转自： 盈科奚玮刑辩团队；
来源：《人民检察》，2021年第5期。
作者：叶伟忠，浙江省宁波市人民检察院检察长。
内容提要
检察机关对涉罪企业进行合规考察具有重要的价值功能，不仅有利于发挥检察机关依法保护市场主体的积极作用，拓展检察机关参与社会治理的深度，还可以促进涉罪企业积极完善内部治理结构，预防违法犯罪再次发生。合规考察作为企业犯罪的检察治理创新方式，应合理确定案件适用范围、考察主体、考察程序与考察期限，在制度设计上必须注重依法推进、多方协同、利益兼顾，确保路径和手段切实可行。对于合规考察制度的实施，应注意处理好企业合规意愿与案件处理、诉讼效率与人权保障等之间的关系。
关键词
检察机关 涉罪企业 合规 考察
2020年7月，最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》明确指出，“六稳”“六保”最重要的是稳就业、保就业，关键在于保企业，要努力落实让企业“活下来”“留得住”“经营得好”的目标。如何在企业犯罪案件办理过程中最大限度降低对企业正常生产经营的不利影响，预防企业违法犯罪的再次发生，已经成为检察机关必须深入思考并迫切需予解决的问题。
一
问题的提出
司法实践中，检察机关对企业犯罪案件的办理往往处于两难境地：如果构成犯罪即诉，往往导致企业生产经营陷入困境，面临破产倒闭等严重后果，影响经济发展和社会稳定；如果单纯基于保护企业目的而对涉罪企业直接作出不起诉处理，则因涉罪企业内部管理机制仍存在缺陷、违法风险并未解除，易导致企业违法犯罪的再次发生。
企业犯罪的治理难题已经引起了理论界的密切关注，诸多学者借鉴英美等西方国家暂缓起诉协议制度以及企业合规理论，提出探索构建企业犯罪治理的中国刑事合规制度。如有学者认为，检察机关可依托法律监督者身份，超越单纯的起诉职能限制，从社会治理的角度，更为灵活地去实施刑事合规的附条件不起诉，帮助企业进行合规建设。尽管多数观点对于大力推动检察机关参与企业犯罪的合规治理并不持异议，或主张应围绕企业合规建设建立涉罪企业的附条件不起诉制度，或将企业合规建设嵌入认罪认罚从宽制度之中，或认为应构建企业合规的刑事诉讼激励机制，但在制度的具体实施上，仍缺乏深入论证和详细安排，指导性和操作性不足，且部分制度设计如企业犯罪附条件不起诉制度因突破了现有法律规定，致使制度合法性存在疑问。
二
涉罪企业合规考察制度的价值分析
检察机关对于涉罪企业合规治理的介入契合当前企业合规理论的要求与刑事合规的国际发展趋势，符合检察机关积极参与社会治理的重大政治角色定位。实践中，检察机关应立足于现有法律框架，有效发挥审查起诉环节的自由裁量权能，对于企业合规治理的参与应兼顾合法性、合理性与可行性，进而寻求妥当、务实的实现路径。笔者以为，对于涉罪企业的合规治理，检察机关在审查起诉环节可以充分利用办案期限的弹性空间，为涉罪企业的合规建设提供激励，进而探索建立一种检察机关主导的涉罪企业合规考察制度，即在对企业犯罪案件的审查起诉过程中，设立一定考察期，要求涉罪企业在考察期内按照合规计划，完善企业治理结构，健全管理规章制度，规范生产经营方式，进而在考察期结束后综合其合规建设情况、犯罪情节等决定是否起诉。
（一）充分彰显检察机关依法保护市场主体的功能实效
合规考察制度通过对涉罪企业设定一定考察期并评估其合规建设情况，坚持依法能不诉的不诉，充分体现了对轻微犯罪案件依法从宽的司法政策，避免了定罪量刑给涉罪企业所带来的负面效应，有利于防止因刑罚的“水波效应”而给企业、员工和社会带来不利冲击。涉罪企业通过完善治理结构、堵塞制度漏洞、健全内部监管等合规建设，不仅因实施犯罪付出了应有代价，又实际上获得了自我改善的机会，从而有助于企业全面恢复正常生产经营秩序，有效消除法律风险，避免同类违法犯罪再次发生。
