【理论】罗维鹏：印证、最佳解释推理与争议事实证明方法
2021-07-30 15:01:31 14490次查看
转自：法学家杂志；副标题：兼与周洪波教授商榷；来源：《法学家》2021年第2期“争鸣”栏目。
作者：罗维鹏（西南财经大学法学院讲师；四川大学法学院博士后研究人员）；因篇幅较长，已略去原文注释。
摘要：情理推断和客观推断不足以区分中外刑事证明模式的差异。所谓的“准客观推断表象化-情理推断后台化”和“情理推断的一般公开化/正当化及其规范化”不宜作为印证的替代理论。“两化”的实指仍是最佳解释推理。最佳解释推理作为争议事实证明的内在机制并不分国界，只是中外在规范层面对最佳解释推理的条件有不同要求。中国的法律最佳解释推理以印证为条件。最佳解释推理对争议事实证明的方法论意义可以通过相应的指控策略、辩护策略和裁判策略实现。
《中国刑事印证理论批判》（简称《批判》）曾指出，“印证”等术语无法标识我国刑事证明模式的整体特征，期待其他的替代理论。经过一番讨论，《中国刑事印证理论的再批判与超越》（简称《再批判》）称：“第二轮的研究仍然没有提出正确的模式理论来标识中国刑事印证模式的比较法特征和指明其应有的转型方向。”从批判印证的问题意识来看，《再批判》与《批判》一脉相承，探讨“为什么不是印证”以及“不是印证而是什么”两大问题。《再批判》认为中国刑事证明模式在规范层面的常规形态是“准客观推断表象化-情理推断后台化”，在应然层面是“情理推断的一般公开化/正当化及其规范化”（简称“两化”理论）。这真的是印证的替代理论吗？本文认为，该论断还有商榷的空间。《再批判》似乎误解了其重要论点——印证与最佳解释推理的关系，进而不仅导致“两化”理论不够自洽，反而说明我国刑事证明模式的发展方向应是最佳解释推理。《再批判》引发了本文对印证与最佳解释推理关系的继续思考，在不改变我国刑事证明制度的前提下，探讨最佳解释推理对争议事实证明的方法论意义。
既然要用准确、易懂的术语描述中国的刑事证明模式，那么称“准客观推理表象化-情理推断后台化”比“印证”更能让人接受，恐怕并不见得。至少从字面上看，“印证”是一个单独的语词，而“准客观推理表象化-情理推断后台化”是一个自造的短语，后者更加拗口。当然，表述只是形式问题，重要的是从本质上审慎考察“两化”理论。
首先，“准客观推断表象化-情理推断后台化”描述了我国刑事证明模式的内在机制。其一，“准客观推断表象化”显示我国刑事证明模式的客观性一面，有别于“整体主义”。在比较法上，事实认定的原子模式强调事实认定的智力过程可以分解为独立部分，证明力取决于个别存在的单个证据和离散式的系列推论，最终的事实认定由彼此分离的证明力以某种叠加的方式聚合而成。整体模式强调证明力取决于所有输入信息材料之间的相互作用。前者中，法官受意志因素的影响较小，而在后者中受整体思考和各种意志因素的影响较大，有学者故将整体模式视作印证的原型，指出我国应是“亚整体主义证明模式”、类似于“整体主义”。但是，原子主义模式和整体主义模式只是在特定诉讼环节使用的证据分析方法，而不是与英美法系国家和大陆法系国家一一对应的诉讼证明模式。换言之，在具体证明问题上，英美法国家和大陆法国家都可以有原子模式或者整体模式，原子模式、整体模式与印证模式不是并列的概念。印证在于描述证据之间、证据与案件事实之间的证明关系与证明状态，印证证明过程中既可能涉及原子模式，也可能涉及整体模式。又由于我国刑事证明理念受唯物主义认识论影响较深，导致证明逻辑强调客观为真的前提，证明过程倾向于演绎性。这种证明逻辑反映到证据构造上，即排斥法官对证据进行主观判断，追求待证事实可以在证据中自现，而且要求在证据之间相互印证的情况下自现。对此，大体如《再批判》所述，我国刑事证明模式表现为客观推断，追求证明结论的必然真实。
其二，“情理推断后台化”描述了我国刑事证明模式的主观性一面，有别于“自由心证”。大陆法系自由心证主义强调事实认定应包含法官的主观确信。英美法系虽然没有自由心证的概念，但在理性主义传统下，主张证据相关性的检验是逻辑性或一般经验性的问题而不是官方规则的问题。例如，《美国联邦证据规则》第401、402条原则上规定一切相关的证据具有可采性，具体情况由法官自由裁量，即采纳任何相关证据的自由证明制度。这些国家强调法官在事实认定过程中的选择权，自由心证已成为规范层面的证明模式。在我国，虽然刑事诉讼法及司法解释规定了认定案件事实应当结合全案证据综合判断，推理应当符合逻辑和经验，但并不意味我国在规范层面确立了自由心证制度。我国证据规则没有像德国、日本、法国等大陆法系国家那样明确规定自由心证，反而对不同证据的证明力作了区分，还有意将法官内心确信的标准法定化，形成以印证为标志的“新法定证据主义”。所以，只能说我国刑事证明模式大体属于自由心证，而在运用印证的多数情况下，法官心证的空间并不充分，其反而会因积极心证承担较大的责任风险和心理压力。当然，我国法官也不全是法律的自动售货机，也时也将情理作为裁判的根据，只不过将情理作为裁判根据时一般是非公开的，处在可用而不可说的“潜伏”状态。我国法官的自由心证与其他国家那种明面上的自由心证区别明显，自由心证在我国是一种后台化的情理推断。
