【理论】王新：总体国家安全观下我国反洗钱的刑事法律规制
2021-07-30 14:52:16 12438次查看
转自：法学家杂志；作者：王新（北京大学法学院教授）；来源：《法学家》2021年第3期“视点”栏目。
因篇幅较长，已略去原文注释。
摘要：非传统国家安全是总体国家安全观的重要内容。随着洗钱的日益发展，其危害性开始发生裂变，从初期依附于上游犯罪的单一属性中脱离出来，逐渐地升级为非传统安全的突出问题，反洗钱由此被提升到维护国家安全和国际政治稳定的整体战略高度。反洗钱作为一个连接点，将我国的金融安全、打击恐怖主义、国际合作等许多非传统国家安全问题联系在一起，成为践行总体国家安全观的重要环节和抓手。鉴于洗钱的危害性和严峻态势，我国已经建立起比较完备的反洗钱刑事法律体系。但是，面对新的复杂形势和国际合作的大背景，我们需要将反洗钱置于总体国家安全观的视角下进行检视，充分认识反洗钱在推进国家治理体系和治理能力现代化、维护经济社会安全稳定中的作用，并且以我国明确承诺执行的国际反洗钱通行标准为参照系，从进一步完善反洗钱刑事立法、强化打击洗钱犯罪的司法意识、提升司法实践效果等多个层面予以落实。
关键词：总体国家安全观；洗钱；恐怖融资；罪名体系；金融行动特别工作组
国家安全是一个国家存在和发展的根本条件。我国在坚决维护国家主权、统一和领土完整、政权安全等传统国家安全的基础上，又与时俱进地将经济安全、金融安全、社会安全、科技安全等新型安全问题纳入非传统国家安全的范畴，从而形成了总体国家安全观的丰富内涵。
随着洗钱规模和深度的日益加剧，其威胁到社会政治、经济、法律、公共秩序等多个领域，已被国际社会公认为冷战之后典型的“非传统安全问题”（Non-traditional Security Issues）之一。有鉴于此，反洗钱已被提升到维护国家经济安全和国际政治稳定的战略高度，是国际合作的重点领域之一，许多国际多边合作机制均将预防和打击洗钱与恐怖融资作为重要议题。特别是在“9.11”事件后，反洗钱和反恐怖融资的国际合作被提升到前所未有的高度。我国对于反洗钱重要性的认识，是从早期传统意义上的损害金融机构声誉和腐败滋生的温床，逐渐提升到推进国家治理体系和治理能力现代化、维护经济社会安全稳定的整体战略高度，并且在顶层作出特别的制度设计，明确反洗钱是国家治理体系的重要内容，要求完善我国反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制。另外，我国也积极融入国际反洗钱的合作框架，深入参与反洗钱国际标准的研究、制定和监督执行，认为这是我国参与全球治理体系的重要抓手之一。反洗钱恰如一个“八爪鱼”式的连接点，将经济安全、金融安全、社会安全、国际合作、打击恐怖主义等许多非传统性的国家安全问题联系在一起，其中诸多内容恰恰是总体国家安全的有机组成部分，反洗钱由此贯穿于实现总体国家安全的多个层面和进程始终，成为践行和落实总体国家安全观的重要环节和抓手。
（一）洗钱的1.0版本：毒品、有组织犯罪和腐败犯罪的衍生物
洗钱作为下游犯罪，在产生初期是恰如寄生虫般紧密地依附于毒品、有组织犯罪、腐败犯罪等三类上游犯罪，它们之间存在着天然的密切关系，这是洗钱的1.0版本。这具体表现在：
1.洗钱是毒品交易所衍生的怪胎。为了使用贩毒所得的赃款和逃脱缉毒部门的追踪打击，贩毒分子必须通过金融机构或者其他途径将毒赃进行转移或者转换，使其非法的来源和属性得以掩饰或者隐瞒，这在毒品犯罪中起着关键的作用。与此相对应，在遏制和打击毒品犯罪的行动中，国际社会普遍认为，应当“剥夺从事非法贩运者从其犯罪活动中得到的收益，从而消除其从事此类贩运活动的主要刺激因素。”
2.洗钱是有组织犯罪的必经过程。在有组织犯罪的发展过程中，必然面临如何将犯罪收入合法化和在世界经济范围内流通、增值的问题，他们就需要切割犯罪所得（“第一桶黑金”）与犯罪活动之间的有机联系，并且以此衍生出新的犯罪收益（“N桶黑金”）。因此，洗钱是有组织犯罪发展的必经过程和任何获益犯罪活动的基本方面，而实施禁止洗钱的法律规定、强化没收非法收益的机制，则是与有组织犯罪作斗争的主要方法。这已经成为国际社会的普遍共识。
3.洗钱是腐败活动的继续和必然延伸。腐败分子经权钱交易获得赃款后，一定会涉及转移和漂白“脏钱”的问题。据此，《联合国反腐败公约》认为预防和打击洗钱可以提高腐败代价、遏制腐败动机、追缴腐败所得、甄别腐败证据和没收腐败资产，强调反洗钱是反腐败工作中不可或缺的组成部分。在我国，反洗钱是反腐斗争的重要体现。反洗钱中的许多制度是反腐败的利器，例如客户尽职调查制度可有效识别腐败高风险人物的身份，大额和可疑交易报告制度可及时发现腐败分子的犯罪交易，客户身份资料和交易记录保存制度则为刑事追究腐败分子提供了依据，从而强化了不敢腐的震慑。同时，积极开展海外追赃是反腐的一项重要内容，《中国反洗钱战略》将“全力追偿境外犯罪收益”作为具体目标之一。
