刑事合规的溯源、反思与构建

“刑事合规”近年来得到了刑法理论与实务部门的热捧，企业法律风险防范与刑事合规被解读为具有天然的关联性，更被认为是促进公共机构和企业守法，推进法治化营商环境建设的重要内容。而检察机关则自上而下开始尝试将“刑事合规”运用到不起诉制度中，并在部分地区进行改革试点推进刑事合规制度的落地，以契合保护民营企业的国家政策。对合规问题的重视很大程度上源起于我国企业在海外经营过程中所面临的刑事调查和指控，国家先后出台了《企业海外经营合规管理指引》等合规指引文件以倡导企业进行合规建设。然而面对国内以“合规不起诉”为主要内容的“刑事合规”的快速落地，我们需要对这一域外制度在中国的理论借鉴与制度移植保持充分的理性，正本溯源式的知识考古与反思显得十分必要。

（一）合规计划：刑事合规的制度原点

合规问题起源于美国的“合规计划”。1887年美国《州际商业法》关于行业自律与监管的规定对后续的监管立法产生了深远影响。由此，该法案成为合规的最初雏形。而明确使用“合规”(Compliance)一词，则是在20世纪30年代由美国金融行业在政府加强金融行业监管的背景下首先提出，银行是否执行了监管部门制定的法律法规、规章制度等合规管理制度，成为美国政府对银行进行监管的核心内容。鉴于金融合规的有效性，美国政府颁布了大量针对企业商业活动的监管政策和法律，而企业也意识到实施合规计划对于企业的重要性。出于政府监管与自我监督合作共赢的考虑，行业监管与自我监管共存的企业合规制度开始逐渐由金融行业向所有商业活动领域拓展，合规计划的设置成为公司治理中的一项重要内容。合规计划设置目的大致可以归纳为：一是确保公司遵守法律法规，进而避免发生法律责任；二是控制公司内部风险，防止企业“内鬼”行为；三是履行公司社会责任，避免经营行为给社会造成危害。基于美国在世界政治经济中的地位和作用，尤其是合规计划给公司治理带来的有效性，企业合规逐渐为世界大多数国家接受和借鉴，并得到了国际组织的推广，如巴塞尔银行监管委员会发布了《合规与银行内部合规部门》(2005年4月)，经济合作与发展组织(OECD)发布了《内部控制、企业道德及合规最佳实践指南》(2010年3月)，国际标准化组织(IOS)发布了《合规管理体系指南》(2014年)。

合规计划与刑事责任相关联，主要还是基于两个法律文件：一是1977年美国颁布的《反海外腐败法》，该法所确立的反腐败条款和会计条款，一方面从法律上确认了企业在预防犯罪的内部管理义务，另一方面将这一义务从美国国内企业延伸至与美国企业业务往来合作的所有企业，也就是我们现在所说的“长臂管辖”；二是1991年美国出台的《联邦组织量刑指南》，该法案的出台主要是在1987年美国《联邦量刑指南》的基础上，为了解决个人量刑与组织量刑的差异，将企业合规与刑事责任从刑事立法上明确了关联性。《联邦组织量刑指南》规定，企业合规计划是指“用于预防、发现和制止企业违法犯罪行为的内控机制”，并对企业构建有效的合规计划的内容进行了明确的列举。同时，明确了合规体系作为量刑处罚的考虑因素——如果存在有效的系统来阻止和发现违法行为时仍然存在违规，则可以在量刑打分上获得奖励，从而降低罚金。

在司法上，美国检察官会根据涉嫌犯罪的企业建立合规计划的情况，来决定是否对其提起公诉；在法庭审理中，法院会根据被起诉的企业建立合规计划的情况，来决定是否对企业加以定罪，或者在完成定罪程序之后，来进一步决定是否对其减轻刑事处罚。更为重要的是，美国还确立了一种影响深远的暂缓起诉协议制度(DPA)和不起诉协议制度(NPA)，对于涉嫌犯罪的企业，根据其建立合规计划的情况来决定是否达成和解协议，并通过建立考验期，责令企业缴纳高额罚款和建立或完善合规计划，以换取考验期结束后的撤销起诉。美国司法部反垄断局于2019年7月23日发布的《新合规指南：对公司合规项目的评估》则强调：对于违反《谢尔曼法》上的价格串通、投标串通、市场集中等类型的犯罪，如果公司能证明确已建立了系统性的合规制度，可以作为不予起诉的理由。可以清晰地看到，合规计划的实施与企业刑事责任从实体法与程序法层面均发生了直接的关联性，作为公司治理内容的合规计划成为影响企业刑罚裁量、刑事诉讼的法定因素。也正是在这个意义上，合规计划往往被称为“刑事合规”。

