转自：北大法律信息网；来源于微信公众号：前公诉人周湘茂律师谈刑辩；
作者：周翊yi嫀qin（原名：周湘茂）律师研习法律十七年，所办案件基本上都实现了有效辩护；湘潭大学诉讼法学硕士、法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究员、北大法宝的签约作者、无讼专栏作者。
是否认定为单位犯罪，有时具有罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的重大意义。那么怎么判断一个犯罪行为到底是个人犯罪行为还是单位犯罪行为呢？笔者认为，可以从以下10个要素入手：
1、 审查公司是否是为进行违法犯罪活动而设立的？
《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，……不以单位犯罪论处。”
2、审查公司设立后，是否是以实施犯罪为主要活动？
《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“……公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
3、审查公司的实际状况：是否是真实成立的？是否有设备等财产、名称、经营场地？是否有资金、经营人员？是否有实际的经营活动？是否是正常运营的公司？还是为违法犯罪活动而成立的公司？是否是皮包公司？
如果是真实正常运营的公司偶发性地进行了一些犯罪行为，那么可能会被认定为单位犯罪。如果公司不是正常运营的，或者是皮包公司等，那么很可能不会被认定为单位犯罪。
《刑事审判参考》指导案例第305号<马汝方等贷款诈骗、违法发放贷款、挪用资金案——单位与自然人共同实施贷款诈骗行为的罪名适用>指出：“根据刑法和有关司法解释的规定，单位行为与个人行为的区分，在实践中可以结合以下几个方面来加以具体判断：（1）单位是否真实、依法成立。单位是依照有关法律设立，具备财产、名称、场所、组织机构等承担法律责任所需条件的组织。对于为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，由于不符合单位设立的宗旨，且通常具有借此规避法律制裁的非法目的，故应按自然人犯罪处理。”
4、审查行为人的主观目的或行为动机，是为单位谋取利益还是为个人谋取利益？
如果行为人主观上是为了个人利益，那么是个人犯罪；反之，是单位犯罪。
《刑事审判参考》指导案例第305号<马汝方等贷款诈骗、违法发放贷款、挪用资金案——单位与自然人共同实施贷款诈骗行为的罪名适用>也指出：“根据刑法和有关司法解释的规定，单位行为与个人行为的区分，在实践中可以结合以下几个方面来加以具体判断：………(3)是否为单位谋取利益。在故意犯罪尤其是牟利型犯罪中，只有在为本单位谋利益的情况下，才能认定为单位行为。如为单位谋取非法利益而进行走私，违法所得全部归单位所有的，即属单位行为，相反，即便以单位名义走私，但违法所得由参与人个人私分的，则一般应认为是自然人共同犯罪。”
5、从行为结果的角度去审查利益的最终归属，是给单位了，还是给个人了？如果没有证据证明犯罪所得归实施犯罪的个人占有的，应认定为单位犯罪。
《刑事审判参考》第18号、86号案例中明确提到：“违法所得归单位所有，此特征是区别单位犯罪与自然人犯罪的关键所在。”
《刑事审判参考》第328号案例指出“单位负责人个人决定，以单位名义实施，没有证据证实犯罪所得归实施犯罪的个人占有的，应当认定为单位犯罪。”
6、审查行为人的客观行为是代表其个人的利益还是代表单位的利益？
一般来说，行为人受单位明确支配下的职务行为，应当认定为是代表单位利益的。但是，在单位授权范围之外非基于单位意志而进行的行为，难以认定为单位行为。
7、审查行为人对外是以单位的名义还是以个人的名义进行违法犯罪活动？
《刑事审判参考》第305号案例也明确指出指出：在实践中可以结合以下几个方面来加以具体判断：其中一个方面就是“是否以单位名义。”。如果以个人名义，那么更有可能被认定为个人犯罪；如果以单位的名义，那么可能被认定为单位犯罪。
8、犯罪行为是单位决定、同意的还是行为人自己擅自决定的？
《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要（2019年）》中明确规定：“为了单位利益，实施环境污染行为，并具有下列情形之一的，应当认定为单位犯罪：（1）经单位决策机构按照决策程序决定的；2）经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的；（3）单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为，并未加以制止或者及时采取措施，而是予以追认、纵容或者默许的；”，由此可见：如果是单位或单位授权的人决定或默许的，那么更有可能被认定为单位犯罪；如果是行为人自己在公司意志之外擅自决定的，那么更有可能被认定为个人犯罪。
9、单位为公司的情况下，公司当初是否虚假出资是否应影响公司资格的问题
我们认为：公司资本是认缴还是实缴不应影响公司主体资格。因为公司法已将有限责任公司资本的缴纳方式改为认缴制，即不要求公司成立时需要缴纳申请注册的资金。因此，当初注册公司时是否虚假出资不会影响公司资格，这是法律所明确规定和保护的。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条（虚假出资罪）、第一百五十九条（抽逃出资罪）的解释：“全国人民代表大会常务委员会讨论了公司法修改后刑法第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题，解释如下：刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”即，认缴登记制的公司不存在虚假出资或抽逃出资的问题。
《公司法》第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 ”、 《公司法》第二十三条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额。《公司法》第二十六条第一款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”
10、审查行为人个人有没有动机从事违法犯罪行为？
如果从常情常理的角度来看，个人没有动机去进行违法犯罪行为，那么难以认定为个人犯罪。如果个人是出于单位的职务要求而去进行违法犯罪行为，那么更有可能被认定为单位犯罪。
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