从上述洗钱的产生和前期发展历程来看，洗钱与上游犯罪存在紧密的相伴而生关系，是上游犯罪分子掩饰或者隐瞒犯罪所得和犯罪所得收益的必备途径。洗钱实质上是处于上游犯罪分子与国家监管机构的博弈节点，两者由此形成激烈的拉锯战。对于上游犯罪分子来说，他们面临着掩饰或者隐瞒犯罪所得和犯罪所得收益的必然需要，以便支配和享用从上游犯罪中获取的物质利益和逃避打击；国家监管机构则充分认识到洗钱与上游犯罪之间的天然联系，为了遏制上游犯罪，就在打击策略上有针对性地选择切断利益的驱动力，由此就必须进行反洗钱。
恐怖融资是恐怖组织生存、发展和从事恐怖活动的资金基础和关键来源。自“9.11”事件发生后，在国际社会全力打击恐怖主义和恐怖融资的大形势下，洗钱不再仅被看作是清洗主要来自非法毒品交易的犯罪收益，而是被公认为恐怖分子隐藏其收入和获取资金的渠道，由此改变了洗钱的原先面目。具体而言，关于恐怖组织对资金的获取，洗钱是一个重要的渠道，而且恐怖组织在通过各种途径取得资金后，一般都存储在世界各地的金融机构，并且通过洗钱来转移或者转换。如果他们洗钱得逞，就会为恐怖活动提供资金支持。另外，随着时间推移，恐怖融资的渠道包括运用来源合法的资金，这就背离了传统洗钱的特征。因此，反恐怖融资就需要加入追踪合法资金流向地的新内容，并且发现恐怖组织资金的来源和去向，切断恐怖组织的资金来源。正是面对恐怖组织和洗钱活动的复杂变化，国际社会和许多国家的反洗钱理念发生急剧的转变，基于反洗钱与反恐怖主义、反恐怖融资的密切交织联系，认为反洗钱的重中之重是不让恐怖组织进入国际金融体系，摧毁恐怖分子融资的能力，孤立和暴露恐怖分子的金融网络，故开始调整传统的反洗钱策略，在原有的反洗钱基础上增加反恐怖融资内容。
随着洗钱的日益发展，其危害性开始发生核裂变，逐渐地从依附于上游犯罪的单一属性中脱离出来，升级为非传统性安全中的突出问题，具有自己独立的属性。正如我国有的学者所述，洗钱是犯罪的放大器：从定罪、量刑和惩治角度来看，洗钱是一个法律问题；若从后果上讲，洗钱影响金融稳定，波及经济安全，动摇政权基础，危害全社会，因而从金融问题上升到经济问题，乃至政治问题和社会问题。西方国家不断调整国家反洗钱战略，已经将反洗钱和反恐融资提高到维护国家经济安全和国际政治稳定的战略高度。例如，欧洲委员会将洗钱明确地列为危害其宗旨的犯罪类型，认为其致力于保护人权、民主、法律秩序和加强欧洲国家间合作的宗旨日益受到威胁，于是颁布一系列公约来打击洗钱。欧盟也日益认识到洗钱对成员国构成严重的威胁，为了维护欧洲共同体金融系统的健全、稳定和公众对之的整体信心，故通过若干个指令来预防洗钱。在早期，美国认为洗钱助长了毒品贩运、有组织犯罪、国际恐怖主义和其他犯罪，而且玷污金融机构的声誉，降低公众对国际金融制度的信心。但在“9.11”事件后，美国强调反洗钱和恐怖融资是维护国家安全战略的重要组成部分，遏制恐怖分子和有组织的罪犯滥用金融体系是美国的短期和长期战略任务。同时，对于洗钱的危害后果，联合国概括为对金融业、经济发展、政府和法律制度等方面的破坏，强调洗钱不仅严重侵蚀着国家的经济，而且对全球市场的稳定造成现实危险。
在国际社会强化对反洗钱重要性和深化国际合作的大形势下，我国也在总体国家安全观的指引下，认为反洗钱是维护整体国家安全的重要内容，反洗钱具备维护金融安全、反腐倡廉、反恐怖主义、国际合作等方面的独特作用，成为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。
考虑到我国国家安全的内涵和外延更为丰富，内外因素更加复杂，而保证国家安全是头等大事，在国家安全委员会成立的第一次会议上，习近平总书记明确提出和系统论述“总体国家安全观”的概念，要求必须坚持总体国家安全观，“以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托，走出一条中国特色国家安全道路。”在贯彻落实总体国家安全观时，必须既重视传统安全，又重视非传统安全，构建集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等十一项内容于一体的国家安全体系。在2015年7月1日，为了将总体国家安全的理念落实到法律层面，我国颁布新的《国家安全法》，其中第2条将国家安全定义为：“国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。”同时，在第二章“维护国家安全的任务”中，进一步拓展了国家安全的内涵和外延，将国家安全的组成元素细分为国体政体、国土主权、军事、经济、金融、资源能源、粮食、文化、科技、信息网络、民族、宗教、反恐怖主义和极端主义、社会、生态环境、核技术、外层空间、海外利益等多种类型。这些子系统既包括国内安全与国外安全，也涵盖传统安全与非传统安全，形成一个全方位、多层次的国家安全体系架构。
