转自：北大法律信息网；源于：刑事胜谈；作者：臧德胜，单位为北京市京都律师事务所，原北京朝阳法院。
近日，一高空抛物案件的宣判引发关注，通过对高空抛物行为予以刑罚惩处，维护人民群众“头顶上的安全”，确实可以收到很好的社会效果，但其中所涉及的法律适用问题有必要厘清。
一、基本案情
2020年11月5日18时许，居住在某小区7楼的刘某某酒后因琐事与父亲争吵，其为发泄情绪，将玻璃酒精瓶掷向自家窗户，酒精瓶击穿窗户玻璃后，坠落至楼下，将被害人于某停放于楼下的轿车前风挡玻璃、右侧A柱等部位砸坏，损失价值人民币5116元。案发后，刘某某向公安机关投案，并赔偿了相应损失，被害人予以谅解。
法院认为，被告人刘某某从建筑物抛掷物品，情节严重，其行为已构成高空抛物罪。鉴于被告人刘某某系自首，且自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。其家属已赔偿被害人损失并取得谅解，酌情对其从轻处罚。故依法判决：被告人刘某某犯高空抛物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。宣判后，刘某某表示服判。
二、问题
刑法修正案（十一）于2021年3月1日开始施行，新增了高空抛物罪，该罪能否适用于3月1日之前的行为？
三、分析意见
对本案正确适用法律，需要从以下几个层次展开。
（一）修（十一）之前对高空抛物行为的刑法评价
虽然高空抛物罪是修（十一）新增的罪名，但高空抛物的行为却早已存在。在修（十一）施行之前，对于高空抛物行为并非没有刑法制裁手段。
《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》【法发（2019）25号，以下简称《高空抛物意见》】规定：
故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
据此规定，高空抛物行为可能触及多个罪名：
一是以危险方法危害公共安全罪，即这一行为足以危害公共安全，对不特定人的生命健康和财产安全存在危险性。根据《刑法》第114条、115条的规定：放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。前述行为致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由此可见，以危险方法危害公共安全罪是，是和放火、决水、爆炸等犯罪并列的重罪。《高空抛物意见》以“足以危害公共安全”作为入罪条件，所以，从司法层面，需要考察具体的案情，达不到“足以危害公共安全”的，则不能以该罪论处。
二是故意伤害罪、故意杀人罪。行为人针对特定的人而实施高空抛物行为，目的在于伤害、杀害特定人员，属于侵犯他人人身权利的犯罪，应定故意伤害罪、故意杀人罪，包括犯罪未遂。
（二）修（十一）之后对高空抛物行为的刑法评价
修（十一）规定，在刑法第二百九十一条之一后增加一条，作为第二百九十一条之二：
从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
这一规定，积极回应社会反映突出的高空抛物犯罪问题，以维护人民群众“头顶上的安全”。之所以新增高空抛物罪名，是因为一些高空抛物行为尚达不到以危险方法危害公共安全罪（以及故意伤害罪、故意杀人罪）的入罪条件，但又有通过刑法制裁的必要。也就是说，高空抛物罪，针对的是那些之前不构成犯罪的行为。立法填补了这一空白，使得追究此种行为的刑事责任有法可依。
在修（十一）施行以后，实施高空抛物行为，根据具体情形，可能主要构成以下犯罪：
一是高空抛物罪，即实施高空抛物行为，情节严重的，属于妨害社会管理秩序的犯罪。
二是以危险方法危害公共安全罪，属于危害公共安全的犯罪
三是故意伤害、故意杀人罪，属于侵犯人身权利的犯罪。如果针对特定财物的，还可能构成故意毁坏财物罪。
以上二、三两类犯罪，不因高空抛物罪的新增而取消。刑法新增高空抛物罪，并非将原来的以危险方法危害公共安全罪改为高空抛物罪，而是将不构成以危险方法危害公共安全罪，又有打击必要的高空抛物行为犯罪化。二罪侵犯不同的法益，前者危害公共安全，后者妨害社会管理秩序。