其三，准“客观推断表象化”和“情理推断后台化”描绘了我国不同刑事案件事实认定过程的现实图景。首先，在证据充分或者直接证据之间的客观推断，这是印证的主要场域。其次，在证据不够充分或者间接证据之间的“客观推断表象化—情理推断后台化”，这是我国刑事证明标准中主（排除合理怀疑）、客（证据确实、充分）观要素关系的写照，但起作用的仍是印证。最后，“准”客观推断表象化—情理推断后台化是异化了的事实认定模式，导致表面的客观推断容易被利用为后台情理推断的包装工具，先得出情理推断结论再反向寻找证据，造成虚假印证，导致冤假错案。正如“张氏叔侄”案，“当客观化的印证标准与主观心证相互冲突的时候，事实认定者为了自身的职业安全会更倾向于相信印证的事实，从而去获得一种‘虚假’的确定性。”
第二，“情理推断的一般正当化/公开化及其规范化”指出我国刑事证明模式转型的方向。自《批判》以来，学界为消除印证的机械性做了很多努力，旨在印证的过程中加强心证功能。如有学者认为：“将印证方法从印证模式的规范限制中解放出来还原回其证明方法的价值中立，通过融合心证，将印证的外部性和自由心证的内省性进行结合，形成更能兼顾内省的证明。”有学者认为，“进一步协调印证与心证的关系，为心证留下足够的空间，让法官敢于坚持心证。”也有学者认为，应当引入多元“求真”即自由心证来弥补特殊证据构造下印证规则的“失灵”。还有学者建议在立法上“基于主观性的立场，以排除合理怀疑置换案件事实清楚、证据确实充分，明确排除合理怀疑作为证明标准的正式地位。”为了提高法官的证据分析能力，确实可以考虑在制度上将排除合理怀疑明确作为证明标准。不过，重申排除合理怀疑只是手段，根本目的还在于将实践中潜伏的情理推断推向表面，使其变得可言说，提倡法官认定案件事实时应关注经验法则的运用，通过规则的方式引导法官运用间接证据进行符合逻辑和经验的证据推理。
从一些矛盾的论述中，我们不能有效得出“两化”就是替代理论的结论。按照《再批判》的思路，其矛盾如下：
第一，“情理推断公开化/正当化”是替代理论，又不是替代理论。从《批判》到《再批判》，主线是为中国刑事证明模式寻找更准确的标识即替代理论，但从完成情况来看，该构想未能实现。《再批判》承认“中国刑事证明的合理化改革取向，不是以新的模式替代传统模式，而是让已经普遍‘潜伏’存在的证明模式‘浮出水面’，也就是，一般性地将普遍在后台运用的情理推断模式推到前台来，使其公开化/正当化。”那岂不提出了一个不是替代理论的“替代理论”？所谓的“情理推断公开化/正当化”本意还是强调法官在认定案件事实过程中应当发挥心证的作用，法律应当为法官根据证据自主地进行推断和认定事实提供制度支持。通俗地讲，仍然是将心证与客观推断（印证）融合。
第二，情理推断规范化是规范目标，又没有规范空间。这是“两化”理论最大的问题。笔者曾论述：“最佳解释推理在本质上，既是法官内心确信的产生机制，也是合理怀疑的排除机制，可以解决印证模式的呆板和机械等缺陷，有助于我们更加清晰地认识和把握刑事证明的规律。”周洪波教授质疑道：“在没有改变证明标准的情况下，引入最佳解释推理是没有制度空间的。”在他看来，有制度空间的只有“情理推断的一般正当化/公开化及其规范化”。然而，综观《再批判》，不仅没有支持这一结论，反而出现一个自相矛盾的论证：“引入最佳解释推理是没有制度空间的”，“情理推断在实质上与学理所说的最佳解释推理、似真推理基本相同”。既然“情理推断”与“最佳解释推理”基本相同，那么引入情理推断岂不也就没有制度空间，又何以论说我国刑事证明模式的转型方向应是“情理推断规范化”呢？
分析可知，“两化”理论基于两个前提：一是司法证明获得必然性结论是可能的；二是司法证明中的或然性结论是需要的。本文赞同以上前提，但认为由其得到的具体论断有待商榷。
第一，误将情理推断理解为独立的证明模式。《再批判》以客观事理和情理作为区别点，指出域外法治国家形成以常情、常理为根据，结论具有或然性的情理推断模式，而我国是以客观事理为根据，追求结论唯一性的客观推断模式。其实不然，一方面情理推断没有区分中外证明模式的比较法特征。中外刑事证明模式只是表现为客观推断和情理推断，但法官通过证据认定案件事实的过程的本质都是溯因推理。根据因果关系可能性法则的溯因，即情理推断，而根据因果关系必然性法则的溯因，即客观推断。无论情理推断还是客观推断都不改变其逻辑性质，结论都是似真的，不分国界。只不过，国内外对溯因推理中前提和结论的确定性的接受程度不同，但不能因此将事实认定的似真性在我国就理解为演绎性。比如，即使根据清晰拍到被告人作案过程的监控录像认定事实，内在逻辑上仍是溯因。另一方面，情理推断没有与最佳解释推理区分的认识论特征。因为，情理推断就是最佳解释推理。首先，情理推断是根据或然性前提的推理，在具体运用中与最佳解释推理的功能相同。其次，在学术史上，情理推断没有超出溯因推理的范围，溯因推理是最佳解释推理的前身，最佳解释推理是溯因推理的进一步发展，两者一致。况且，《再批判》也承认其所谓的情理推断就是最佳解释推理，只是称谓不同。