（二）刑事合规性：合规刑事化的异域转化

美国立法中的合规计划随着《联邦组织量刑指南》的出台获得了与刑事责任直接关联的实质价值。但是无论如何，在美国合规计划的发展历程中，并没有一个所谓“刑事合规”术语或概念。在美国法律、司法以及文献中，很难检索到“刑事合规”这一名词。在德国，刑事合规指的是一种与实践密切相关并受到激烈争论的现象。正如德国学者所言：“在狭义上刑事合规这一概念最初并不存在。用于规避法律(刑法)责任的措施一开始只具有一般的事实属性而并不具有法律属性。然而，因为这些措施旨在规避法律责任，因此这些只具有事实性质的规避措施必须能够预测出相关的法律责任。这在刑法上成被称为‘犯罪关联性合规’。”

德国学术界虽然使用了“刑事合规”的概念，但是其对“刑事合规”这一名词的使用某种意义上也是基于美国法意义上的造词，本身并没有获得一致性的学术认可。学者们都在尝试着用大陆法系的概念性思维，去给“刑事合规”一个大陆法系语境下的概念内涵式的界定。有学者提出，刑事合规包含所有客观上事前必要的或者事后被刑法认可的规范性、制度性以及技术性的属于某一组织的措施，这些措施的相对人既可以是组织的成员、商业合作者，也可以是国家或者社会大众。这些措施的目的是：(1)降低组织或者组织成员实施的与组织有关且违反国内或国外法的经济犯罪行为的风险或者是相应的犯罪嫌疑的风险；或者是(2)与刑事执法机构达成一致而对刑事处罚产生积极影响，并最终借此以提高企业的价值。也有学者认为：“刑事合规包括实体规则与形式规则之整体，从法人及没有法人资格的公司的角度来看，其在法定可罚性领域(刑事实体法)的前置领域内，应前瞻性地避免刑事责任风险。”出于国内法学研究的方法论惯例，我国学者也在尝试着先给“刑事合规”一个学术概念的定义：“刑事合规，是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。”

但无论做何种努力，合规作为一个崭新的、非法定的概念，“在定义以及如何适用传统法教义学理论方面产生了困难”。因为，合规计划及其实施并不直接表现为刑事法律问题，从实践上，合规计划也不直接表现为对刑事法的遵从，因而“刑事合规”很难成为一个可能为刑法制定法所认可的概念。也正因为如此，我国刑法学者在使用“刑事合规”一词的时候，往往讨论更多的还是一种合规计划的刑事法意义。从汉语表达的习惯来说，“刑事合规”从字面意义上来理解，往往更容易被理解为“刑事的合规”，更容易让人产生还有“民事的合规”等诸如此类的误解。从发展脉络来看，“刑事合规”一词实际上是英美法系合规计划刑事化问题，在被引入至大陆法系国家刑法理论研究和刑事司法过程中，基于大陆法系的惯性思维而去创造的用于概括合规计划刑事化问题的一个名词，是合规计划跨法域语境转化的产物。实事求是讲，从刑事法的视角去研究“合规计划”，并不需要更没有必要去创造一个极易产生误解的“刑事合规”学术词汇，如果非要用一个术语来概括和提炼的话，国内学者翻译时使用的“刑事合规性”则显得更具有严谨性。

（一）风险防范：合规计划的理想主义

刑事合规在当前往往被认为具有“预防公司犯罪、强化公司治理、构建和完善现代企业制度的重要作用”，可以从“防止刑事犯罪造成的损害”，“强化企业预防犯罪的责任感”两个方面，“推动企业合理承担社会责任”。我国出台的《中央企业合规管理指引(试行)》也明确了“合规风险”这一概念，即“中央企业及其员工因不合规行为，引发法律责任、受到相关处罚、造成经济或者声誉损失以及其他负面影响的可能性”。应当说，从刑事法律风险防范的角度来说，刑事合规所指向的内容实际上是关注企业的相关规章制度是否符合国家法律规定，企业的经营行为以及经营过程中的企业行为是否存在刑事法律的风险。

