劳佳琦：非法吸收公众存款罪的刑罚力度、 效度与限度

为了应对近年来愈演愈烈的非法集资乱象， 《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪进行了刑罚结构调整。与之前相比，该罪的法定刑调整主要体现在以下三方面：第一，增设了一档 “数额特别巨大或者有其他特别严重情节” 的加重法定刑，法定最高刑从有期徒刑十年提升至十五年；第二，将限额制罚金刑改为无限额制罚金，从而赋予法官更多的自由裁量权，也进一步加大对非法吸收公众存款罪的打击力度；第三，将提起公诉前的退赃退赔情节从酌定从宽量刑情节擢升为法定从宽量刑情节。

从形式上来说，上述调整体现了宽严相济的政策精神。前两方面非法吸收公众存款罪法定刑的显著提升是从重从严的体现，第三方面法定从宽情节的确立则是从轻从宽的体现。不过，退赃退赔作为法定从宽情节受制于 “提起公诉前” 这一严格的时间节点，而且相较之前《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔２０１０〕1８号）第３条第４款 “非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理” 的规定而言，从宽力度似乎不增反降。因此，从实质上来说，《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪刑罚结构的调整主要呈现出重刑化的特点，突出了立法者对非法集资犯罪从严惩治的立场。普遍认为，《刑法修正案（十一）》 优化了非法吸收公众存款罪的刑罚结构，加大了刑罚力度，从而更有效地打击非法集资犯罪。为了更好地适用法定刑调整之后的非法吸收公众存款罪，有必要沿着这一逻辑思路展开进一步的思考，有三个问题亟待回答：非法吸收公众存款罪法定刑的加重是否必然意味着实际刑罚力度的加强？刑罚力度的加强是否一定能显著提升刑罚威慑效果？刑罚威慑效果的提升又能否对非法集资犯罪实现更好的犯罪控制？本文尝试在我国刑事司法的现实语境之下对此进行细致探讨。

（一）刑罚力度的三位一体

在刑事法领域，刑罚一词具有多维面向，可以具体化为法定刑、宣告刑和执行刑等。其中，法定刑是立法者对抽象类罪的总体刑罚评价。根据贝卡里亚罪刑阶梯理论，不同种类的犯罪在立法者眼中严重性不同，相应的法定刑轻重配置也不同。宣告刑是司法者在审判实践中针对个罪给出的具体刑罚评价。这一评价在法定刑划定的范围内给出，主要依据是具体个罪的社会危害性与犯罪人个人的人身危险性。执行刑是执法者在 执行生效刑事裁判过程中联合司法者对具体犯罪人给出的终局性刑罚评价。这一评价是 对宣告刑的有限调整，主要依据是个体犯罪人人身危险性的变化。简言之，法定刑属于 “纸面上的法律”（ｌａｗｉｎｂｏｏｋ）的范畴，宣告刑与执行刑则属于 “实践中的法律” （ｌａｗ ｉｎｐｒａｃｔｉｃｅ）的范畴。当然，这种划分是相对而言的。再进一步细究，宣告刑相对于执行 刑来说，也只能算是纸面上的法律，即写在刑事判决书上的法律。刑罚力度的最终实现必须要经过立法设计、司法裁量和执法落实这三个层层递进的环节。刑罚的多维面向决定了刑罚力度是法定刑、宣告刑与执行刑三位一体的产物。 

在这种三位一体的构造下，法定刑作为刑罚的起始形态框定了刑罚力度的大致范围，但是这一力度向下传导时，不仅需要经过宣告刑这一刑罚的中间形态将刑罚力度具体化，更需要执行刑这一刑罚的终局形态将刑罚力度最终落实下来。如果说法定刑的设置是一堆沙砾，最终究竟会有多少沙砾落到具体犯罪人的头上，除了受到这堆沙砾本来数量多少的影响之外，更受到司法和执法这两层筛子筛眼大小的影响。鉴于执行刑的终局性，在决定整体刑罚力度时，执行刑的影响大于宣告刑，宣告刑的影响又大于法定刑。基于上述认识，提升非法吸收公众存款罪的法定刑，只是从一个维度即纸面意义上增强了该罪的刑罚力度，其能否很好地向现实层面传导，关键取决于刑罚裁量与刑罚执行环节的实际运作。

（二）量刑环节的可能损耗

在量刑环节，非法吸收公众存款罪主刑法定刑上限的提高与罚金刑上下限的取消为法官提供了更为广阔的裁量空间，也为宣告刑力度的增强提供了可能性。然而，这种可能性能否转化为现实有待进一步观察。

１．主刑判罚的克制

如前所述，法定刑是立法者对抽象类罪的总体刑罚评价，宣告刑则是司法者在审判实践中针对个罪给出的具体刑罚评价。虽然后者必须在前者划定的范围内给出，但是真实世界中的司法并非立法的 “自动贩售机”，法官也不是法条主义者，法条只是量刑的主要根据，并非唯一根据。既有实证研究显示，法定刑上限在实际刑罚裁量中对于宣告刑虽然起到了一定的拉高作用，但是这种拉高并非是某种机械式的传动；法官群体对于立法者的重刑情结并不完全认同，而是会主动在司法环节对后者进行软化处理。在主刑判罚方面，最高人民法院曾以监禁率和重刑率为指标，公布过２０１４—２０１７年间全国法院判决生效的非法吸收公众存款罪案件的主刑适用情况，具体如表 １所示：