第二，误将最佳解释推理理解为改造印证的理论。《再批判》与其他一些学者一样，误以为最佳解释推理和印证之间是替代关系。例如，《再批判》将最佳解释推理界定为印证的“改造论”。还有学者指出：“最佳解释推理理论随之进入我们的研究视野，成为部分学者所主张的用于替代印证证明模式的理论”。但事实上，笔者原文只字未提“替代”和“改造”，反而说明印证与最佳解释具有相容性。实际上，最佳解释推理通过比较竞争性假说对证据的解释力，最终选择被证据最好支持的假说作为结论，该过程符合人类一般的事实发现逻辑和司法证明实践。例如，控辩双方的主张本质上属于对证据的竞争性解释，法官的任务就是选择一个信度较高的解释，该解释经法定程序认定为最佳解释后，即案件事实。
《再批判》最终指出情理推断需要一定的证据规则和程序规则加以规范，但对需要的证据规则和程序规则究竟是什么，却仅以“使控辩双方保持平等、裁判者保持中立”一笔带过。“两化”理论没有对我们期待的如何通过情理推断完善印证模式作出回答。当然，答案也并不能从“两化”理论及相似研究中得出。如何完善印证模式这一话题，除非在规范层面彻底改变相关的诉讼制度，否则所谓的转变诉讼真实观、加强辩方阅卷权、会见权、调查取证权的保障、完善法庭举证质证方式、贯彻直接言词原则、落实裁判说理制度等建议都只能泛泛而谈或者系长远之计。此外，情理推断是否有必要规范化还成问题。本文赞同《再批判》关于应在司法证明中加强情理推断的观点，但认为时下不是必然要加紧制度建设，而应首先说明情理推断（最佳解释推理）如何在证明过程中发挥作用，否则在没有厘清情理推断与印证的关系的情况下就进行规范建构是盲目的。
将最佳解释推理引入司法证明的正当性已被国内外不少学者接受。问题是，在印证占主导的现实情况下如何发挥最佳解释推理的作用？
在争议事实的证明中，法官通过分析不同证据来推理案件事实，法律没有设置先验的免证事实，因果关系也不发生必然作用。这与科学发现一样，都是运用证据为人们理解世界建立一种解释。将争议事实证明的内在机制界定为寻求最佳解释的推理，理由如下：
第一，最佳解释推理是不确定状况下一般的认知规律。最佳解释推理是决定对证据而言什么样的解释可以合理确信并相信为真的说明性推理。“人们在推断已知假说为真时遵从了一个前提：该假说比其他假说更好地给证据提供了‘最佳’解释。”彼得·利普顿指出，基于我们的资料和背景信念，我们推出的某种为真的东西，为我们的资料提供了竞争性解释中的最佳解释。在形式结构上，最佳解释推理（IBE）的表达式如下：
IBE：C为资料之和（事实、观察到的现象、给定的情形）；
假设我们看到一个人的手在碰到炉子之后迅速缩回，又看到他的手受伤了，我们会得到“疼痛”这个事实判断，但即使我们正确，“疼痛”对我们而言也只是推断。但为什么我们都会相信它？就是因为，“疼痛”是对上述证据的最佳解释。最佳解释推理从“看上去为真”的前提出发得出似真结论，也称为“似真推理”或者“合情推理”。
最佳解释推理包含三个关键操作：一是提出假说。以“雪地里的脚印”为例，人们的认知模式分为“推理优先”和“说明优先”，当我们看到雪地里的脚印便自然得到“因为有人来过”的信念时就是推理优先。这是最简单、最基本的认知模式，“因为”一词引导的具体信念取决于先前的信念库，如“雪地里的印迹是有人来过留下的”，所以结论的可靠性取决于具体信念与信念库的符合度。缺点是我们难以保证一开始从信息库中选择的信念为真，而且严重低估了说明上的考虑在推理中的作用。在“说明优先”情况下，首先得到的不是结论，而是“可能”引导的各种对现象的假说，如“可能有人来过”“可能有猴子穿着人的鞋走过”“可能有环境艺术家刻意所为”等。如果假说为真，现象便得到解释，如果该解释可以被接受，也就实现了假说向结论的过渡。因此，最佳解释推理的首要工作是提出各种潜在假说，推理活动在假说达到一定数量时开始。