就企业法律风险防范来说，合规计划在国外的实践中，也并没有看上去的那么美好。首先，合规计划的存在并不等同于合规计划的有效实施。因为合规计划的有效实施取决于企业管理层的领导能力。而领导首先是个体性存在，难以逃脱人性弱点的宿命，如易于受到诱惑等，因此寄希望于领导者的自我纠正无异于痴人说梦，这就给我们带来一个疑问，如果鸡圈由狐狸看守，谁来保障鸡的安全？其次，相关的实证数据也证明，《联邦量刑指南》对企业决定采用合规计划的影响相互矛盾。还有数据表明合规计划与员工行为之间毫无关联。精心设计的合规计划也不能完全阻止企业内部的犯罪活动。波音公司在1998年之前就实施了大量的企业合规计划，但是从1998年到2001年，波音公司经历了三起员工法律和道德违规事件。再次，合规计划本身将会给企业增加巨大的成本。作为市场逐利主体的企业，只有在合规的经济成本小于没有合规的成本时，企业才会考虑使用合规。同时，也只有在具体情况下的预测是可信时，企业才会投资设立合规措施。即便在美国，任命外部合规监督官也是一种昂贵的、侵入性的治理措施。而且，实践中会造成一种实质上的不公平，即有人力物力财力的大公司在设置合规计划的情况下，可以获得从宽或者免于处罚，而中小企业因无力承担则无法获得从宽处罚的机会。正因为如此，有学者主张从《联邦量刑指南》中删除“合规计划”。最后，合规计划的实施，在公司制度设计中难免流于形式，更多地成为公司以及公司管理层逃避责任的合法挡箭牌，即恶意的公司高管可以通过权力调整、授权、信赖下级，以合规的存在作为理由躲避责任，即由于公司层级的存在，管理者可以通过权力链条来转移风险，进而转移责任。合规体系的存在可能会由于流程等决策体系的网络化，成为掩盖公司犯罪或违规的工具。

如果从法律风险防范、企业预防犯罪的角度而言，作为企业自我管理的“合规计划”并不当然是最佳选择。实际上，合规计划更多的是一种企业犯罪预防由单一模式向合作治理模式的转型，犯罪预防的这种合作治理模式中，由国家责任变成了国家和企业的共同责任。而这种所谓的共同责任无疑是一种看上去很美的理想主义，因为即便是设置了合规计划的企业，并没有相应的诸如调查取证的管理职权，这无疑给企业一个“形式主义”意义上的义务，徒增负担。很明显，从当前我国“刑事合规”热的情况来看，无疑是将类似于“中兴通讯事件”刑事风险防范问题与“合规计划”直接画上了等号。实际上，如果我们将风险防控寄希望于“合规计划”，将刑事法律风险防控寄托于所谓“刑事合规”，无疑是对“合规计划”的误读，更会让企业付出巨大资源浪费的代价。而在我国，更多的中小企业并没有这样的实力去承担“合规计划”义务所带来的企业运营成本的增加。也正因为如此，刑事合规也被旗帜鲜明地指责为“过分夸大和片面强调刑事合规的优点”。很大程度上，合规管理对预防犯罪而言不是万能的，由于社会分工越来越复杂，尤其是一些现代企业体量庞大、结构复杂，要求企业领导对企业事务事无巨细而亲力亲为有强人所难之嫌。

(二)法定义务化：合规计划推进中刑事法的扩张

所谓的“合规计划”“风险管理”“价值管理”“公司治理”以及“商业伦理”“诚信守则”“行为守则”“公司社会责任”等概念都是描述公司治理的新理念。它们全都是定义公司控制的某些目标和程序，只是侧重点不同而已。自主选择性的合规计划由于缺乏强制性无法成为公司治理诸多内容的必然和最经济的选择，因为从制度设计的角度来说，企业如果按照合规计划的实施要求，内部需要有专门的合规部门以及专门的合规官来负责合规的制定以及执行等情况。同时，企业的合规还需要有外部的审计及法务等人员的评估和控制，合规计划的实施必然将给企业增加一定规模的经营成本。假如没有一种刑法上的激励机制，那么，几乎没有任何企业会认真对待企业合规问题，更谈不上耗时费力地建立或完善合规计划。为此，在域外的实践中，合规计划在量刑激励与出入罪的两个维度上具有了刑事法的实质内容，表现出了强烈的刑事司法干预性。