“金融很重要，是现代经济的核心。金融搞好了，一着棋活，全盘皆活。”通过资金融通的有力支持、金融数据的提前预警和反制手段的主动出击，金融成为新时代国家安全的实现手段和重要支撑，是践行总体国家安全观的核心路径。正是鉴于金融安全直接关系到我国的总体国家安全，《国家安全法》第20条将金融安全从原先隶属于经济安全的体系下独立出来，单列为国家安全的一个要素。与此相对应，在巩固金融安全和防范化解重大金融风险方面，反洗钱能够发挥独特的功能，成为落实总体国家安全观的重要组成部分。具体而言，反洗钱通过要求义务主体开展有效的客户尽职调查、发现与监测大额交易和可疑交易，可从资金流动中发现异常和可疑资金，增进经济金融交易的规范化和透明度。同时，反洗钱围绕风险的事先预警、事中监测和事后追踪，也有利于及时发现经济犯罪的线索，在防控跨境资金流动风险方面发挥重要的作用。
自“9.11事件”之后，恐怖融资已经成为恐怖主义的一部分。全球各种恐怖组织维持运转的费用要大于具体实施的恐怖袭击所需经费，他们在招募和培训恐怖分子、维持恐怖训练营的运转、购买实施恐怖袭击的设备、拉拢或援助庇护自己的政府组织时，都需要强有力的资金支持，洗钱则成为恐怖分子隐藏其收入和获取资金的渠道。资金链是恐怖组织运营的“血液”，必须切断其经济来源，反洗钱是反恐斗争中必不可少的组成部分。我国也是深受恐怖活动侵袭的国家，将反恐怖主义纳入国家安全战略和确立总体国家安全观的导向作用，是反恐怖主义斗争的现实需要和大势所趋。作为维护国家安全任务的重要组成部分，在反恐怖主义的立法规制、执法与司法操作等各个层面，必须坚持总体国家安全观。正是认识到恐怖融资是恐怖组织和恐怖分子保障其生存、发展、壮大和从事恐怖活动的资金基础和关键来源，反恐要取得成功，必须遏制和消除恐怖融资行为，我国一贯主张坚决打击一切形式的洗钱和恐怖融资活动，阻截恐怖主义融资的所有来源、技术和渠道，将其纳入反恐怖主义的总体国家安全战略。
最后，在实现总体国家安全观的路径中，“以促进国际安全为依托”是重要支点。在当今国际社会，参与国际规则和标准的制定，是各国维护其自身利益的重要环节，也是世界有影响力大国推行其安全理念的重要手段。基于对洗钱危害性的认识，反洗钱是当今国际合作的重点领域之一，联合国以及国际货币基金组织、世界银行、巴塞尔银监会、沃尔夫斯堡金融机构集团等重要的国际性金融组织，颁行了一系列公约、指令、声明、指南和建议等反洗钱的规范文件，国际合作是其中必不可少的核心内容。作为全球反洗钱和恐怖融资的最具权威性的文件，金融行动特别工作组（以下简称为FATF）制定的《40项建议》将“加强国际合作”列为独立的章节，要求反洗钱和恐怖融资有关的行政部门和执法部门之间开展广泛的国际合作。我国为了使反洗钱融入国际合作框架，积极寻求加入FATF，在2007年6月28日成为正式成员国，这标志着我国可以参与制定国际反洗钱和反恐融资的通行国际标准，有利于我国深入进行反洗钱和反恐怖融资的国际合作。
对于洗钱的危害性，在早期，我国监管部门将其狭义地与金融机构联系在一起，认为洗钱损害银行的稳定和公众对银行的信任，认为反洗钱与金融机构的安全性、流动性有着直接的联系，进而与金融机构实现利润最大化的经营目标有着直接的联系。后来，我国拓展了对反洗钱重要性的认识，认为洗钱与产生经济利益的违法犯罪活动相伴共生，不仅破坏市场经济活动的公平公正，妨碍有序竞争，损害金融机构声誉和正常经营，威胁金融体系的安全稳定，而且成为腐败滋生的温床。
在总体国家安全观确立后，我国开始从国家战略高度来认识反洗钱问题，并且进行顶层制度设计，反洗钱的机制也发生转型升级。2017年4月，中央全面深化改革领导小组第34次会议经过审议，将“完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制”列为深化改革的重点任务。在2017年8月，为了推进和落实上述任务，国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》（以下简称为《三反意见》），明确指出：“三反”监管体制机制“是建设中国特色社会主义法治体系和现代金融监管体系的重要内容，是推进国家治理体系和治理能力现代化、维护经济社会安全稳定的重要保障，是参与全球治理、扩大金融业双向开放的重要手段。”该意见还从健全工作机制、完善法律制度、健全预防措施、严惩违法犯罪活动、深化国际合作等方面提出27项具体措施。
综上可见，我国对反洗钱重要性的认识，是发生了“三级跳”：从最初关于维护金融机构的稳定和声誉之最狭义的理解，发展到洗钱与产生经济利益的上游犯罪之间联系而延伸至维护金融安全，最后提升到维护总体国家安全的战略高度，并且将反洗钱纳入国家治理体系和治理能力现代化的系统。这必然会对我国反洗钱的刑事法律规制产生影响，我们需要在刑事立法和刑事司法环节作出积极的反应。
在反洗钱方面，国际社会和我国都采取具体的多方面行动，其中一个最基本的步骤就是将洗钱犯罪化。在我国，反洗钱的刑事立法是经历变迁和发展的历程，最终形成一个罪名体系。