二是挖掘中间引理。人们的推理活动往往建立在一个“中间引理”（Lemmas）之上，中间引理有助于判断什么样的假说可用于最佳解释推理。在“疼痛”的例子中，中间引理即“人会在突然疼痛的状态下缩手”，它反过来为我们为什么相信“疼痛”是最佳解释提供了根据。哈曼等学者没有明确定义“中间引理”。本文认为，中间引理指的是在推理中联结前提与结论的隐含条件，也就是斯蒂芬·图尔敏在建构论证模型时提出的“理据”概念，包括科学命题和常识命题，法律人称之“经验法则”。中间引理是推理中容易被省略的具有高度盖然性的大前提，不少学者都忽视了中间引理的作用，误以为最佳解释推理只包含“确定假说”和“选择假说”两个步骤，从而指责最佳解释推理过于主观。相反，离开中间引理的限制，潜在假说将是无条件的，只有在中间引理的作用下，我们才能评价潜在假说的可靠性，一个假说才能被真正纳入推理中竞争性假说的范围内。在“盗窃iPhoneX”的例子中，面对现象（证据）：“家中发现被盗的iPhoneX”“被告人急需一笔钱还债”和“证人称被告人问他是否需要iPhoneX”，有的学者只看到“确定潜在假说”和“选择最佳假说”两个步骤。其实还有一个思维步骤：挖掘支撑假说“被告人实施了盗窃”的中间引理，在本案就是“一个人在急需用钱又没有其他办法的时候很可能去盗窃。”中间引理的似真性没有否定最佳解释推理的可靠性，因为最佳解释推理作为一种似真推理，虽然既不是演绎有效的也不是强归纳的，但如果前提的似真性够强，在结构上也是成立的。
三是选择最佳解释。首先，何为“最佳”？这一问题颇有争议。利普顿认为“最佳的”不等于“最可能的”（likeliest），而是“最可爱的”（loveliest），我们可以通过“最可爱的”概念来判断“最可能”。然而“最可爱的”标准仍然抽象。现实中，我们无法也没有必要预设一个绝对标准，况且最佳解释推理本就是可废止的。出于推理实践的考虑，可以将“最佳的”理解为表达似真假说的“可接受度”，以表明“在某种程度上看起来为真且导致了我们的认同”。我们以“最佳的”陈述的命题为前提进行推论，然后暂时认同所得结论，直到有理由怀疑该结论并不似真。从“可接受性”角度评价“最佳”的关键在于前提的似真性和中间引理的似真性，前者由现象本身、认识者的素质和认知环境决定，后者由其被一般人所接受的普遍程度决定，可以通过出现反例的频率加强和削弱。其次，如何“选择”？在利普顿看来，选择最佳解释的方法就是回答“为什么是A引起了现象C，而不是B。”换言之，在最佳解释推理语境下，“选择”是指确定A假说比B假说更值得接受的理由，蕴含“论辩-说服”的对话结构：先由对现象提出假说的一方提供理由说明该假说似然为真，反对方不仅要提出有根据的其他竞争性假说，还要就为什么不是之前的假说提供理由；如此循环，直到一方提不出充分理由而不得不接受对方的假说。
第二，争议事实证明是典型的不确定性认知。一切有关证据的法律观点在最终裁判之前都只是对证据的解释，正因为各方对证据有不同的解释，才会产生事实争议。况且，即使是裁判认定的事实，也难说是真理意义的绝对真实。因此，争议事实的证明过程也就是法官评价和选择最佳解释的过程。逻辑学家道格拉斯·沃尔顿指出：“似真推理应该作为法律证据中最常用、最重要的推理类型。”数学家波利亚也指出：“律师的案情论证属于合情推理。” “我们对证人证言的相信，正是基于它对该证言的最合理解释。如果我们认为他的证言还有其他可能的解释，我们就会失去信任。”实践表明，法官拿到案卷后，首先是了解控辩双方的主张，再去审查证据，之后开庭调查核实，最后作出裁判。就是说，首先由有提出竞争性解释义务的一方对证据提出潜在假说，之后基于竞争性解释蕴含的背景信息进行相应的推理，最后由法官选择其认为的对证据的最佳解释，如是否有理由接受辩方对证据的解释为合理的解释，或者是否可以认定控方对证据的解释仅仅是合理解释中的一个。如果解释都不够充分，法官将对承担证明责任的一方作出不利评价。
第三，最佳解释推理符合我国刑事证明模式完善的方向。从我国刑事证明领域发生的几次重要学术讨论来看，“客观真实与法律真实”“证据属性之争”和“刑事印证证明的批判与辩护”都涉及如何界定通过证据认定案件事实过程的性质，目前真理论、概率论已不再能满足需求。以2012年《刑事诉讼法》将排除合理怀疑纳入证明标准为标志，学界认识到主观判断在事实认定中的重要性，“客观真实”不过是法官可以接受的“内心确信的真实”。完善我国刑事证明模式的关键是加强心证，在证据思维中发挥经验法则的作用，结合推论、联想、直觉等逻辑与非逻辑的方法综合认定事实。例如，摆脱过度客观化的重罪案件证据裁判，在证明过程中建立说服机制，控辩双方可以为彼此对抗的事实主张构建“合理故事”，法官需要在两套充满矛盾甚至截然相反的事实主张中辨别出“最佳解释”。允许在多种印证指向的待证事实之间展开竞争，法官纵观俯察，深思究竟哪一方能够影响自己，或者法官突破控辩双方的印证，生发出自己的印证版本。《再批判》主张的“情理推断的一般公开化/正当化及其规范化”与此观点一致。