首先，合规计划的有效实施与否影响对企业的量刑。“合规计划”本身与刑事责任的直接关联，本身缘起于美国《联邦组织量刑指南》将“合规计划”赋予刑罚处罚上的实质内容，进一步继承和借鉴美国经验的各国，均根据本国的实际情况制定了企业实施“合规计划”的激励机制，合规计划成为一种有明确法律责任的法定义务。2002年的《萨班斯—奥克斯利法案》规定了严格的合规标准，并规定对怠于履行合规义务的公司处以最高额为违法金额四倍的罚金。在此基础之上，《联邦组织量刑指南》在第八章中规定了“组织量刑规则”并明确规定，如果企业因其代理人实施的违法行为被定罪、起诉，如果企业建立了有效的合规系统，那么可以减轻企业的刑罚，其减轻处罚的幅度最高可以达到95%。同时值得注意的是，该指南中确立了对企业的缓刑制度，即可以在对企业予以罚金处罚的同时监控被指控的企业，并强制它们制定、实施用以预防和发现违法行为的合规计划，法院可以要求企业制定和提交企业合规计划和具体的实施时间表。承认法人犯罪的国家，均采取了相应的合规计划实施的刑罚措施。

其次，实施合规计划成为刑法上义务而影响定罪。相较于美国，英国对于合规计划的法定义务设定则更进了一步，将不有效履行合规计划的行为独立成罪。英国《2010年贿赂罪法》规定了商业组织不履行预防贿赂义务罪，并将合规计划规定为该罪的构成要件内容，即“如果商业组织能够证明本身存在防止与之相关的个人实施贿赂行为的适当程序，则构成辩护理由，免于承担不履行贿赂义务的刑事责任”。也就是说，因为企业不积极制定和实施相关义务，而导致与商业组织相关的个人实施了相关贿赂犯罪行为，要承担刑事责任，即便是商业组织对与其相关的个人的贿赂行为不知情。简单说，就是有效地实施“合规计划”成为刑法意义上的法定义务，不有效履行将承担刑事责任。也正是基于该法，英国南华克刑事法庭于2016年做出了“商业组织不履行预防贿赂义务罪”的首例有罪判决。吸收英美立法后，法国国会通过了《关于提高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的2016－1691号法案》，又称为《萨宾第二法案》，该项法案首次确立了强制合规制度，要求符合条件的企业承担建立合规机制的义务，并对不建立合规机制的公司确立了法律责任。

(一)企业与企业员工：企业合规刑事化的立场选择

企业合规不起诉制度之所以源起于美国并被英法澳等国家所效仿，“暂缓起诉协议”与“不起诉协议”制度为其提供了重要的诉讼制度基础。刑事诉讼合规激励机制可以给企业、员工、股东、合作伙伴带来诸多方面的收益，也给执法部门、执法官员带来种种直接或间接的利益，甚至对整个社会财富的积累和高盈利企业的增加，也都会产生积极促进作用。也正因为如此，企业合规不起诉制度设计的初衷便是通过“放过企业”来保障企业的长远发展。那么对于企业来说，既然已经构成犯罪，刑事司法为何还要“网开一面放一马”？这其实主要源于英美法国家法人犯罪“上级责任原理”和“同一视原理”的归责原则所造成的法人刑事责任的宽泛。因为根据英美法“仆人过错、主人担责”的理念，“上级责任原理”将企业任何员工的行为直接归于企业，“同一视原理”则可以归责于企业的员工范围局限于部分与法人代理人的行为有实质关系的法人董事会成员以及其他高级管理人员。而美国《反海外腐败法》《联邦组织量刑指南》中的“合规计划”改变了传统法人责任观念，塑造了重视法人独立责任的“组织体责任论”，因为“合规计划”中所包含的制定有效守法守则、积极协助调查等内容成为法人主观意志判断的重要内容，成为法人减轻、免除刑事责任的重要依据。可以说，以美国为代表的合规计划不起诉，表象是对企业犯罪的宽纵，但是实际上是对其传统法人刑事责任归责上所存在的失之过宽问题的修正，也是对刑法责任自负原则的回归和法人犯罪组织体责任论的确认。