1.《刑法》第191条的洗钱罪：从无到有与三次修正
从刑事立法的渊源看，基于毒品犯罪的严峻态势，以及履行我国缔结的1988年《联合国禁毒公约》关于各缔约国应采取必要的措施将非法贩运毒品的故意行为确定为其国内法中刑事犯罪的义务，全国人大常委会1990年12月通过《关于禁毒的决定》，在第4条设立“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”。这是我国首次对洗钱犯罪予以刑事立法规制，但只局限于涉毒洗钱。
1997年修订刑法时，考虑到洗钱犯罪时有发生，并已不限于毒品犯罪，为了打击洗钱犯罪，在第191条首次专门设置了洗钱罪。对于洗钱罪的上游犯罪，该条确立了由毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪组成的“三罪”鼎立格局。
在“9.11”事件发生后仅三个月，为了惩治恐怖活动犯罪，《刑法修正案（三）》对洗钱罪进行以下修改：第一，在洗钱罪的上游犯罪中，增加了恐怖活动犯罪；第二，对于单位犯，增加“情节严重”的法定刑档次。在2006年6月通过的《刑法修正案（六）》中，再次对洗钱罪予以修订，这表现为继续扩张上游犯罪的类型，增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪三种类型的犯罪，由此形成了目前洗钱罪的七种上游犯罪框架。通过上述刑事立法的路线图可见，洗钱罪经历了“从无到有”和“两次修正”的两个板块发展过程，其中对洗钱罪两次修改的焦点，均集中在上游犯罪的“扩军”上，至此形成和发展了我国打击洗钱犯罪的核心罪名。
2020年12月通过的《刑法修正案（十一）》对洗钱罪进行第三次修正，主要是通过删除第191条关于客观行为方式中三个“协助”和“明知”等术语，突破了洗钱罪只能由他犯构成的限制性框架，将自洗钱纳入洗钱罪的打击范围，这是最大的亮点之一。同时，也进一步完善了有关洗钱的行为方式。
1997年《刑法》在第312条规定的“窝藏、转移、收购、销售赃物罪”，其前身是1979年《刑法》中的窝赃、销赃罪，在罪名体系上处于“妨害司法罪”，在本质属性上属于典型意义的传统赃物罪。但是，基于我国加入FATF的立法急切需要，2006年《刑法修正案（六）》第19条对该条进行修订，赋予该罪反洗钱的次生属性。根据有关议程和程序，我国需要接受FATF对中国反洗钱和反恐怖融资工作的整体评估。由于FATF的专家评估团要在2006年11月中旬到中国进行现场评估，我国必须在这个时间节点前满足FATF在《40+9项建议》中第一项核心标准“洗钱犯罪化”的要求。其中，对于洗钱的上游犯罪问题，该项标准要求各国应尽可能地包括最大范围的上游犯罪，同时赋予各国选择确定上游犯罪的立法方法，但明确设立了上游犯罪范围的强制性“门槛”标准，要求每个国家在将洗钱犯罪化时，至少应包括指定犯罪类型中的20种犯罪。在此标准的衡量下，我国当时《刑法》第191条洗钱罪所列举的4类上游犯罪类型，甚至还没有达到一半的标准。对此，立法机关经同司法机关和有关部门的研究，认为《刑法》第191条洗钱罪是针对一些通常可能有巨大犯罪所得的严重犯罪而为其洗钱的行为所作的特别规定，虽然第312条的具体罪名没有称为洗钱罪，实质上也符合有关国际公约要求。在此思路下，《刑法修正案（六）》采取“两条腿走路”的立法方法，一方面在第191条中增加三种上游犯罪类型，另一方面则对第312条“动手术”，将其纳入我国反洗钱的罪名体系中，以满足我国加入FATF的基本条件。对此，FATF在最终的评估报告中也予以认可，认为适用于特定严重犯罪的《刑法》第191条洗钱罪中关于上游犯罪的差距，可被采用所有犯罪为上游犯罪态度的第312条所弥补，故没有对此问题提出质疑。至此，《刑法》第312条具有双重属性，不仅“身在”妨害司法罪，也“肩扛”反洗钱的大旗。
《刑法》第349条源于全国人大常委会在《关于禁毒的决定》第4条设立的“窝藏毒品、毒赃罪”。为了在罪名称谓中更为全面地表述该罪的行为方式，“两高”将此罪更名为“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”。从法律用语看，该罪在犯罪对象上包括“毒品犯罪所得的财物”，在行为方式上也使用了“转移”和“隐瞒”等术语。据此，FATF在对我国反洗钱的评估报告中，也将该罪纳入我国洗钱犯罪化的评估范围，但同时指出此罪与第191条洗钱罪存在重叠的内容。