证据之间相互印证可以将内在的事实认定机制技术化。“印证证明模式要求事实裁判者在审查认定证据和案件事实时，持极为谨慎的态度，禁止在无其它证据印证的情况下，对孤立的证据草率加以认定采用，盲目认定事实，这体现了程序理性的要求，有利于防止错案。”因为，印证对证据数量和证据质量均有要求。在数量方面，如《刑事诉讼法》第55条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。印证要求至少有两个所含信息具有同一性的独立证据，孤证一般不能认定事实。在以一定证据数量为保证的情况下，“证据与证据之间能够彼此印证，产生的证明价值要大于两个证据作为个体本身的证明力之和。”在质量方面，印证既是对单个证据证明力的评价方法，也是对证据体系的综合评价方法。例如，《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第45条规定：“经过控辩双方质证的证据，法庭应当结合控辩双方质证意见，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的印证联系、证据自身的真实性程度等方面，综合判断证据能否作为定案的根据。”
第一，印证为证明提供根据。不要求任何印证而完全依靠内心确信的司法裁判是不可靠的，也是不现实的。现阶段我国未建立传闻证据规则，不禁止证人的庭前证言和书面证言，那么如果证人证言相互矛盾，法官该如何采信？理论上，证言虽然相互矛盾但也都是证据的潜在假说，在不考虑其提出背景的情况下，这样的潜在假说可以有任意多，那么就不可能确定“最佳的”。法官也不愿在这种情况下裁判，完全的自由心证在客观上会增加法官承担司法责任的风险，反而是带有“新法定证据主义”的印证模式对实践有积极意义。况且，没有实证研究证明印证是错判的根源。
第二，印证降低错判风险。印证以概率叠列为逻辑基础，即两个或多个大概率事件同时发生是一个小概率事件。例如，证据A是一根在尸体旁发现的头发，证据B是尸体上的被告人血迹。仅从证据A或者证据B并不能证明被害人系被告人所杀，因为不能排除头发和血迹只是偶然存在。若综合证据A和证据B，就不能简单地说“尸体旁既有被告人头发又有被告人血迹”也是偶然。印证以证伪的方式在该例中发挥排除合理怀疑的功能。任何单个证据都可能有多种解释或者纯属偶然，但不同证据同时指向同一命题时，“同时出现”就不太可能是偶然，那么该待证命题具有高度似真性。印证的证伪作用对证据分析的实践价值更大，由此产生的内心确信也更加准确。
第三，印证加强事后监督的操作性。通过证据认定案件事实的过程属于可废止推理，关键在于指出并纠正之前事实认定的错误。现实地讲，印证是行之有效的方法和标准，使已决事实的事后评价成为可能及可操作化。印证评价的不是法官当时在“想什么”而是当时的证据“有什么”以及增加新证据是否能推翻之前的印证体系。如此一来，除法官自由心证的部分之外，印证使对证明的外部评价更有针对性。
在自由心证体系下，“法律最佳解释推理”（LIBE）的基本结构可以表达如下：
仍以“盗窃案”为例，2001年10月27日凌晨，犯罪分子翻墙进入602号房间，盗走2000元现金和手机一部。失主报案后，公安机关在现场勘查时从602号房间窗台上提取指纹一枚。当时未能破案。但在2002年3月28日凌晨，犯罪嫌疑人冯某翻窗进入该宾馆608房间时被该房旅客当场抓获，送公安机关处理。经审讯，冯供认翻窗进入608号房的目的是为了行窃。冯某被抓获后，经公安机关鉴定，2001年10月27日602号房盗窃案窗台指纹系冯某所留，并查实冯某某于2001年10月26日晚入住该宾馆601号房。但冯某拒不供认2001年10月27日凌晨盗窃过602号房间，未查获赃物也未发现其销赃情况。当时的主要证据有：E1“留在窗台上的嫌疑人的指印，且指纹方向是从外向内符合入室盗窃特征”；E2“602号房被盗当晚冯某某入住与602相邻的601号房的证明”；E3“冯某于2002年3月28日翻窗进入608号房间行窃，其作案手段与2001年10月27日盗窃手段一致”。当时有学者指出该案证据的印证性不足，在我国不能定罪；而在典型的自由心证的国家，基于经验法则和内心确信，该案具备定罪的可能性。
从表面证据看，E1、E2为间接证据，E3为品格证据，均不能单独认定602房盗窃系冯某所为。值得说明的是，这是从逻辑证明的角度判断不能认定冯某实施盗窃，不存在法域差异，因为三个证据均不能演绎有效地得出“一定为真”的结论。所谓在自由心证体制下可以认定冯某盗窃，则是从法律证明的角度得到“相信为真”的似真结论。似真推理过程是：针对证据E（E是E1、E2、E3组成的体系）有H1、H2、H3对E作了不同解释（如H1“冯某以相同的手段盗窃了602号房”；H2“2001年10月26日晚冯某住601号房只是踩点，指纹系那时所留”；H3“2001年10月26日晚冯某只是恰巧住601号房，指纹系无意摸到窗户所留”），在诉讼期间没有其他解释能比H1更好地解释E，所以逻辑上似然为真的H1在法律上可以接受为事实。
LIBE在我国面临的特殊问题是，法官一般不会直接比较每个解释的好坏，而会提出一个新问题：“如果选择某一解释，是否有证据可以印证它？”因此，我国刑事证明制度和司法习惯限定了潜在证据解释的范围，比如法官要调查是否存在602号房盗窃也系冯某所为的其他证据。例如，增加新证据E4（口供）“冯某承认自己在2001年10月27日凌晨翻入602房”和新证据E5（物证）“冯某住处查获的被盗手机”。证据E4、E5为原证据体系E提供了印证，进而认定H1成立。