（二）切实体现检察机关在刑事诉讼中的主导责任
检察机关在刑事诉讼中处于承上启下的重要环节，发挥审前过滤功能，依法客观公正用好检察裁量权是检察机关履行刑事诉讼主导责任的重要内容。涉罪企业合规考察制度让检察机关积极参与到企业治理过程中，实现了从追求惩罚、威慑效果向督促企业改变治理方式的重大转变，并推动检察职能由注重事后、消极预防向注重事前、积极预防转变。
（三）有力拓展检察机关参与社会治理的深度
从检察机关对于企业犯罪案件的不起诉实践来看，尽管检察机关对于涉罪企业可以通过检察建议的方式帮助其完善规章制度、弥补管理漏洞，从而参与到企业合规建设，但相关检察建议通常是在不起诉决定作出后提出的，不仅具有滞后性，且缺乏约束力。涉罪企业合规考察制度是检察机关在不起诉之前，要求涉罪企业在考察期内构建合规计划，弥补管理缺陷，完善治理结构和经营方式，以此作为对其是否起诉的重要依据，必然会强化企业进行合规建设的积极性和实效性，成为企业完善治理结构的推进器。
三
涉罪企业合规考察制度的具体设计
以追诉权、求刑权为核心的传统刑事追诉模式缺乏经济调控力，难以有效应对新形势下的企业犯罪问题。合规考察作为企业犯罪的检察治理创新方式，将追诉与预防、报应与改善统筹结合起来，力求在犯罪惩治与企业、社会公共利益维护之间达到平衡，实现多方共赢的法律效果和社会效果。由此，在制度设计上，必须注重依法推进、多方协同、利益兼顾，确保路径和手段切实可行。
（一）合规考察的案件适用范围和条件
合规考察是在涉罪企业已经构成犯罪的基础上，根据其考察期间的合规建设等情况决定是否起诉，其不起诉类型属于刑事诉讼法第一百七十七条第二款规定的相对不起诉，故须以“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”为前提，即适用合规考察制度的企业犯罪案件原则上应限定为轻微犯罪案件。当前理论与司法实践中，将轻微犯罪案件范围界定为法定刑三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的刑事案件一般并不存在争议，检察机关作出相对不起诉、法院判处免予刑事处罚通常亦以案件属于该范围为限。
企业犯罪属于单位犯罪，我国刑法对单位犯罪的刑事处罚采取的是双罚制，即既要对单位判处罚金，也要追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。根据刑法规定，无论单位犯罪社会危害性多么严重，对于单位的刑事处罚只能是罚金，这是否意味着企业犯罪的合规考察可以不必如自然人犯罪相对不起诉那样受到较为严格的性质程度方面的限制呢？笔者认为，尽管单位犯罪中对于单位的惩罚仅以罚金呈现，但刑法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员所规定的法定刑幅度可直接反映出单位犯罪社会危害性的程度，对于直接责任人员应处三年有期徒刑以下刑罚的单位犯罪，一般可比照自然人犯罪认定其属于轻微犯罪，如具体案件中直接责任人员应适用的法定刑为三年有期徒刑以上刑罚，则应视为重罪范畴。对涉罪企业的合规考察，最终处理结果体现为是否对企业作出相对不起诉决定，因而企业犯罪必须限定在轻微犯罪之列。由此，适用合规考察制度的企业犯罪案件原则上应限定为直接责任人员依法应当判处三年有期徒刑以下刑罚的企业轻微犯罪案件，从而既契合轻微犯罪依法从宽处理的司法政策，也可避免因适用范围过广而造成重罪轻纵现象的发生。同时，当直接责任人员应适用的法定刑幅度为有期徒刑三年以上的第一档加重法定刑时，如果涉罪企业具有自首情节或者在共同犯罪中系从犯，亦可因减轻处罚情形的存在而适用合规考察制度。