在以高空抛物的行为实施以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪中，可能存在以行为触犯数罪名的情况，即实施的高空抛物行为，既构成高空抛物罪，又构成以危险方法危害公共安全罪（或者故意杀人等犯罪）。对于此种竞合的问题，修（十一）做了明确：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这进一步说明，高空抛物罪，并非是对其他犯罪的替代，而是对其他犯罪的补充，进一步严密法网。
（三）从旧兼从轻原则的适用
在修（十一）施行以后，如何处理之前的高空抛物行为，涉及到刑法的时间效力等问题，突出表现为对从旧兼从轻原则的理解。
《刑法》第12条规定：
中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
刑法原则上不溯及既往，但新法对行为人更有利的，可以溯及既往，一般称之为“从旧兼从轻”原则。
从轻原则是在从旧原则的基础上，进一步保护人权的体现。刑法规范是对某一行为社会危害性的评价，表现为罪状和法定刑。而同样一个行为，法律对其社会危害性的评价也是会发生变化的。原来认为社会危害性严重的行为，在新的时期有可能认为其危害性没那么大了，立法上的表现就是对法律进行修改，处刑相对较轻（或者提高定罪量刑标准）。在法律评价已经修改，处罚已经轻缓的情况下，这种修法的福利也会惠及到先前实施该行为但尚未作出终局裁判的行为人，即按照较轻的刑法（新法）处理。
所以，适用从轻原则（即新法）时，需要具备一定的条件，即立法针对同一行为的法律评价修改了，处罚更轻了。具体表现为两个方面，其一新旧法针对的行为是相同的，即对同一行为的评价，针对不同行为（包括存在交叉行为）的评价，不具备适用的前提；其二新法代替了旧法，即新旧法之间存在替代关系，旧法在新的法典中已经不复存在，不能再适用于新的行为。
对于高空抛物行为的社会危害性的评价，在此次刑法修订中并未发生由大到小的转变，反而正是基于加大制裁力度，丰富制裁手段的目的，增生了高空抛物罪。修（十一）并不是把原来评价为以危险方法危害公共安全罪的行为降格评价为高空抛物罪，而只是把原来不构成以危险方法危害公共安全罪的高空抛物违法行为评价为高空抛物罪。
与之可以比较的是醉驾入刑问题。在修（八）施行之前，醉酒驾车发生交通事故构成交通肇事罪的，定交通肇事罪。修（八）之前发生的醉酒驾车发生交通事故构成交通肇事罪的案件，在修（八）施行之后裁决的，仍然定交通肇事罪，而不能因为刑法增设了危险驾驶罪就适用“从轻原则”定危险驾驶罪。反过来看，修（八）之前醉驾的行为，在修（八）之后审判的，也不能以危险驾驶罪定罪。
对于醉驾入刑后的法律适用问题没有争议，这是因为交通肇事罪的入罪标准明确具体。而与高空抛物相关的以危险方法危害公共安全罪，入罪标准模糊，具有较大的裁量空间，进而导致认识上的分歧。但两个问题所蕴含的道理是一致的。
（四）当前审理修（十一）施行前高空抛物行为的法律适用
明确了前面三个问题之后，对于发生于修（十一）施行之前的高空抛物行为，在当前审理时如何适用法律，也就相对清晰。
1．按照当时的刑法不构成以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，即使符合高空抛物罪的入罪条件，也不能定高空抛物罪，高空抛物罪不能溯及既往。
2．按照当时的刑法构成以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，在修（十一）之后仍然构成该罪，该罪与高空抛物罪之间不适用“从轻原则”。如果同时也构成高空抛物罪的，则择一重罪处罚，仍然不能定高空抛物罪。
另，对于修（十一）之后发生的高空抛物行为，要根据具体案情，确定是构成高空抛物罪，还是以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪等犯罪。
当然，以上分析是为了追求逻辑上的自洽。但是，逻辑的归逻辑，经验的归经验。实践中以高空抛物罪论处，避免了以危险方法危害公共安全罪的不当适用，对被告人而言，算是获得了相对的公正。
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