《刑法》第120条之一是《刑法修正案（三）》（2001年）增设的新罪。为了将我国于同年签署的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》落实在国内法中，同时考虑到联合国安理会要求各国应将为恐怖活动提供或筹集资金的行为规定为犯罪的第1373号决议精神，惩治以提供资金、财物等方式资助恐怖活动组织的犯罪行为，《刑法修正案（三）》第4条规定在《刑法》第120条后增加一条，作为第120条之一。“两高”将该条的罪名称为“资助恐怖活动罪”。后来，为了严厉打击恐怖主义活动，《刑法修正案（九）》（2015年）修订了该条的行为方式，“两高”由此将罪名称谓更改为“帮助恐怖活动罪”。
经过刑事立法发展，我国形成以下由四个罪构成的、区别打击洗钱犯罪的罪名体系：（1）对于涉及毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等法定7类严重上游犯罪的洗钱活动，适用第191条的洗钱罪，予以较严厉的刑事处罚；（2）对于涉及上述7类上游犯罪之外的洗钱行为，分别适用第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪或者第349条的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪；（3）依据反洗钱与反恐怖融资紧密相联的国际共识，第120条之一的帮助恐怖活动罪也属于我国反洗钱的罪名体系。
对此，FATF在2007年对中国反洗钱和恐怖融资工作的评估报告中，认为我国通过《刑法》第191条、第312条和第349条三个条文将洗钱犯罪化，在贯彻和加强反洗钱的工作中取得重大进步。在2019年，FATF继续从罪名体系范畴对我国进行第四轮评估，认为《刑法》第191条、第312条和第349条明确对洗钱犯罪的认定，其适用范围各有不同，而且大部分洗钱活动的定罪是以第312条为依据。最高人民法院在2009年11月4日公布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）中，也是以上述的三个罪名为底蕴进行法律适用解释，并没有局限在某一个罪名上。据此，在理解我国反洗钱的刑事法律规制时，必须定位于罪名体系的坐标，不能仅微缩在《刑法》第191条。虽然该条的罪名称谓是洗钱罪，容易给人带来以偏概全的认识，但它只是反洗钱罪名体系的一个组成部分，在性质和功能上属于狭义的洗钱罪。
在“完善法律制度”的板块，《三反意见》第10项措施明确要求“按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求，研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围。”这是从顶层设计的角度划定了我国刑事立法完善的路线图和参照标准。
从与上游犯罪的关系看，《刑法》第191条是打击法定的七类上游犯罪的洗钱罪，第349条所惩治的上游犯罪只涉及毒品犯罪，而第312条所规制上游犯罪的性质和范围，则是一般意义的广义犯罪，三者由此形成了前两条是特殊罪名、第312条是普通罪名的竞合关系。由于第349条所涉及的上游犯罪是特定的毒品犯罪，以及第312条带有“兜底”的宽泛性质，故对于上游犯罪的扩大问题，实际上是专指第191条的洗钱罪。
如前所述，我国通过《刑法修正案》对第191条洗钱罪的上游犯罪进行了两次扩大，这是源于1997年《刑法》对该条的上游犯罪采取“列举式”模板，由此决定了在需要增加上游犯罪的情形下，就只能对第191条“动手术”，这在一定程度上有损于该条的稳定性。因此，我们在协调上游犯罪“扩军”与法条“维稳”之间的关系时，可以考虑使用“概括性”的立法技术，即不列举具体的上游犯罪类型，而是使用诸如“特定犯罪”的词语，然后通过立法解释或者司法解释来细化具体的种类。例如，《加拿大刑法典》在规定清洗犯罪收益罪时，为了在洗钱的行为对象与上游犯罪之间建立起有机的联系，在立法技术上有意识地另辟新径，在规定上游犯罪时使用“指定犯罪”（designated offence）的术语，其目的是为了覆盖洗钱行为的变化锁链，满足将来扩大上游犯罪范围的刑事立法需要。这对我国具有借鉴意义。
即使不对上游犯罪的立法技术进行“大修”而只是在目前模板下的“扩军”，可以考虑在将来出台的《刑法修正案》中将一些多发的严重犯罪类型纳入第191条。特别需要注意的是，在FATF于2012年新通过的《40项建议》的第三项“洗钱犯罪化”中，对洗钱的上游犯罪之立法态度予以调整，要求“各国应当将洗钱罪适用于所有的严重罪行，以涵盖最广泛的上游犯罪”，这必会对将来每过几年就对各国进行的再评估产生重大影响，我们必须在刑事立法上提前谋划。依据官方提供给FATF的数据，我国目前产生犯罪收益的主要上游犯罪是非法集资、诈骗、贩毒、贪污贿赂、税务犯罪、假冒伪劣产品和非法赌博。鉴于反逃税与反洗钱、反恐怖融资是“三反”机制中并列的重要内容，理应将“危害税收征管罪”纳入第191条洗钱罪的上游犯罪范围内。此外，生产、销售伪劣商品罪和赌博犯罪也应一并增加在列。
