转自：北大法律信息网；来源于微信公众号：刑事胜谈；作者：臧德胜，单位为北京市京都律师事务所，原北京朝阳法院。
【中文摘要】涉众型经济犯罪案件中具有多种数额，这些数额的认定影响对被告人的定罪量刑以及追缴发还工作。由于主观、客观多种原因的作用，准确认定该类案件中的数额较为困难，不同的办案人员、不同的办案单位做法不一。由于该类犯罪具有跨区域的特点，认定标准的统一非常重要。本文在分析论证的基础上，提炼出该类犯罪数额认定的若干规则，以期促进司法实践的统一。
【中文关键字】涉众型经济犯罪案件；传销类案件
【全文】
【目次】
一、涉众型经济犯罪案件中的相关数额
二、涉众型经济犯罪案件数额认定中的问题
三、涉众型经济犯罪案件数额认定问题产生的原因
四、涉众型经济犯罪案件数额认定的基本思路
当前，非法集资等涉众型经济犯罪案件仍然持续高发，大量案件进入诉讼程序。涉众型经济犯罪案件具有持续时间长、参与人员多、犯罪金额大、波及地域广等显著特征。这些案件的妥善处理需要不同地区不同司法机关的协同配合，形成统一的裁判尺度和处置原则。在处理涉众型经济犯罪案件过程中，如何把握证据标准，是经常遇见到的一个棘手问题。和其他案件一样，涉众型经济犯罪案件需要用证据证明的事实包括作为构成要件的所有事实，其中重点是犯罪主观方面的犯罪故意和犯罪目的，客观方面的行为方式和行为后果等内容。涉众型经济犯罪案件中多数事实的证明问题，与其他犯罪相比并无特殊之处，而其中关于涉案金额的认定问题却一直困扰着司法实践，辩护人也难以找到辩护的切入点。在不同办案地区，需要对此问题有基本一致的认识，才能保证执法标准的统一，从而维护司法权威，达到更好的办案效果。
一、涉众型经济犯罪案件中的相关数额
从刑法学的规范研究角度看，“涉众型犯罪”并不是严格意义上的刑法学专业术语。在我国，最早将涉众型经济犯罪作为一类特殊类型犯罪对待并定义的是公安部。2006年11月，在公安部召开的涉众型经济犯罪专题新闻发布会上，涉众型经济犯罪被定义为“涉及众多受害人，特别是涉及众多不特定受害群体的经济犯罪”，并认为涉众型经济犯罪主要包括非法吸收公众存款、集资诈骗、传销、非法销售未上市公司股票等经济犯罪活动。从犯罪构成的角度来看，涉众型经济犯罪侵犯的客体是市场经济秩序，但犯罪直接对象是财产，所涉及的数额问题相对较多。由于涉众经济犯罪类型较多，涉及的数额亦有所不同。
(一)集资类案件中的数额问题
在非法吸收公众存款、集资诈骗案件中，涉及的数额包括：
1.集资金额。即行为人通过犯罪行为从投资人处吸收的资金数额。这一数额是反映犯罪行为危害性大小的重要依据，也是据以对行为人定罪量刑的重要依据。最高人民法院的司法解释，也主要是根据集资金额多少来确定相应的量刑幅度。
2.返还金额。即行为人在犯罪行为实施过程中，向投资人实际已经返还的资金数额。集资类案件中，行为人为了进一步吸收资金，增强犯罪行为的迷惑性，保证集资行为得以持续，往往会在犯罪行为实施过程中，按照约定向投资人返还一定的钱款，包括返利和返本。
3.损失金额。即投资人因犯罪行为所遭受的实际财产损失数额。实践中，集资金额扣除返还金额后，即是损失金额。损失金额是集资类案件犯罪后果最为直接的体现，也是案件不稳定因素的晴雨表。相关司法解释亦确定，投资人实际损失金额是对被告人确定量刑幅度的重要标准之一。
(二)传销类案件中的数额问题
在组织、领导传销活动案件中，涉案的数额包括：
1.传销金额。即在传销行为发展过程中，参与传销人员所交纳的传销资金数额。在传销案件中，传销金额与传销人数和传销层级一样，是反应传销规模和社会危害性的重要因素。
2.获利金额。即行为人通过传销行为所获取的经济利益数额，包括构成刑事犯罪人员的获利金额和一般参与人员的获利金额。组织、领导传销活动，必然以获利为目的，获利金额一方面能够反映行为人在整个犯罪中所处的地位，另一方面也是追缴违法所得的依据。