当然，对涉罪企业适用合规考察程序，还应当要求案件具备其他条件，如必须犯罪事实清楚，证据确实、充分；涉罪企业对主要犯罪事实无异议，且自愿认罪认罚；涉罪企业系初犯、偶犯；涉罪企业能够维持正常经营，具备合规建设条件，等等。如果案件中存在被害人的，涉罪企业还应向被害人赔礼道歉、积极赔偿损失。此外，如企业犯罪案件涉及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪、涉黑涉恶犯罪的，或者系社会负面影响大、群众反映强烈的案件，则应排除于合规考察制度的适用范围。
（二）考察主体的确定
目前检察机关合规考察主体的确定主要存在两种模式：一种为检察官监督考察模式，在涉罪企业提出合规方案并签署承诺书后，由检察官对企业合规建设情况进行跟踪监督，进而视情作出不起诉处理或提起公诉；另一种为独立监控人模式，由司法局选任符合条件的律师事务所建立独立监控人名录，检察机关决定对涉罪企业开展合规建设时，由涉罪企业委托独立监控人对企业合规情况进行调查、规划、监督。检察官监督考察模式有利于检察机关实时深入掌握企业合规建设进展情况，及时发现其中存在的问题并督促整改，不足之处是检察官往往合规专业知识匮乏且重心在办案工作，难以有能力和精力对企业合规建设进行考察监督；独立监控人模式可以有效解决考察主体专业知识瓶颈和精力不足等问题，但由于独立监控人系受涉罪企业所委托，且缺乏法定职责约束，易受利益方影响。
笔者以为，对于涉罪企业合规建设的考察，可以由相关行政主管部门来进行，如企业涉嫌税务犯罪的，由税务机关考察；涉嫌生产、销售伪劣商品犯罪的，由市场监督管理部门考察；涉嫌破坏环境资源保护犯罪的，由环保部门考察；涉嫌走私犯罪的，由海关缉私部门负责考察，等等。行政主管部门本身即具有对企业行为进行规制的行政职权，其可以通过行政许可、行政指导、行政检查乃至行政处罚促使企业合法经营，而且行政主管部门积累了丰富的专业知识和经验，有足够能力开展合规考察。将企业合规考察主要交由相关行政主管部门负责，不仅符合其日常企业监管的职权范围，也可以确保对企业合规监管的专业性，有利于提升合规建设的成效。当然，此种行政主管部门考察模式的实施有赖于检察机关与行政主管部门之间协作机制的有效建立。
（三）合规考察程序的设置
其一，合规考察应征询涉罪企业的意见。合规考察制度对于涉罪企业来说，不仅有利于其健全经营管理机制、预防违法犯罪发生，而且从处理结果来看，与美国检察官通过推行暂缓起诉协议责令涉案企业缴纳动辄高达数亿美元的高额罚款不同，我国检察机关并不会在合规考察期间对涉罪企业附加不利处罚，考察结束后的不起诉处置更会使其免受定罪量刑之不利宣告。尽管如此，由于涉罪企业合规考察并非法定程序，更非涉罪企业必须接受之法定义务，且在实施过程中必须以企业配合且主动实施为必要条件，因而，检察机关在决定对涉罪企业适用该程序之前，理应征询企业对于合规考察的意见，如若其不同意适用，则不得强制推行。
其二，涉罪企业应提交专项合规计划，并作出合规考察承诺。涉罪企业拟同意检察机关对其适用合规考察的，应向检察机关提交合规计划，检察机关经审查认为合规计划符合合规建设要求的，再正式作出合规考察决定。当然，合规计划应具有针对性，各个领域兼顾的合规计划看似全面，实则难以起到应有效果。因而，涉罪企业制订合规计划须针对企业治理结构、规章制度等方面引发企业犯罪的问题与漏洞而进行，亦即制定所谓的专项合规计划，其主要内容可包括制定特定领域内完备的合规管理规范、建立有效的合规组织、健全合规风险防范及违规应对机制等。
