【理论】张泽涛：行政监管是企业合规之本

2020年以来，最高人民检察院先后启动了两批企业合规改革试点工作，规定了合规不起诉制度。上海、广东深圳、浙江以及福建晋江等地方检察院，制定了企业合规不起诉的实施细则。也正是因为这一原因，一些学者将企业合规直接称为刑事合规。

但笔者认为，市场监管、环保、食品安全、证监、物价、税务、人民银行、外汇、质量技术监督等专业性行政执法机关的行政监管是企业合规之本，检察院的合规不起诉是行政监管失灵之后的重要补充。

原因是：其一，企业所涉嫌的犯罪，绝大多数均是《中华人民共和国刑法》第三章——破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章——妨害社会管理秩序罪，这类犯罪属于行政犯，构成了行政不法且行政处罚不足以对其实施惩罚；其二，行政犯是通过空白罪状的方式表现出来，必须援引前置性行政法规，而行政法规数量庞杂，且时时废改立，必须依赖行政执法机关的专业认定；其三，这类犯罪专业性、技术性强，在证据收集和认定上必须依靠行政执法程序才能得以完成；其四，从“行刑”衔接的视角来看，刑事合规只是行政监管失灵之后才应该予以探讨的问题，合规不起诉只是刑事诉讼程序中解决企业涉嫌犯罪的方式之一。

一、行政犯存在双重违法性并应施以行政处罚和刑罚，这就使得企业合规的重心和前提在于行政监管。

合规的首要目的无疑是预防企业违法犯罪，企业所涉嫌的罪名，绝大多数均是刑法第三章和第六章中所规定的行政犯罪。如非法吸收公众存款罪、职务侵占罪和行贿罪这三类企业高频犯罪，均属于刑法第三章中的破坏社会主义市场经济秩序罪。与传统的自然犯不同，行政犯往往本身并无道德可谴责性，只是因为违反了国家行政法规，构成了行政违法，其行为的社会危害性已经达到了刑法调整的严重程度，这种双重违法性决定了对行政犯必须同时处以刑罚和行政罚。只有行政监管失灵时，才可能构成行政不法和刑事不法。

因此，仅从行政犯的双重违法性这个角度而言，强化行政执法机关对企业经营活动的行政监管，避免其构成行政不法，无疑是重中之重。

同时，从刑法谦抑性的角度来看，对不合规企业的刑事追诉，只能是行政执法机关的行政监管失灵且施以行政罚还不足以对其行为进行惩戒的时候，才迫不得已动用刑罚。因此，企业合规的重心和前提在于行政监管。

二、行政法规数量庞大复杂，且时时废改立，使得准确援引前置性行政法规必须依靠行政执法机关。

行政犯在立法上表现为空白罪状，必须援引数量庞杂的前置性行政法规。人类社会的发展历史，就是一部社会分工的历史。在21世纪科技日益发达和风险社会的时代背景下，破坏社会主义市场经济秩序的违法犯罪行为越来越专业化，行政法规的数量就更为庞大复杂。同时，行政法是国家政策的快速反映，因此，行政法规也是时时废改立。这样一来，对于破坏市场经济秩序的违法犯罪行为，就必须依靠专业的行政执法机关来予以监管和查处。

当今任何一个国家的权力职能配置还是相关理论，行政机关均是专业性、技术性的，而司法机关则是“通才”。以非法集资行为的认定为例，截至2021年7月13日，关于规范非法集资行为的行政法规和地方性规章共有967部（中央层面47部，地方性规章920部）。上述规范之间既有效力层级与时效之间的差异，条文内容上也存在一些冲突，且这些规范又时时废改立，这就使得认定是否属于非法集资行为存在较大疑难。按照2020年12月21日国务院通过的《防范和处置非法集资条例》的规定，必须由县级人民政府处置非法集资部门牵头，会同市场监管、人民银行、公安机关、检察院、证监、保险、电信、物价、外汇、网监等诸多专业性、技术性部门共同查处，只有这样才能认定是否属于非法集资行为，并准确援引前置性行政法规。而仅仅依靠“通才”性的公安司法机关，显然难以对行为是否属于非法集资作出准确判断。

三、企业涉嫌的行政违法与刑事犯罪，往往必须依靠行政执法机关所收集和认定的技术性证据才能予以判定。

企业涉嫌违法的案件，绝大多数必须通过“行刑”衔接的规范性文件予以调整。2021年6月3日，最高人民检察院发布的四起企业合规改革试点典型案例中，除王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案之外（该案本质上也属于行政犯罪，但不属于特别技术化和专门化的犯罪种类，故通常由公安机关立案侦查即可），其余三起均是“行刑”衔接类案件。

这类犯罪往往技术性强，必须依靠行政执法机关对专业性、技术性证据的认定才能予以判断。以企业环境污染案为例予以说明，污染环境物质种类的认定标准至少包括四类：《国家危险物品名录》，根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的、具有危险特性的废物，《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约（附件）》所列物质，含重金属的污染物。其中仅《危险废物鉴别标准——有毒有害物质名录》中即有上千种化学物质，且执法工作涉及面广，取证难度大，专业性强。只有环保部门会同相关的专业性机构才能判定行为人是否违反了《中华人民共和国环境保护法》。而对于公安司法机关而言，显然是无法判断行为人是否构成行政违法，只能依赖环保部门专业的行政执法认定。