3.损失金额。即传销活动参与人在传销行为过程中，最终所遭受的经济损失。这一数额，一般表现为参与人投入传销的金额减去其在传销过程中的获利额。损失金额的大小，能够反映出犯罪行为造成的犯罪后果。
(三)非法经营类案件中的数额问题
非法经营类涉众型经济犯罪，主要表现为行为人违反国家规定，经营禁止经营的项目，从中获取经济利益，常见的包括代为销售、转让股权、代为购买证券、代为投资理财等犯罪。其犯罪中的数额包括：
1.非法经营额。即行为人在犯罪过程中，非法经营行为涉及的交易金额，通常表现为投资人参与非法经营的项目投入的资金额。如在非法经营原始股案件中，表现为投资人购买原始股支出的金额。
2.获利额。即行为人通过非法经营行为从中获取的财产利益。通常表现为两种形式，其一是投资人为非法经营项目支出的钱款之外以手续费等形式支付的费用；其二是行为人通过非法经营行为从投资人的投资款中获取的提留。前一种情形的获利额独立于非法经营额之外，后一种情形的获利额属于非法经营额的一部分。
3.损失额。即投资人在参与非法经营项目之后，所遭受的经济损失，通常表现为其实际投资款减去其案发时所剩投资款的数额。非法经营类案件中，由于其投资的项目本身具有非法性，往往最终难免投资失败的命运，投资款往往所剩无几，投资人发现问题后才会报案，但损失已经不可避免。
上述三种类型案件，涉及的数额问题有所不同，但总体上看，对案件处理具有实质意义的表现为三个数额，即全案的犯罪总金额（分别表现为集资金额、传销金额、非法经营金额）、被告人的非法获利额以及投资人的损失额。
二、涉众型经济犯罪案件数额认定中的问题
犯罪数额需要根据相应的证据予以认定，但实践中证据标准的把握并不统一。不同司法机关、不同办案人员掌握标准的不统一，导致认定的结果不同。在涉众型经济犯罪案件中，投资人人数众多，如果把握的标准不统一，既影响判决权威性、司法公信力，更容易引发当事人的不满情绪，并进而影响社会稳定。按照“证据确实、充分”的证明标准，认定犯罪中的数额，应当有相互印证的证据形成证据链。但在涉众经济犯罪案件中，却难以一律做到，这一点在不同的环节均有所体现。
(一)涉案总金额认定中的问题
关于涉案总金额的认定，需要以每一个投资人的投资额为基础进行累加。但由于每一个投资人投资额的基础事实往往难以查清，导致总金额的认定不准。有些投资人仅有自己陈述而没有相关合同、收据、银行转账记录等书证予以证明。而有些案件仅有书证材料，却没有投资人报案。实践中存在多种认定方法。
其一是以投资人陈述为依据，即以投资人在报案时所陈述或登记的自己投资额作为认定的依据。这种认定方式，基于对投资人的信任，可以有效化解投资人的情绪。但事实上，部分投资人存在虚报投资的情形，有可能导致案件认定数额的虚高，进而影响到对被告人的量刑。而有些案件中，投资人没有报案，以此种认定方式，难以将未报案投资人的数额计入犯罪数额。同时，部分投资人报案时往往对于本息均返还的投资不再予以报案，难以客观全面反映真实投资额。
其二是以相关书证为依据，即以在案的书面合同、收据或者转账记录等材料作为认定的依据。这种认定方式，以具有客观性的书证为基础，具有一定的可靠性。但实践中，确实存在投资人没有书证或者遗失书证的情形，如果严格据此操作，会导致有些投资人的利益得不到有效保护。同时，部分案件中存在“换合同”等行为，同一笔投资可能存在两份以上的合同，由于侦查机关收取材料时一般均收取复印件，因此，如仅以书证为依据，往往也不能准确反映投资金额。