从实然规定看，洗钱罪的犯罪主体不包括上游犯罪本犯，自洗钱不成立洗钱罪。这主要是我国刑法基于赃物罪的传统理论，认为洗钱罪依附于上游犯罪，是与上游犯罪相随而继续存在的违法状态中通常所包含的行为，自洗钱是上游犯罪的自然延伸，属于不可罚的事后行为，不能对其进行重复评价。对此，FATF在两次对我国反洗钱的评估报告中，都对“洗钱犯罪化”这项核心建议条款给予“部分合规”评估成绩，其中关键理由之一就是认为我国忽略了洗钱犯罪的特殊性，指出我国大部分洗钱犯罪是上游犯罪行为人所为，却没有将自洗钱纳入刑事犯罪，仅作为上游犯罪审判时的量刑因素，这属于技术合规的关键性缺陷，严重削弱了我国反洗钱的实践效果。
如前所述，在新形势下，洗钱已超越早期的附属于上游犯罪的单一属性，发展出与反恐怖融资和国家安全的新型关系，升级为非传统性安全问题，这些侵害法益的新型特征并不能为上游犯罪所包含和评价完毕，而且与对上游犯罪的评价内容截然不同，因而不存在违反“禁止重复评价”和“禁止双重惩罚”的问题。同时，传统赃物罪属于对上游财产犯罪的事后消极处分行为，赃物是处于“物理反应”的状态；与此相反，自洗钱表现为行为人在实施上游犯罪行为之后，又进一步积极地实施“漂白”的二次行为，致使“黑钱”发生了“化学反应”，切断了它的来源和性质，可以说彻底地突破了传统赃物罪理论的适用范畴，因而我们不应再保守地受限于该理论的教条制约。
从比较立法例看，在秉承赃物罪理论的德国以及我国台湾地区，为了弥补法律漏洞和打击洗钱犯罪，也开始转变传统的立法思路，规定本犯可以构成洗钱罪，这可为我们所借鉴。值得肯定的是，在重新检视洗钱罪与上游犯罪的新型互动关系之基础上，《刑法修正案（十一）》改变了传统意义上洗钱只能由他犯构成的限制性思路，将上游犯罪的本犯纳入洗钱罪的主体范围，这不仅是我国反洗钱的立法和司法需要，有助于落实《三反意见》关于将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围之指引性要求，也凸显我国对FATF评估的后续整改措施。
在早期，洗钱主要是通过金融机构进行，而且手段比较单一。随着洗钱手段不断翻新，FATF也开始修订《40项建议》，强化许多反洗钱的措施和义务，以便有针对性地应对新的洗钱威胁。
对于洗钱罪的客观行为方式，我国1997年《刑法》在第191条列举了五种行为形态，这可以高度概括为：一个“提供”、三个“协助”和一个“兜底”，而且前四种洗钱的平台和载体均是金融机构。可以说，上述行为方式契合我国当时反洗钱的时代背景。但是，在洗钱手段发生日新月异的变化和国际社会纷纷调整应对措施的新形势下，我国刑法对于洗钱罪的行为方式却基本上没有进行过修订，依然停留在二十多年前的时空状态，这明显落伍于我国打击洗钱罪的现实需要。虽然2009年的《解释》第2条细化了“以其他方法”的“兜底式”形态，具体列举了不通过金融机构进行洗钱的六种手段，但这属于“打补丁”式的修补，还是不能涵盖我国后续新出现的许多洗钱方式。例如，行为人为了切断资金交易的追溯链条，交叉组合地使用银行、证券、保险、非银行支付、房地产、珠宝和贵金属交易等多种行业和业务，这已成为我国洗钱的新趋势。另外，伴随着互联网金融活动的发展，以及新型支付产品、比特币等虚拟货币的出现，其所具有的瞬间、远程和匿名的大规模资金快速流动特点，也会经常被洗钱犯罪分子所滥用。可以形象地说，每当一种金融服务和产品出现，在为我们的生活带来便利的同时，也一定会被天生嗅觉敏锐的洗钱分子所利用。在监管机构严密反洗钱体系之时，洗钱行为人也一定会寻觅其中的薄弱环节。有鉴于此，我们必须有针对性地在刑事立法上予以跟进和调整，不能再局限于时过境迁的洗钱行为方式上。
对于洗钱罪客观行为的刑事立法，《刑法》第191条采取“列举式+兜底式”的立法技术，这体现出我国长期的立法惯性。具体分析，“列举式”便于司法操作，但容易挂一漏万，而且跟不上洗钱手法翻新变化的高快频次；“兜底式”具有高度的概括性，但不具有司法可操作性，而且从逻辑和前后关系看，它是对“列举式”的补充归纳，不能超越所列举的行为方式之底蕴而进行扩张性理解。有鉴于此，我们可以改变目前以“列举式”为主的刑事立法模型，抓取洗钱的本质来规定客观行为。实际上，在“洗钱”的动宾词组的称谓中，“洗”是口语化的表述，强调“清洗”“漂白”的动态化过程，其法律化的正规含义是“掩饰、隐瞒”。至于洗钱的具体手段、方法以及利用的平台，属于细节性问题，无须具体列举在罪状中，否则会限制自己的手脚。无论洗钱的行为方式如何发展，其实质脉络和中心点都是围绕犯罪所得和收益的来源和性质，进行掩饰、隐瞒，使得“脏（黑）钱”看起来合法或者“干净”的过程，这已成为国际共识，也应体现在我国关于洗钱罪客观行为的刑事立法上。另外，在《刑法修正案（六）》对《刑法》第312条进行修订而将其纳入反洗钱罪名体系之后，“两高”立即对该条的罪名称谓予以修改，以便突出其中的客观行为实质是“掩饰、隐瞒”，这也反映了我国刑事立法者对洗钱本质特征的认识发展，体现出“重行为性质，轻行为方法”的价值取向，这可以为我们完善《刑法》第191条的罪状所借鉴。