就我国而言，并不存在英美法国家的法人犯罪追责过广的问题，因为我国单位犯罪刑事责任表现出了两个基本特征，即从归责对象上来看，实际包含了企业及其成员两个主体；从归责路径来看，根据企业成员的犯罪行为判断企业犯罪，依企业成员行为从属性原则，认定企业成员刑事责任。而其中一个最主要的特征，便是我们对单位犯罪的界定实质上遵循了企业自身责任的基本原则，强调认定单位犯罪的单位意志、单位行为、单位利益等要件。就这一点而言，我国与美国法是截然相反的。因此，我国的企业合规刑事化问题的诱因与域外的土壤并不相同，当前我国企业合规起因于国内企业的海外经营风险，而合规不起诉刑事化问题则来自检察机关“以检察机关为主导，通过建立单位犯罪量刑指导意见、涉罪企业合规承诺、单位附条件不起诉等制度，构建中国式的刑事合规，重塑检察机关预防企业犯罪角色，丰富检察权内涵，进而推动检察权在国家治理体系中角色的重大变更”这一诉求。从当前我国检察机关所推进的企业合规不起诉试点的适用对象上来看，更多的是契合民营企业、民营企业家保护的政策。因此，当前试点的合规不起诉被形象地描述为“既放过企业，又放过企业员工”。

（二）合规立法：企业合规刑事化的制度构建

我国虽然出台过相应的合规指引性质的文件，但是如果从法律层面来看，我们并没有相应的专门立法。纵观各国的“合规”实践，不论是遵从判例的英美法系国家还是成文法的大陆法系国家，均是通过立法的方式确立“合规计划”的法律地位、刑事法地位。通过立法的方式，确立合规计划的内容，设定合规计划的法律义务，明确与合规计划相关的定罪与量刑问题等。通过立法，给企业以明确的“合规计划”指引，以推动企业实施合规计划。也只有通过立法，合规义务才能转化为法律义务，才能让企业的行为在法律责任上获得评价。可以说，没有合规立法的合规实践，无疑是空谈。

首先，我国作为成文法国家，如果借鉴国外“合规计划”来促进企业“合规”经营，必须从国家立法层面对“合规计划”予以明确界定，并将“合规计划”作为企业的一项法定义务。除了前述英美法系国家以外，与我国同样是成文法国家的日本，除了在商法典中以附属刑法的方式规定相关公司刑事责任以外，还在公司法的修法过程中将构筑系统的内部治理体系规定为董事会的法定义务。德国也是通过公司法、银行法、证券法等商事法律规定了类型多样的公司合规义务。我国目前出台的《企业海外经营合规指引》《中央企业合规管理指引(试行)》《合规管理体系指南》等合规性文件，不具有立法效力，其内容仅仅具有倡导性和引导性，不具有法定义务性。即便作为中央企业需要按照国家主管部门的要求构建合规体系，也缺乏法律责任的回应。这样的合规引导和指引最终必然流于形式，作为“象征性”立法，成为应付上级检查工作的一项“形式主义”花瓶摆设，不仅不能发挥“合规计划”应有的作用，反而给企业徒增成本。此外，欲有效推行“合规计划”，“宜将刑事合规作为所有企业管理的刑事义务设定，增设企业管理过失的犯罪，在企业懈怠刑事风险防范而导致企业刑事案件发生的场合，对企业及其主管人员追究刑事责任，以强化企业刑事合规管理的动力”。

其次，完善与合规不起诉相关的刑罚制度。应当注意的是，“合规计划”的刑事化实际上加重了企业法律上的义务，甚至成为企业入罪的依据，如果在刑罚裁量过程中不能体现对积极履行合规计划的鼓励与激励，则必然遭到企业的“软抵抗”。将企业合规管理情况纳入认罪认罚从宽制度中，对建有一定合规管理的犯罪企业，予以从宽处理，成为一种呼声。但是，在刑法和刑事诉讼法领域引入合规激励机制，是企业合规中国化所面临的最大难题。正如前文所述，合规计划在起初实施效果并不理想的情况下继而获得重生，很大程度上是赋予了合规计划刑事责任上的实质意义，即在美国有所谓“不起诉协议”与“暂缓起诉协议”的程序法激励机制。近年来我国在刑事诉讼制度中实施的认罪认罚从宽机制，虽然给予了企业实施合规计划予以刑事诉讼激励机制的机遇和基础，但是现有的制度设计更多的是一种程序性制度，即便是强调的检察机关精准量刑建议，终归因其从宽的幅度和范围没有实体法的关照和呼应，而显得力不从心。其根本原因在于合规计划既没有量刑法定情节的支撑，也不是检察机关作出不起诉决定的依据，更缺乏刑事诉讼暂缓起诉的制度支撑。当前推行的合规不起诉要么落入于法无据的境地，要么走入将本符合不起诉条件的案件拿来当做合规不起诉凑数的形式主义窠臼，某种意义上更是额外加重了被诉企业的负担。因此，在立法层面将实施合规计划作为单位犯罪法定从轻、减轻量刑情节之一，并在刑事诉讼程序中对合规计划配置认罪认罚从宽(减轻)、不起诉与缓起诉等制度支撑是合规计划在我国有效落地的重要前提。