因此，印证与最佳解释推理的深层次关系，即争议事实的证明符合最佳解释推理机制，在寻求最佳解释的过程中，假说和结论的可靠性必须以外部证据的印证性为支撑，具有印证支持的假说才能作为最佳解释推理中使用的竞争性假说，被认定为最佳解释的假说同样应是有印证支持的假说。
印证的具体功能就是在不同证据之间搭建融贯关系和符合关系，帮助法官判断证据的价值。印证规则的不同表达式如下：
C1（多证据融贯关系）：E…En是指向同一H的不同证据；
C2（单证据符合关系）：E是待审查的证据（多为言词证据）；
印证规则已被法律及司法解释确立，成为保障法官准确认定争议事实的重要司法技术。但本质上，以C1、C2为逻辑基础的印证只是最佳解释推理的一部分。在争议事实的最佳解释推理中，印证规则限定了潜在假说的范围，只有符合印证条件的假说才允许被比较。这是我国法律对实践中潜在使用的最佳解释推理所做的规制，使法官内在的心理活动可被评价。融合印证与最佳解释推理，中国的法律最佳解释推理（CLIBE）可结构化为以下形式：
CLIBE：E为证据（没有伪造或非法取得的单个证据或证据体系）；
CLIBE与LIBE的区别在于，我国刑事证明体系对潜在假说也提出了似真要求和证据要求，使得我国刑事证明模式与典型的自由心证模式明显不同，似是自由心证的“亚类型”。CLIBE更能描述我国刑事证明的内在逻辑，并且能与经典的最佳解释推理形式（IBE）和一般的法律最佳解释推理（LIBE）有所区分。
一方面，诉讼中的潜在假说不是任意的，而应具备形式要素和内容要素。凡是根据C1、C2所得的假说即在形式上符合证明要求。内容要素取决于实体法规定，如果实体法规定了引起法律责任的具体行为方式，那么证据解释就应与该行为特征有关，而且应优于与该行为无关的其他解释。例如，针对诽谤罪的控诉，控方为证明“被告人有恶意”，不仅要就证据提出能够说明“被告人有恶意”的解释，还要说明相比于不包含“被告人有恶意”的解释，它是清晰可信的解释。
另一方面，“在诉讼期间没有其他解释能比H更好地解释E”是产生内心确信的真正环节。一些学者误以为我国刑事证明没有心证空间，就是因为没能准确界定和描述法官心证作用的场域，误以为自由心证发生在CLIBE的第二步。但实际上，心证在CLIBE的第三步发挥锚定作用，法官认定事实需要以控辩双方对证据的陈述为基础，必须相信其中一些陈述，否则永远无法认定事实，所以法官在决定相信谁和怀疑谁时，先要评估控方提出的案件叙事是否合理，之后考虑这种叙事是否可借由证据锚定在某些常识信念上，即在大多数情况下人们普遍认为这些信念是正确的。所谓的“锚定”，是指分析一个假说为什么比另一个假说更好。例如，一家餐厅经理在后半夜回家，当他离开汽车去开车库门的时候被两个蒙面人拦住并抢劫。警察在现场发现一块深灰色的布片，这块布片或许蒙面人用来蒙面的。之后警察讯问附近村子的几个人，发现其中有一个人有一件大衣，大衣里面有一个洞，洞的大小与之前布块的大小和布料完全吻合，随即有大衣的人被列为嫌疑人。假设本案不存在伪造证据的情况，对于证据“现场的布料”和“有洞的大衣”，可以产生一个解释H：“有大衣的人参与抢劫”。H的可靠性可以根据C1、C2评价，但说它比其他解释更好，则还需嵌套一个评价“最佳解释”的推理：其一，“如果H为真，‘现场的布料’和‘有洞的大衣’是很容易理解的”。因为我们可以想象一个急需面具而手头没有合适布料的人会从他的大衣上割下一块布来用，而后在仓皇逃走时丢失了面具。所以，有理由相信H。否则，如果这个人没有打算实施非法活动，为什么会从自己的大衣上割下一大块布？这块布为什么又恰巧出现在犯罪现场呢？所以其二：“如果H非真，‘现场的布料’和‘有洞的大衣’是很令人费解的”。最后，如果假说H为真，证据E是很容易理解的；相反如果H非真，根据其他假说，证据E就显得很费解。法官选择H为“最佳解释”的推理过程如下：
综上所述，受印证的影响，中国的法律最佳解释推理，完整结构如下：
根据X，在诉讼期间没有其他解释能比H更好地解释E；
在诉讼条件下如何获得对证据“最佳的”的解释，这是发挥CLIBE作用的关键。
心理学中“信念持续现象”体现在诉讼中，即首先提出的主张对审判的影响巨大以至于后续审判很难彻底推翻先前的判断。那么，控方可以将首先提出诉讼主张对法官产生的心理优势作为指控策略，结合最佳解释推理采取客观化的方法表达观点。
一是提出完整的证据解释。控方证据解释既要将证据数量最大化，又要将证据信息量最大化，充分揭示案件细节信息。首先，证据解释涉及的证据越多，它越容易被接受；相反，不能说明多数证据的解释很难令人相信。如果一个解释仅对个别证据有效，而不能解释为什么还有其他证据甚至与其他证据有矛盾，意味着案件尚未达到起诉标准。其次，一个解释既要包含与定罪有关的“做了什么”的信息，也要包含“怎么做”和“为何做”这样的背景信息。针对实体法要件，证据解释原则上应能回答“谁在什么时间怎样实施了什么行为？”在个案中，有时还需要回答“为什么是被告人实施了犯罪行为，而不可能是其他人？”等问题。