其三是综合认定的方式，两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。”这种认定方式，考虑到了涉众经济犯罪案件参与人人数众多难以逐一取证的事实，但由于把未报案人员纳入案件处理范围，难以解决后续的追缴、发还等问题。
其四是采取言词证据与书证相结合的认定方式，即兼顾言词证据与书证的特点，对个案具体分析，选取其中最为合理的数额作为认定案件的依据。
(二)关于非法获利额的认定
在集资类案件当中，对犯罪行为起支配作用的行为人对投资人的投资款承担全部退赔的责任，其退赔数额不以其获利额为限，且在其承担退赔责任的同时，无需另行追缴其违法所得，故非法获利额主要针对传销类犯罪及非法经营类犯罪具有实际意义。非法获利额的认定，存在以下三种方式。
其一是根据相关书证认定。有些案件中，行为人获利的方式，是收取投资人在投资款之外另行缴纳的相关费用。投资人缴纳费用往往存在相关书证。但在没有书证或者书证不全时，则需要言词证据予以补充。
其二是根据言词证据认定。有些案件中，行为人获利的方式，是从投资人的投资款中挣取相应比例的提成。但至于其提成的具体数额往往难以确定，实践中只能根据被告人的供述结合投资人的陈述予以确定。
其三是根据在案证据与投资返利规律相结合认定。有些案件中，对于返利及提成金额均有严格的比例，而且均严格执行，在这些案件中可以综合投资人证言及提交的书证，并结合返利及提成规定综合认定。
(三)关于损失额的认定
在传销类犯罪及非法经营类犯罪案件中，投资人参与传销活动或者非法经营活动，本身具有一定的违法性，对所遭受的损失，应自行承担责任。而在集资类案件当中，投资人具有类似受害人的诉讼地位，被告人需要承担退赔投资人经济损失的责任。所以损失额仅在集资类案件中存在实际意义。在投资额确定的情况下，损失额的认定取决于返还额，所以损失额认定的前提是返还额的认定问题。关于返还额的认定，存在两种方式：
其一是根据书证认定。有些案件中，投资人获得返款时，存在收据、转账凭证等书证，可以据此作为认定的依据。
其二是根据言词证据认定。有些案件，返款没有书证，或者是投资人不提供书证，导致只能根据言词证据认定。
三、涉众型经济犯罪案件数额认定问题产生的原因
涉众型经济犯罪案件犯罪数额的认定之所以存在较大的问题，是由其自身的特殊性决定的。分析起来，包括以下原因。
(一)被告人毁灭证据，导致证据收集困难。被告人明知自己行为具有非法性，在进行违法犯罪行为过程中，往往会有意不留、少留客观证据。收取钱款时，一般采用直接收取现金或者通过个人账户转账的方式。在运行过程中，往往编造各种理由收回所签合同、收据等书证。在案发后，销毁有关记账凭证、电子数据。
(二)投资人遗失或者隐瞒证据，从而虚报投资额，瞒报返还额。涉众型经济犯罪案件中，投资人能够轻易做出投资决定，本身即反映了其思维的局限性。在参与投资过程中，其证据意识更是不足，往往在案发后没有书面证据可提供。有些投资人虽然具有书面证据，但其为了获得更大的利益，故意地隐瞒证据，虚报投资，少报返款。
(三)犯罪持续时间长，导致言词证据不准确。据统计，涉众型经济犯罪案件犯罪持续时间普遍较长，北京地区的此类案件持续时间在半年以上的占总数的76.8%，持续1年以上的占56.5%，持续2年以上的占30%。案件进入诉讼程序，则离犯罪发生时间更长。由于时间久远，加之人数众多，被告人已经无法回忆每一个投资人的投资、发还情况。即使是投资人，也难以准确回忆投资的过程及具体数额。
(四)侦查机关的侦查方向侧重于定罪事实，导致一些证据未能及时收集、固定。侦查机关在案发后，面对众多的投资人，往往难以像一般的刑事案件一样，细致地收集证据，而是概括地收集。侦查机关更为关注的是案件的定罪事实，至于犯罪数额尤其是返款额，则不是其关注的重点。所以很多案件中，侦查机关根本就没有针对返款问题收集、固定证据。一旦案件进入审判程序，再收集这些证据，时间已滞后，且法院的审判资源完全不能保障众多投资人返利金额的一一取证核实工作。