(三)域外效力：刑法立法的国际化

“合规计划”引起我国的重视最主要的还是起因于“美国商务部制裁中兴通讯事件”“美国财政部制裁中远海运等6家中国公司事件”等系列案件。从法律层面来看，涉及美国司法的“长臂管辖权”，也就是国内法的域外适用问题，即本国针对位于或发生在本国管辖领域之外的人、物或行为适用本国法律规则的过程，既包括国内法院实施司法管辖的行为，也包括国内行政机关适用和执行国内法的行为，但不包括国内法院适用双方当事人意思自治所选择的国内法律规则或者适用冲突规范所指引的国内法来解决争端的行为。实际上，在合规领域，这一问题并不陌生。例如，美国《反海外腐败法》出台的目的，就是为了加强对企业和个人海外贿赂的规制。美国《萨班斯法案》404条款对于每个在美国上市的公司，都必须进行上市前的内部控制措施审查，这无疑也具有普遍的域外效力。

可以看出，“合规计划”尤其是“合规计划”所涉刑事法律责任问题，在各国均是国内企业海外经营过程中所凸显出来的法律问题。当前我国刑法有明确的刑法效力的规定，即确立了属地、属人、普遍管辖、一定条件下承认外国刑事裁判效力的刑法适用效力体系，追究域外违反我国刑法规定行为人的刑事责任并没有法律上的疑问。但值得注意的是，我们若要实现上述责任的追究，需要以相关行为人在中国境内为前提条件。如果行为人所在地与我国没有引渡条约，则很难追究行为人刑事责任。

我国刑法的现有规定具有明显的保守性，对属地管辖权和属人管辖权的规定，都忽视了很多本应规定的情形，如中国实际控制区域的刑事管辖权问题，双重国籍、无国籍人的刑事管辖问题，难民的刑事管辖问题和跨国公司的刑事管辖问题等。因此，在“刑法国际化”的理念和背景下，从发挥刑法在国际关系中的作用和立场出发，在合规计划推进和实施过程中，借鉴他国刑事合规域外效力做法，在刑事管辖权的刑事立法上推进刑法修改，增加域外管辖的相关规定，以保障“合规计划”的实施。对管辖权条款的修正，既是为了充分体现我国的主权权威，又是为了有效地保护我国日益增多的海外国家利益和国民利益，同时还有借助管辖权条款来对恣意干涉我国的他国进行对等报复的作用。这也正是“推进我国法域外适用的法律体系建设……强化企业合规意识，保障和服务高水平对外开放”的应有之义，更是国家治理体系和治理能力现代化的重要内涵。

“刑事合规”一词并不是刑法教义学上的术语，其源于美国预防企业犯罪、规范企业行为的“合规计划”。在“合规计划”的演进过程中，《联邦组织量刑指南》将“合规计划”引入了刑事司法实践，“合规计划”不仅获得了法律定义和有效合规计划的“七项最低标准”，而且成为影响企业罚金减免和缓刑适用的法定要素。“合规计划”进入司法实践必须要有一个前提，就是“合规计划”的立法，否则无异于无本之源的空谈。而“合规计划”刑事化的背后，实际上是“合规义务”法定化、刑法化的过程，是预防企业犯罪由国家规制模式向国家企业共治模式转型的过程，更将会是刑法犯罪圈进一步膨胀和扩张的过程。面对刑法的扩张和犯罪圈扩大，我们没有必要“谈虎色变”，因为“刑法就是在消极与积极的拉锯与互动中获得发展”。就合规计划刑事化的构建而言，需要契合我国的单位犯罪制度，在立法加重行为人刑事义务的刑法扩张过程中，同时设置相应的出罪事由、不起诉、缓起诉等诉讼机制相配套，以抵消刑事义务扩张中对权利的侵蚀，而这正是各国企业合规计划实践的宝贵经验。