二是提出清晰的证据解释。控方在起诉中指明的犯罪系被告人所为及其理由都是对证据的解释，既要向法官证成公诉意见，也要合理地回应辩方质疑。鉴于先提指控的一方对案件的定性有重要的影响，控方的证据解释应当是明确的、唯一的、无需再解释地回答“谁在什么时间怎样实施了什么行为？”这一问题。虽然不要求控方穷尽一切解释，但要考虑其他解释的可能性，如果不止一个解释可以合理地说明证据，则不宜以此作为公诉意见。技术上，控方不宜使用“可能”“好像”等语言解释证据，也要避免修辞性的逻辑谬误。
三是提出可靠的证据解释。最佳解释推理中假说为证据提供解释，反过来证据证明了假说，属于良性的“自我证明”。司法证明应当避免这种良性循环异化成“循环论证”。既然一个解释是控方基于证据提出的，那么证据必然会为该解释提供一定的支持，但司法证明不止于此，控方还有义务将被告人构成犯罪的事实证明到排除合理怀疑的标准。因此，控方可以借助CLIBE规则，从说理的角度发挥印证在最佳解释推理中的作用，将印证作为加强推理强度的方法，而非以印证为主线再去加强印证本身的强度。特别是，跳出将证明等同于印证的固有思维，证明活动不止于证据之间形成了印证关系，还要为印证为什么能够支持主张提供充分的理由。针对辩方的质疑，也可通过“选择规则X”排除合理怀疑。最后，控方不要试图证明无法证明的事项或者脱离证据提出解释，尤其是对非必须证明事项的过度证明只会让观点和理由更易遭到对方的攻击。
基于最佳解释推理，辩方的最佳策略不是直接证明被告人无罪，而是论证有罪指控并不似真。例如，说明控方的解释不能成立或者证明控方解释不符合经验法则，再或者提出另一种更为似真的解释。第一种方法虽然最直接，成本也最高。实践中，控辩双方总是处于不对等的地位，辩方很难完全否定指控意见。单纯论证证据不足以证明被告人有罪的辩护对法官没有什么作用，因为法院不是真的在寻找严格的证明逻辑，而只是要确信案件已经排除合理怀疑。
辩方宜利用排除合理怀疑制度选择后两种辩护策略，在不彻底否定控方解释的情况下建构更能被法庭接受的新解释。这种将焦点“是不是被告人”转向“是否可能不是被告人”的辩护思维与控方思维相反，属于主观化的方法。辩方可利用抽象的主观状态不易被证实也不易被证伪的特点打开重新解释证据的空间。面对同一（组）证据，如果证据本身没有争议，那么辩方只能在该证据“为什么存在”的问题上寻求突破，把问题关联到被告人的内心活动，将解释证据的重心引向动机，再通过提出证据印证新解释的方法达到辩护效果。
这种方法较适合于“故意”“过失”“自愿”“被迫”等主观要素的证明。第一步，从主观方面对同一（组）证据提出与控方解释相竞争的新解释，指出不可能是被告人作案或者还有其他人作案的可能性。第二步，在动机方面说明新解释的可接受性，比如从被告人系“善意”和“有因”等方面向法庭说明证据“为什么”呈现为当前状态。其中，“善意”是指被告人行为与证据相关的原因并非出于故意犯罪的意图而是由其他非犯罪意图所致，“有因”是指虽然不能完全否定行为人的犯罪意图，但导致证据的原因还有其他的免责事由，如正当防卫和紧急避险。一旦辩方在此问题上提出证据，控方就要承担反驳的证明责任。第三步，使用客观证据进一步支撑新解释的可靠性。辩方需要为新解释提供证据支持，跳出证据与解释之间的“自我证明”，寻找其他证据来印证新的解释。新解释虽然也是对已有证据的解释，但由于法官接触控方观点在先，辩方想要提出新解释以纠正法官之前的初步心证，除了提出竞争性解释还必须通过其他证据加强说服力，否则新解释只能被视为一种推理甚至被当作“套路辩”，效果可能适得其反。
第一，通过庭前阅卷形成初步心证。争议事实的最佳解释推理从证据开始，为保证推理的有效性，法官拿到案卷材料后可以采用“倒叙式”和“正叙式”的设问法了解控辩观点。其一，倒叙审查控方证据。从起诉书指控的罪名入手，初步判断构成犯罪的实体性要件需要哪些证据证明，以及还需要哪些与犯罪构成要件事实相关的其他证据。倒叙的目的是，在证据标准上审查要件事实所需的证据在质量和数量上是否符合法律要求。其二，正叙审查辩方证据。根据辩护意见所提的“事实和理由”，设问“辩方是否对证据提出了新的解释？”“该解释是否有证据支持？”
根据情况，法官具体可以使用“要件法”“时序法”“叙事法”等方法分析证据。“要件法”是一种比较快速的方法，但偏向形式审查，由法官根据经验判断控方是否提交了与定罪量刑有关的证据，如盗窃案有无现场痕迹、犯罪工具、赃款、赃物等物证，有无证明被告人身份的书证，有无目击证人、扭送群众、购赃人等的证言，并且从证据合法性角度审查取证过程是否违法或者有瑕疵。“时序法”是把所有与案件相关事项按照发生的顺序排列，绘制清晰的时间线来还原案发过程。如通过设问“案件发生的时候被告人在哪里？在做什么？”可以初步判断不同被告人在同一案件中的身份地位、同一被告人的不同行为之间的关系、不同待证事实之间的逻辑关系等问题。法官还可以通过时序法审查取证过程的合法性。“叙事法”是相对复杂的分析方法，要求法官暂时抛开案卷材料，通过设问“案件事实为什么会是这样，而不是那样？”的方式将证据置于宏观的背景下考察，结合经验法则综合判断控辩观点的合理性。