四、涉众型经济犯罪案件数额认定的基本思路
涉众型经济犯罪案件，作为刑事诉讼案件的一类，仍然需要坚持“证据确实、充分”的证明标准。不能因为其涉案人数众多，犯罪事实庞杂，维稳压力巨大而降低证据标准。在“证据确实、充分”标准的把握上，要考虑到该类案件的自身特点，具体问题具体分析。
第一，公安机关的登记表、审计机构的审计报告等材料，不能单独作为认定数额的依据。此类案件，公安机关在侦查期间，一般会对报案人所申报的投资情况进行登记，收集报案人的相关书证。然后形成登记表，向检察机关、审判机关提供。有些案件中，公安机关会委托审计机构对涉案数额进行审计，形成审计报告。这些材料具有简单明了、查询方便的特点，如果直接作为证据使用，会节约审判机关大量的证据审查时间。但是，这些材料本身不是原始证据，从证据规则看亦不能直接证明案件事实。而且，在实践中，登记表、审计报告中不准确甚至错误的地方屡见不鲜。如果办案机关直接作为证据使用，一旦认定有误，将承担事实认定错误的风险。如果错误的内容不利于投资人，将引发投资人对办案机关的不满。这就需要辩证看待审计报告的性质与作用。审计报告并非必不可少，不能机械地要求公诉机关对所有案件均进行审计并移送审计报告。在以审计报告辅助数额认定时，需要明确审计报告只是对账户往来情况的客观统计，其与需要认定的数额是否有关联，则需要办案人员加以判断。
第二，投资人的陈述不是不可或缺的证据。对于以财产为对象的犯罪而言，一般应有财产受损一方的报案，陈述自己遭受犯罪行为侵害的经过。但涉众型经济犯罪案件，侵害的主要客体是市场经济秩序，其危害并不仅在于对他人财产权利的侵害。认定案件数额，目的不仅在于维护投资人的利益，更主要在于客观反映被告人行为的危害性大小。所以，这类案件事实的认定，证据来源也不局限于投资人的陈述。在投资人基于其他原因没有陈述的情况下，如果其他证据能够证实案件事实的，可以根据其他证据认定。
第三，投资人仅有陈述而没有相关书证时，如果与其他人陈述相吻合，亦可据以认定犯罪数额。基于前文分析的情况，一些投资人在投资时确实没有形成书证，或者是没有妥善保管好书证。被告人往往难以记起每一投资人的情况。一个投资人的投资数额，相对于被告人来说，只是几百分甚至几千分之一的案件事实，而对于一个投资人来说确实百分之一百的事实。司法机关在认定案件事实时，应考虑这一实际情况，客观分析。如果投资人陈述的投资过程详细具体，且与其他证据显示的被告人犯罪模式相吻合，可以作为定案的依据。
第四，投资人陈述与书证反映的数额不一致时，不能简单以书证为准。如果合同、收据等书证反映的数额高，而投资人陈述的数额低，则应以投资人陈述为准。因为在涉众型经济犯罪案件中，存在将投资人预期的利息直接作为投资款的情形，在这种情况下，投资人的实际投资额低于书证反映的投资额。如果投资人陈述的数额高，而合同、收据反映数额低，则需要看在案的合同、收据等书证是否全面。如果已经是全部的书证，则应当以书证为准，因为投资人在投资时，一般会关注自己的经济利益，不会出现交款多而书证记载少的情况。如果投资人基于特定原因只能提供部分书证，则需结合其他证据分析其陈述是否真实，从而决定是否采信。