四、上百部“行刑”衔接的规范性文件中，旨在解决涉嫌违法犯罪所可能出现的“有案不移、有案难移、依罚代刑或者以刑代罚”痼疾。

如果考察党中央、国务院及生态环境部、证监会、审计署、税务总局、卫健委、市场监管总局等联合或者单独制定的上百部“行刑”衔接的规范性文件，可以得出如下四点结论：其一，“行刑”衔接的制度前提是行政监管失灵，且仅仅对涉案企业施加行政处罚无法对其严重的社会危害性进行惩戒的时候，才会导致“行刑”衔接问题；其二，基本上所有企业可能涉嫌的违法犯罪行为，均有“行刑”衔接的规范性文件予以调整；其三，即使将涉嫌犯罪的企业移送公安司法机关进行刑事追诉，必须依靠前期行政执法机关的取证、专业性证据的认定以及构成行政违法的判定；其四，特殊情形下，对于行政执法机关查处的可能涉嫌犯罪的行政违法案件，公安机关、检察院与法院虽然可以提前介入行政执法程序中，但主要是为了借助公安机关的侦查权来弥补行政执法权的强制性不足和有助于检察机关审查起诉，占主导地位的依然是行政执法机关。

五、对于有些企业的违法犯罪，由行政执法机关查处也是其他国家和地区较为通行的做法。

对于经济犯罪（行政犯最主要的表现形式），不但大多数国家将行政执法作为必要的前置程序，而且往往通过行政处罚替代刑罚。

在瑞士，由于行政执法机关担心案件移送司法机关之后难以对企业进行定罪量刑，通常以行政处罚来替代刑罚；在法国，虽然理论上且立法上规定行政犯尤其是企业犯罪，可以同时适用行政处罚和刑罚，但是行政机关通常只有在行政处罚完全失败的情况下才移送司法机关，且大多数情况下行政机关所做的就是“拉起刑罚的大旗作为自己的虎皮”（做好笔录以追究刑事责任威胁当事人）。即使涉嫌经济犯罪的案件移送到司法机关之后，对其追诉还必须依赖行政机关的专业性与技术性。如在法国，如果对经济犯罪进行追诉，行政机关不但全程参与到刑事诉讼中，有时甚至代替检察院提起公诉（如违反《海关法》判处罚金的犯罪、纳税类犯罪），虽然这类案件所占比例不大，但是在所有的经济犯罪中，行政机关至少是检察官的追诉助手，行政机关的“起诉”总是附属于检察院的“起诉”之后。

六、目前已有对企业行政监管免责的制度雏形，可作为今后规范层面完善行政监管的借鉴。

责任主义是公法领域的普适原则，其核心要求是无论行政责任还是刑事责任，必须与行为人主客观过错的大小成比例。

2021年修订的《行政处罚法》第三十三条第2款增设规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”虽然刑法中没有规定行为人主观上没有过错的不能处以刑罚，即依然按照传统自然犯的“不知法不免责”进行定罪量刑。但学界已经达成共识：鉴于行政法规数量庞大复杂，且时时废改立，又无道德可谴责性，因此，对于行政犯前置法认识错误不可避免时，应该阻却犯罪事由。

同时，从法秩序的统一性来看，行为人的同一行为如果不应施加行政处罚，也就更不能处以刑罚。若企业在经营活动中，其合规计划完全遵循行政执法机关的要求，且不折不扣地按照该计划执行，即使构成了行政违法或者刑事犯罪，也不应该施加行政处罚和刑罚。当然，如果企业在行政监管中，制定或者执行合规计划时存在主观过错，则应该按照责任主义的要求承担行政责任或者刑事责任。

2017年制定的《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《互联网金融犯罪纪要》）中第10条规定：对于非法吸收公众存款罪，如果犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解时，若确有证据证明，则不应作为犯罪处理。但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证，如果存在“犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的”等五种情形时，则应认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。

需要特殊指出的是，对于因信赖律师、专家学者等专业人士、主流新闻媒体以及有关主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能阻却犯罪。这一规定也是与当今世界其他国家通行的做法相一致的。例如，在法国，如果企业负责人为了能够守法经营，事先向行政部门或者某些官员了解了情况，被告知该行为不违法但事实上却是违法的前提下，最高法院认为这种情形属于“不可避免的错误”，应该阻却犯罪事由。在《美国模范刑法典》和德国的判例中，对于以行政官员身份或者法院的名义出具的法律意见，均属于违法性认识错误不可避免的情形，并因此成为阻却涉案企业或者自然人的犯罪事由。另外，美国、法国、日本和德国等国家，律师、法学专家的个人意见，也均不能成为法律认识错误不可避免的阻却犯罪事由。

因此，笔者认为，应该借鉴《互联网金融犯罪纪要》的上述做法，强化行政机关对企业的行政监管，充分发挥专业化的行政执法机关在管理和规范市场主体中的应有作用。

综上所述，行政监管是企业合规的根本和必要性前提。应该进一步发挥各级行政执法机关在监督和管理企业合法经营中的作用。具体而言，合规计划的制定和执行，必须由主管该企业的行政执法机关作为主体，相关的行政执法机关甚至一些专业性人士共同参与，检察机关可以行政检察监督的身份参与其中。即使企业涉嫌犯罪，行政执法机关也应该全程参与到刑事追诉中。同时，必须依据行政合规的制定和执行情况以判定行为人的责任大小，以此作为是否立案、起诉或者不起诉和定罪量刑的依据。