其三，检察机关、考察机关与涉罪企业三方协作推进合规建设。涉罪企业在考察期内应当切实有效实施专项合规计划，配备法律顾问或聘请律师参与合规建设；定期向考察机关书面报告合规的整改与实施情况，分析其中存在的问题及原因，并对下一阶段合规的具体实施作出安排；考察期限届满后，涉罪企业应当向考察机关书面提交完整的合规自查报告。考察机关应定期对涉罪企业合规建设情况进行评估，并向检察机关反馈；发现涉罪企业实施新的犯罪、未按计划进行合规建设，或有拒不配合考察等行为的，应及时向检察机关通报；在考察期届满后向检察机关提交涉罪企业合规考察评价报告。检察机关在考察期间应当加强与考察机关的沟通联系，切实掌握涉罪企业专项合规计划实施情况，针对合规建设中存在的问题，及时向涉罪企业提出整改意见。
其四，合规考察后的处理结论应在评估合规成效的基础上作出。检察机关应当在考察期限届满后，邀请相关专业人员和单位代表组成合规评估小组，对涉罪企业合规建设成效进行评估。合规评估小组可以由检察人员、律师、审计人员、专家学者以及考察机关、工商联、行业协会代表等组成。承办检察官应当根据合规评估小组的评估情况以及考察机关出具的涉罪企业合规考察评价报告，结合具体犯罪情节等对案件提出是否起诉的意见，经提交检察官联席会议讨论后，报检察长审批决定。对涉罪企业是否起诉存在争议，或者案件有较大社会影响的，应当采取公开听证等方式听取考察机关、侦查机关、工商联、涉罪企业以及被害人等的意见，并提请检察委员会讨论决定。另外，涉罪企业在考察期内如有再犯新罪、存在漏罪需要追诉、拒不实施或变相不实施专项合规计划、拒不配合考察机关的监督考察等情形的，应当依法提起公诉。
（四）关于合规考察期限
对于涉罪企业合规考察期限的设置，应充分兼顾合规效果与诉讼效率，考察时间太短难以达到合规建设效果，太长不仅导致案件久拖不决，易使涉罪企业陷于诉累，且将造成企业犯罪相关直接责任人员长期处于不受司法管控的状态。鉴于刑事诉讼法规定对相关直接责任人员最长取保候审期限为十二个月，而企业通过合规建设手段完善内部监管机制、规范生产经营需要一定时间，可将涉罪企业的合规考察期限定为六个月以上一年以下，自检察机关作出合规考察决定之日起计算。
四
合规考察制度实施中应把握的问题
企业犯罪的合规考察制度起源于西方国家，近年才引入我国，当前实务部门尚处在探索阶段，诸多问题仍有待于实践中具体把握和解决。
（一）企业合规考察意愿与案件处理
尽管从企业治理结构完善、刑事处罚避免、违法犯罪预防等角度来看，合规考察制度对涉罪企业具有正向价值与功能，然而该制度毕竟是在法律规定之外对涉罪企业附加了额外义务，不仅将涉罪企业长期置于公权力直接、精准的考察与监督之中，且合规建设亦需要企业投入巨大的成本，因而，司法实践中涉罪企业是否一概接受检察机关基于善意而对其作出的合规考察决定仍然不无疑问。笔者认为，在涉罪企业拒绝接受合规考察时，对涉罪企业是否起诉不能一概而论。案件是否符合相对不起诉的条件，关键因素在于犯罪情节是否轻微。犯罪情节是指危害社会的行为被确定构成犯罪后，由我国刑事法律所规定或者为刑事政策所认可的，体现包含行为的社会危害性或者行为人人身危险性的主客观事实情况。显然，涉罪企业是否接受合规考察与犯罪行为的社会危害性并无联系，亦不必然能够推导出其再次实施违法犯罪的可能性大。实际上，即使涉罪企业不愿意接受检察机关的合规考察决定，其也可能因刑事处置的威慑效应而不再犯罪，或仍可能会主动自觉地健全内部管理机制以杜绝违法犯罪再次发生，从而并不具有再犯的可能或危险。因而，在涉罪企业拒绝接受合规考察时，检察机关不应以此为由一律作出起诉决定，而应结合案情，综合判断涉罪企业的再犯可能性，如确无起诉必要，应根据刑事诉讼法第一百七十七条第二款的规定，作相对不起诉处理。