第五，协议书登记金额与实际投资金额出现不等值时，以实际交款额认定投资额。实践中，通常有三种情况：1. 投资协议书记载的金额与投资人实际交款金额一致，行为人在一定期限内分期或一次支付利息及本金；2. 投资人投资当时，行为人即支付全部或者部分利息，投资人实际交款金额少于投资协议书记载的金额，如双方约定投资10万，每月利息1千元，投资当时投资人获得当月利息1千元，实际交款9万9千元；3. 投资时收取投资款，但投资协议书记载的金额为投资款及返利之和，期满后按照投资协议书记载金额返款。这种情况多是以“借款”的形式，如行为人约定向投资人“借款”10万元，期满后利息1万元，为了吸引投资人投资，在投资协议书记载的“借款”金额为11万元，期满后双方按照投资协议书的金额履行。对于后二种情况，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已经归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。基于文义解释，条文所述“吸收的资金全额”为实然而非应然，即已经吸收的全部资金，也就是说投资人实际上已经交给行为人的全部资金，只有投资人交款后才能认定非法吸收公众存款的行为完成，如此认定也可以避免实践中出现的双方签订了投资协议后投资人未交款，投资协议约定不生效的特殊情况。至于行为人已经吸收资金后，归还的数额，因其非法吸收公众存款行为已经完成，侵害了本罪的法益，不予扣除，“非法吸收公众存款不属于占有型犯罪，也不属于结果犯，将已归还数额计入犯罪数额可以更为全面客观地反映非法吸收公众存款的资金规模，更准确地判断其社会危害性的轻重程度”【注：引自刘为波《<最高人法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2011年第5期。】。另，《中华人民共和国合同法》第200条规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。比照此规定所蕴含的法理，非法吸收公众存款行为中行为人在吸收公众存款时预先扣除利息或者在投资协议书中记载的数额包含了约定的利息的，不应当计入犯罪数额，以实际收到的投资款认定犯罪数额。
第六，没有书证的情况下，投资人自认的返款额可以认定。向投资人返款是有利于被告人的案件事实，但被告人往往难以举证证明其返款情况。有些案件是采取现金返款的方式，难以查证。有些案件中采取转账的方式，但由于转账对象过于分散，亦难以查询。所以，关于返款额，往往没有书证证明，被告人也说不清，更多依赖于投资人的自认。投资人出于自身经济利益考虑，一般不会多报返款额，其所自报的数额可以作为认定的依据。
第七，特殊情形下返款额的认定，应具体情况具体分析。司法实践中，有些投资人介绍其他投资人从而获得提成和奖励，或者因自己的其他笔投资而获得奖励，这种情况获得的钱款，也应计入返还金额。返还的金额，一方面减少了行为人的违法所得，减小了投资人的实际损失，另一方面也是确定追缴、退赔的重要依据，所以具有重要作用。在认定返还金额时需要注意的是，返还金额应当与投资金额存在对应关系。如投资人投资2笔各10万，但是报案时只报了第2笔的10万，如果最后认定集资金额为10万，那么第1笔的返还金额（包括返利和返本）不能计算在认定的返还金额内；如果需要计算在内，那么认定的投资金额应为20万。此外，对未被追究刑事责任的非法集资参与者，认定其投资获得返还金额，还涉及到其参与集资时所获得工资与提成奖励的处理问题。对此有两种意见，一种意见认为应当将所获得工资与提成作为违法所得予以追缴，纳入到在案金额用于发还投资人；另一种意见认为，实践中追缴难度大，基本不可能完成，退而求其次的可行方案是将工资与提成认定为返还金额。笔者认为，第一种意见具有法理依据，但是在实践中无法操作，相对而言第二种意见更可行。从非法集资类案件实务来看，在庞大的集资团队中有工资、提成奖金类的人数较多，在实践中基本不可能一一追缴，对于参与集资的投资者而言，将其获得工资与提成作为返还金额认定，不失为一种可行且相对公平的方式。
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