是基于意思联络形成的，不仅要求各共同正犯人认识、了解犯罪计划，而且指向该犯罪的意思也必须一致。所以，仅凭这种以个人意思为中心的“操纵意思”是无法为机能性行为“支配”提供充分根据的。
关于在匿名表决的场合反对票是如何为成立共同正犯提供客观根据的问题，科雷尔作出如下说明：仅凭反对票的机能，尚不能产生充分的行为支配。各个投票按照行为计划共同作用、相互补充，对于行为的成功具有本质的重要性，这才是必要的。在匿名表决中，只要有一张反对票就可以根据“存疑有利于被告”原则判定全体投票者无罪，因此，无论是出于积极掩饰的意图，还是包庇同事的利他主义目的，都能够认为投反对票的行为属于重要的参与。所以，就算没有明确的协商，通过反对票进行伪装，这对于保护投票参与者而言仍然具有本质意义，于是就为共同正犯的成立提供了客观的根据。
但是，不难发现，论者实际上已经通过预定行为计划和反对者的主观因素这两个条件对反对票的意义和作用进行了限定。也就是说，如果不存在行为计划，而且反对者也不具有反规范的意图，其纯粹是基于自己的知识、经验、职务等作出的判断，那么，此时还能否认定反对票具有“本质的重要性”进而为其成立共同正犯提供客观依据呢？所以，可以认为少数说在这一点上存在结论先行的问题。另外，对于参与行为的重要性必须采取事前判断，而不能进行事后判断。据此，在匿名表决的场合——不存在犯罪计划、表决者的态度不明且不具有反规范的意图，能否根据事前判断认定参与行为具有重要性，是存在疑问的。如果仅凭产生不法决议这一（中间）结果就认定所有表决行为都具有正犯性，这无异于承认结果责任。
综上所述，在刑法意义上，匿名表决不过是一种存在被恶用的危险的方法行为而已，其本身并不当然具有反规范性。在经由匿名表决产生不法决议的场合，要追究表决者的刑事责任，就会因为无法确定每个人的表决内容而不得不将所有人一律作为共同正犯处理，于是就只能以牺牲责任主义和“存疑有利于被告”的基本原则甚至是法之正义作为代价，这种做法显然不妥。换言之，程序法（证据）上的困难不能成为抛弃刑法基本原则的理由。所以，本文的结论是：在由匿名表决产生的不法决议造成损害结果并且不存在犯罪计划、表决者事前未进行过协商、非一致赞成不法议案的场合，根据“存疑有利于被告”的原则，应当将每个表决者都视为反对者或者弃权者，按照前述相应的条件和形式进行刑事归责。
我国对于单位犯罪的立法化，一方面为集体研究型犯罪的刑事归责提供了重要的法律依据，在司法实践中的适用基本符合具体案件的事实特征；另一方面也存在归责定式化（单一化）的缺陷，难以全面且合理地解决此类犯罪较为复杂的刑事归责问题。有鉴于此，通过研判德国学说与判例，可得如下启示：第一，对于由单位实施的犯罪，除了作为单位犯罪处理以外，按照自然人犯罪进行个别化的刑事归责也是一条可能的路径。第二，以企业犯罪为例，作为经营者的董事同时负有公司法义务和刑法义务；在二者发生冲突的场合，公司法义务的履行并不必然消除其刑法义务，而刑法义务有时可能需要以违背公司法义务的行为来履行。第三，如果反对者和弃权者能够以某种行为阻止集体表决产生不法决议并存在相关的认识或者预见，就可以对其进行刑事归责。第四，即使是匿名投票产生不法决议并造成法益侵害的场合，也不允许以程序上的困难为由突破“存疑有利于被告”的刑事法基本原则。声明：本网部分内容系编辑转载，转载目的在于传递更多信息，并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。如涉及作品内容、版权和其它问题，请联系我们，我们将在第一时间处理!
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