（二）诉讼效率与人权保障的兼顾
合规考察制度的适用会对诉讼效率产生一定影响，原本可适用简易程序或速裁程序处理的部分企业轻微犯罪案件，因审查起诉阶段较长的合规考察期而使办案周期延长，甚至在实践中造成办案人员不得不借用延长审查起诉期限、退回补充侦查等手段变相获取办案时限，导致“案-件比”上升；且如果企业犯罪直接责任人员被采取羁押强制措施的，犯罪嫌疑人长期处于未决羁押状态，对其合法权益产生不当侵害。涉罪企业合规考察制度的适用可从两方面予以优化：一是企业犯罪案件中有直接负责的主管人员或其他直接责任人员被采取羁押强制措施的，除属于累犯或系缓刑、假释考验期内犯罪等不宜释放的情形外，应当对其办理取保候审手续，从而避免犯罪嫌疑人长期处于未决羁押状态；如上述人员确实不宜释放且对涉罪企业需要进行合规考察的，应将涉罪企业与上述责任人员分案处理，对后者先行起诉。二是对不存在羁押情形的企业犯罪案件，尽量不通过延长审查起诉期限、退回补充侦查等方式获取考察时间。尽管刑事诉讼法第一百七十二条规定，检察机关审查起诉应当在一个月内作出决定，重大、复杂的案件可以延长十五日，但刑事诉讼法所规定的上述审查起诉期限针对的是犯罪嫌疑人被采取羁押措施的情形，对于犯罪嫌疑人没有被羁押的案件，审查起诉期限无需适用刑事诉讼法关于期限的相关规定。故对于犯罪嫌疑人未被羁押的企业犯罪案件，因其不受法定审查起诉时间的限制，进而无必要通过退回补充侦查等手段获取办案时间，由此可避免“案-件比”上升给检察机关及涉案当事人带来的不利影响。
（三）纳入合规考察的涉罪企业范围
我国刑法第三十一条对单位犯罪规定了双罚制的处罚原则，即对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。对于典型的单位犯罪，刑法条文对单位和直接责任人员均规定了相应的罚则，将实施了此类犯罪的企业纳入合规考察范围，因对企业存在定罪处刑的刑罚威慑或制约，其一般会配合考察并推进合规建设，从而使合规考察的效果得到保证。然而，我国刑法中还存在部分非典型的单位犯罪情形，即并未明确规定对单位判处罚金，而只要求对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以刑罚，但从其罪状具体表述来看，其实质上就是单位犯罪。如私分国有资产罪，刑法条文直接规定了该罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，明显属于单位犯罪，但刑法并未规定对单位判处罚金；工程重大安全事故罪等亦属此类。从完善企业治理结构和预防犯罪的角度，企业如果实施了此类犯罪，亦应当纳入合规考察范围。然而，企业合规建设需要投入大量成本，实践中，没有外部强烈的刺激、激励，很少会有企业愿意主动进行合规建设。笔者认为，根据企业犯罪的实际现状和合规考察制度的运行基础，在企业所实施的刑法仅规定追究直接责任人员刑事责任的单位犯罪案件中，因对涉罪企业缺乏应有的刑罚制约，对企业进行合规建设的激励明显不足，尚不宜将这类涉罪企业纳入合规考察制度范围。当然不纳入合规考察，并不意味着检察机关在司法实践中就无所作为，检察机关仍然可以通过检察建议等方式与涉罪企业强化沟通交流，帮助其建章立制、防范各类风险。
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