针对洗钱活动，我国已在刑事立法上予以反应。但是，自1997年《刑法》设立第191条洗钱罪以来，截至2006年10月，根据最高人民法院提供给FATF评估团的数据，在10年期间的司法实践中，全国范围只有3起案件4名被告人被判处洗钱罪。这个“出口转内销”的官方数字说明我国对于洗钱罪的判决数量极低，第191条基本上处于“睡美人”的休眠状态，这与我国日趋严峻的高风险洗钱态势形成鲜明的反差。正是基于这一重要理由，FATF认为我国反洗钱的司法效果存在重大缺陷，对我国“洗钱犯罪化”这项核心项目的评估打分为“部分达标”，强烈建议我国提升打击洗钱犯罪的实际效果。根据FATF相关的程序要求，我国在2007年成功加入FATF之后，对评估还面临艰巨的后续整改任务。为此，我国必须在司法层面予以改进和完善，这是我国反洗钱的严峻形势和国际压力所共同决定的。值得肯定的是，在2008年至2010年的后续整改期间内，通过我国各部门的共同努力，FATF认为我国关于反洗钱的定罪判决数量得以实质地增加，具体表现如下：
对于我国反洗钱的司法实践，依据中国人民银行在2011年—2016年以及2018年、2019年公布的《中国反洗钱报告》，并且结合官方提供给FATF的数据，笔者制作了如下示意图：
2008年2019年适用第191条洗钱罪的定罪人数
2008年2019年适用第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的定罪人数
通过以上曲线图，我们明显可以看出，在2008年之前，我国适用《刑法》第191条洗钱罪的判决数量长期维系在个位数的极低水准，但在最高人民法院于2009年颁布《解释》之后，判决数量立即就在2010年进入两位数的行列，起到了有力指导司法实践的立竿见影之效果。这之后，第191条的司法适用在总体上呈现上升趋势，特别是在2018年突破了50人的关口，并且在2019年继续发展，这与我国对金融机构开展“严监管”、加强反洗钱的执法检查和问责力度是密不可分的。另外，在我国将第312条纳入我国反洗钱的罪名体系后，其每年达到万人以上的定罪数量，在统计学意义上有力地抬升了我国反洗钱的司法效果，其双重属性的功能由此可见一斑。但是，我们也应看到，对于我国将第312条的判决也纳入有效性评估的要求，FATF评估团并不接受这一立场，但采取了谨慎态度，在整体上接受该数据并且作为直接衡量有效性的结果。可见《刑法》第312条在反洗钱的司法适用上处于比较“尴尬”的地位，我们还是应该将重心放在第191条的核心洗钱罪上。
通过以上现状的追问和分析，可以看出，面对我国洗钱活动异常活跃的态势，司法实务却给出令人大跌眼镜的答卷。我国目前反洗钱所存在的关键问题是司法适用明显地不能适应我国反洗钱的现实需要，由此面临着FATF国际评估的后续整改压力。对此，虽然我国已建立比较完备的反洗钱刑事法律体系，但不能只是停留在静态层面，需要强化对打击洗钱犯罪的重要性之认识，从动态方面将其在司法实践中落在实处，改变反洗钱刑事立法与司法的失衡局面，以适应我国反洗钱在内外形势压迫下的急切需要。
司法理念是无形的，却是司法实践的灵魂，指引着司法操作。在我国长期的司法实践中，司法人员普遍认为洗钱是下游犯罪，完全依附于上游犯罪，由此产生“重上游犯罪，轻下游犯罪”的落后司法理念。在2006年FATF对我国进行评估时，就强烈建议我国需要通过提升司法机关的意识，以便改善打击洗钱犯罪的落后效果。后来，FATF于2018年7月对我国进行第四轮互评估时，认为我国司法机关追踪资金流向是为了查明上游犯罪，在通常情况下并没有延伸到上游犯罪发生后帮助洗钱的人员，致使对洗钱犯罪的起诉频率不高，数量有限。对此，我国也认可对《刑法》第191条洗钱罪的适用数量之所以增长缓慢，其原因在于司法人员相对保守，表示要提高他们对第191条适用的认识。可以说，反洗钱在司法实务中的落伍局面，与司法人员的早期执法理念存在密切的联系，必须从多方面予以改变。
值得肯定的是，最高人民检察院在2020年7月颁发的文件中，明确提出加大惩治洗钱犯罪的力度，切实转变“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的做法，办理上游犯罪案件时要同步审查是否涉嫌洗钱犯罪。在观念上强化司法人员对打击洗钱犯罪重要性的认识，首先需要司法人员辩证地理解洗钱与上游犯罪之间的关系，在肯定两者之间先前存在紧密联系的同时，更应该动态地看到洗钱在后期的发展中开始具有自己的独立属性，其危害性已经上升到危害国家安全的高度。而且，从实践效果看，加强对洗钱犯罪的查处，有利于切断上游犯罪行为人的利益驱动力，是从根本上打击上游犯罪的良好策略，可以起到釜底抽薪的作用。同时，更为重要的是建立起长效的工作机制，要求在办理上游犯罪案件时必须同步审查是否涉嫌洗钱犯罪，而且将这纳入结案报告审查中的一个必备内容。