第二，通过法庭调查形成内心确信。法官不是臆断地选择控辩双方对案件证据的解释何者是最佳的，而是要想办法弄清楚控方的解释是否是唯一合理的解释，是否足以解释有关证据的一切疑问。根据庭审实质化的要求，法官应在兼听和发问中综合认定争议事实。例如，假说H如何决定性地优于其他竞争性假说？假说H作为对证据的解释，其自身有多好，又是否独立于其他竞争性假说？有多大把握说已经穷尽所有合理解释？原始数据是否优质？最终结论达到什么程度可以不必继续收集信息？
一是调查控辩解释的合理性。CLIBE表明生活中的最佳解释推理与司法领域的最佳解释推理有根本的不同，前者基于一切可能的潜在假说，而后者仅限于实体法的规定且有印证基础的潜在假说。法官不必穷尽关于证据的一切解释，但要考虑合理解释。尽管最佳解释推理强调事实认定中的主观判断，但法官应将其自由心证置于既有解释的选择上（CLIBE的第三个条件），而在解释产生的阶段（C1、C2、CLIBE的第二个条件）应当保持客观，以纠问的方式要求控辩双方为自己的事实主张陈述理由。原则上，“合理解释”应当简洁和蕴含细节，“简洁”指一个解释的例外越多，涉及的中间引理越多，其合理性越低。“蕴含细节”是指一个越能详细地回答与证据有关的“为什么”问题，其越合理。
二是在合理解释中选择最佳解释。有学者认为，法官可以超越控辩双方的观点去建构自己的证据解释，并将其作为最佳解释。这种做法有违裁判的中立性，风险较大且不合我国国情。那么，法官在寻求最佳解释推理的过程中如何发挥心证的作用？本文认为，应采取一种保守的立场，即法官不应积极地建构自己的最佳解释，而应当依职权将澄清疑点的责任分配给控辩一方，引导双方发表质证意见。
这就涉及证明责任的动态分配，前提是准确理解刑事证明责任，不能一概认为是“控方承担证明被告人有罪的责任”。证明责任的具体含义有三：一是“举证责任或者提出证据的责任”，即一方应提出证据证明某一事实存在或不存在，否则应接受不利后果；二是“说服责任”，即一方有责任将事实证明到法律要求的程度以说服法官相信，否则应接受不利后果；三是“防御责任”，即一方有责任提供证据反驳对方于己不利的主张，否则应接受不利后果。区别在于，举证责任方提出证据并没有将之后的说服责任转移给对方，而是让对方负防御责任。防御责任和说服责任是相对的，但防御责任不由法律规定，而取决于法律推理的可废止性，其在控辩双方不停转换，是否完成取决于一方的预期目标是否实现。
具体而言，作为首先提出证据解释的控方应承担说服责任，这是法定责任，并且应当排除合理怀疑地证明该解释系合理解释中具有唯一性的最佳解释。如果辩方提出竞争性解释，证明责任和证明标准如何分配？实践中，被告人承担一定的证明责任，既是现实情况，也是合理分担司法成本及发现事实的需要，不违背无罪推定原则。而且特定情形下被告人承担证明责任并不免除控方的说服责任。需要指出，法官应区别对待辩方承担证明责任的情形。对于提出的新解释，如无罪主张、犯罪阻却事由、程序瑕疵等，这应要求辩方承担提供相关材料或证据的举证责任。对于反驳控方的解释，如果辩方从逻辑和经验的角度指出控方证明的漏洞，此时承担防御责任。后者的目的是产生合理怀疑，一般不承担举证责任，但是如果合理怀疑以某些事实为基础，辩方应当承担举证责任。以上，辩方承担的举证责任应理解为“提出证据的责任”，法官不可反向地以辩方未提出证据就认定被告人有罪，因为被告人是否有罪取决于控方承担的说服责任是否达到证明标准。庭审中，法官可以“为什么是这样，而不是那样”为焦点组织法庭辩论。
最后，如果基于防御责任认定最佳解释，应特别注意防御责任没有独立的证明标准，排除合理怀疑不完全适用于防御责任。防御责任的不利后果由哪一方承担，这是法官自由心证的范围，如根据“选择规则X”进行推理。二是决定相信哪一方的具体标准不同。选择控方解释为最佳解释，是因为控方在诉讼中排除了一切与该解释有关的合理怀疑，结论在当前条件下具有唯一性。选择辩方解释为最佳解释，不是因为辩方解释是唯一的，而是因为控方不能证伪辩方解释的合理性。就是说，勿以排除合理怀疑的标准严格要求辩方，辩方对证据的解释达到盖然性标准即是完成了防御。声明：本网部分内容系编辑转载，转载目的在于传递更多信息，并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。如涉及作品内容、版权和其它问题，请联系我们，我们将在第一时间处理!
转载文章版权归原作者所有，内容为作者个人观点本站只提供参考并不构成任何应用建议。本站拥有对此声明的最终解释权。
0
发表评论