从行为对象看，上游犯罪所产生的所得和收益（俗称“黑钱”），是洗钱犯罪成立的条件之一。由于在“所得和收益”之前冠以“犯罪”的限定，故在司法实践中普遍存在一种静态的狭隘观念，认为只有当上游犯罪经过生效判决的确认后，才能启动对洗钱犯罪的查处和认定。从实体意义上看，这种认识实际上是将洗钱犯罪作为上游犯罪的完全依附物，一切以上游犯罪的成立作为风向标。如前所述，洗钱经过演变与发展，具有很强的独立法律属性，从危害性层面看已经完全“成人化”，在很大程度上已经剪断了其与上游犯罪的“脐带”，不能再将洗钱机械地理解为上游犯罪的附属物。同时，该认识还涉及刑事程序中的重大问题，会导致对洗钱犯罪的查处要“坐等观望”上游犯罪的审判发生法律效力，致使上游犯罪与洗钱犯罪的查处出现“剪刀差”的不对称现象，形成查处严重滞后的司法操作局面，从而大大影响对洗钱犯罪的司法打击效果，必须予以纠偏。
对于上述认识偏差的问题，考虑到在实践中存在上游犯罪人在境外、死亡等客观原因而难以对上游犯罪人诉诸刑事程序的情况，而且在审判洗钱犯罪时可以一并审查上游犯罪事实是否存在，有关国际法律文件也没有对是否存在上游犯罪给予程序要件的限定，在此情形下，最高人民法院认为一律要求对上游犯罪经定罪判刑后才能审判洗钱犯罪，既不符合立法精神，也不利于刑事打击。在此基础上，《解释》第4条规定：洗钱犯罪“应当以上游犯罪事实成立为认定前提”，并且细化地提出了“三个不影响”的规定。由此可见，《解释》对于与查处洗钱犯罪紧密相关的上游犯罪，采取了“事实成立说”的立场，而不是以“罪名成立”为标准，赋予洗钱案件审理程序的相对独立性。这表明对于洗钱犯罪的查处，可以与上游犯罪是否经过刑事裁判相脱钩，与上游犯罪进行同步查处。
从实然的规定看，在《刑法》第191条的罪状表述中，使用了“明知”“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的术语，这是长期以来司法实践的认定难点，也是严重制约司法机关查处洗钱罪的最棘手问题。最高法颁布《解释》最为重要的内容就是解决洗钱犯罪中“明知”的认定问题。从认定的一般原则看，《解释》第1条第1款沿袭我国司法实务所坚持的客观推定立场，这与《联合国禁毒公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、FATF的《40项建议》等国际性法律文件是保持一致的。为了便于司法操作，《解释》还在第1条第2款将司法实践中反映普遍和成熟的客观事实列举出7种具体情形，作为推定“明知”成立的证明标准，检察机关只须证明其中之一，即完成举证责任。同时，该款又加入“但有证据证明确实不知道的除外”之“除却规定”，允许被告人进行反驳，以便有效地防止客观推定的绝对化，由此形成了“可反驳的客观推定”的司法解释范式。
然而，从司法实践的效果看，上述《解释》关于推定主观“明知”的规定，对于洗钱罪条款的适用却帮助不大，主管部门也表示洗钱犯罪的“明知”要素依然是一个挑战。中国人民银行认为在打击洗钱犯罪方面，由于存在主观状态认定标准严格的问题，导致对洗钱罪的定罪数量偏少。对此，我们需要从多方面解决目前高标准的主观认定问题，以便突破这个严重影响司法打击效果的“牛鼻子”问题。例如，在目前《解释》第1条第2款第（二）项至（五）项，规定了可以推定“明知”成立的四种情形，可以形象地将其概括为四个“没有正当理由”，这主要是出于科学、严谨和审慎方面的考虑，以避免因绝对化表述而可能伤及无辜、客观归罪或者有罪推定的批评。但是，上述冠以“没有正当理由”的规定，实际上是对四种异常行为推定“明知”成立标准的“二次限定”，这必然会加重司法机关的举重责任。另外，从“明知”的程度看，“明知”可以划分为“必然知道”与“可能知道”，即对于“黑钱”的认识，行为人包括知道“肯定是”与“可能是”两种情形，据此司法人员不应将“明知”的认定仅仅局限在“必然知道”的绝对性标准，也可以适用“可能知道”的高概率性标准。在工作机制上，鉴于刑事立法与司法解释需要较长的时间周期与复杂程序，可以先行由“两高”出台指导性案例，发挥其“轻骑兵”的功能，以便指导司法机关对于“明知”的具体认定。
反洗钱已成为落实总体国家安全观的重要环节。我国重视打击洗钱犯罪，并在诸多层面付诸努力，收效明显。但是，我国反洗钱仍存在有待发展之处，如在刑事立法层面，《刑法》第191条关于上游犯罪的外延规定可期完善，司法打击的效果远不能适应实践需求。我们需要以我国明确承诺执行的国际反洗钱通行标准为参照，从刑事立法与司法等维度持续改进。声明：本网部分内容系编辑转载，转载目的在于传递更多信息，并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。如涉及作品内容、版权和其它问题，请联系我们，我们将在第一时间处理!
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