由上表可知，从2014年到2017年，大部分非法吸收公众存款罪案件中（70％以 上）的犯罪人都被判处了监禁刑而非缓刑，但是，重刑率这一指标显示，尽管该罪的原法定最高刑为有期徒刑十年，但是四年间犯罪人在法定刑中线以上被判罚主刑的案件占比并不高，而且似乎还呈现出逐年递减的趋势。之后，最高人民法院没有再详细披露此类数据，从而无法再进一步追踪观察非法吸收公众存款罪案件的主刑判罚情况。 

为了弥补官方数据的不足，笔者借助法意科技法学大数据分析平台展开研究。以一审、刑事判决书、具体判决罪名为非法吸收公众存款罪、裁判年份为２０１４年至２０２０年作为筛选条件，平台共筛选出２０１４—２０２0年全国法院一审具体判决罪名为非法吸收 公众存款罪的刑事判决书 ２８８９５份。从案件数量上来看，样本判决书中，２０１４年全国非 法吸收公众存款罪一审案件数量为 １２１４件，２０１５年为 １９８２件，２０１６年为 ３４７７件， ２０１７年为 ４９３６件，２０１８年为 ５５０８件，２０１９年为 ６２３４件，２０２０年为 ５５４４件。根据上 述数据可知，过去7年以来，在我国打击非法集资的司法实践中，非法吸收公众存款罪 的罪名适用疾速扩张。从判罚对象上来看，这些判决书的判罚对象中，2.9％是单位，97.1％是自然人。在单位犯罪的判罚中，单位性质为民营企业的占比高达95％；在自然人犯罪的判罚中，2014年到2020年这七年间共有 51405名犯罪人因犯非法吸收公众存 款罪被判处了有期徒刑，占犯罪人总数的 96.68％。 

为了便于和官方数据相对照，笔者选择 ２０１４—２０２０年间一审因非法吸收公众存款 罪被判处有期徒刑犯罪人的主刑宣告刑为对象，观察近 ７年来司法实践中非法吸收公众存款罪的主刑适用情况。在主刑宣告刑力度的测量上，除了借鉴官方数据统计方式将监 禁率和重刑率作为主要测量指标之外，额外加入顶格判率这一指标。所谓顶格判，顾名 思义就是指法官判处法定最高刑期的情况。在本文中，这三个测量指标的统计口径分别为：监禁率 ＝一审被判有期徒刑实刑的犯罪人数 ／（一审被判有期徒刑缓刑的人数＋一 审被判有期徒刑实刑的人数） ×１００％；重刑率 ＝一审被判有期徒刑五年及以上的犯罪 人数 ／（一审被判有期徒刑缓刑的人数 ＋一审被判有期徒刑实刑的人数） ×１００％；顶格判率 ＝一审被判有期徒刑十年的犯罪人数 ／（一审被判有期徒刑缓刑的人数 ＋一审被判有期徒刑实刑的人数） ×１００％。根据以上统计口径对样本判决书进行简单数据统计， 汇总 ２０１４年至 ２０２０年间全国法院非法吸收公众存款罪一审案件的监禁率、重刑率和顶格判率，结果如表 ２所示：

由上表可知，尽管 ２０１４年之后我国非法集资犯罪态势不断恶化，一审法官在审判非法吸收公众存款罪案件时对犯罪人的主刑裁量却非常克制，而且该罪的主刑判罚力度还呈现出连年走低的趋势。首先，从监禁率来看，因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑实刑的犯罪人虽然占了大多数，但是这一比例在逐年缓慢下降，定罪后不用入狱服 刑的犯罪人占比在不断增加。其次，从重刑率看，尽管非法吸收公众存款罪的原法定最高刑为有期徒刑十年，但近七年来我国司法实践中绝大部分案件的犯罪人主刑的量刑结果都在法定刑中线之下。每年因犯非法吸收公众存款罪被在法定刑中线以上量刑的犯罪人占比一直不高，而且自 ２０１４年起呈现明显且迅速的下行趋势。最后，从顶格判率看， 尽管媒体上频频爆出非法集资犯罪的大案要案的新闻，但是司法实践中每年动用法定最高刑来量刑的案件占比一直非常小，而且这一比例也基本呈现出逐年下降的趋势。 

由于自选判决书与官方数据在样本规模和统计口径方面略有差异，具体统计数值会有所不同。但是，两者呈现出来的主刑适用分布与变化趋势却一致反映出这样一个事实：《刑法修正案（十一）》 出台之前，在非法吸收公众存款罪的刑罚裁量环节，法官群体不约而同地主动控制刑罚资源的过量投入，而且呈现出越来越克制的趋势。《刑法修正案（十一）》提升了非法吸收公众存款罪的法定刑，意味着立法者对于该罪整体评价的严厉化。但是，立法者立场的转变未必一定会带来司法者行为模式的变化。而且，在提升非法吸收公众存款罪法定刑的同时，《刑法修正案 （十一）》 也将公诉前的退赃退赔情节由酌定从宽量刑情节擢升为法定从宽量刑情节，这一改动落实到司法实践中，又为法官控制刑罚资源的过多投入提供了一个有力的抓手。因此，法定刑上限的提升从理论上来说可能会带来刑罚适用量的整体增加，但是如果法官群体仍然延续之前谦抑克制的主刑判罚模式，立法维度所增强的刑罚力度在宣告刑这一环节就可能大大减弱。 

２．罚金刑适用的混乱 

非法吸收公众存款罪原来５０万元的罚金刑上限设定一直饱受诟病。批评者普遍认为，这一金额与动辄上亿的涉案金额相比配置过低，不利于打击犯罪。鉴于此，《刑法修正案（十一）》将非法吸收公众存款罪的限额罚金制改为无限额罚金制，以此为法官 量刑提供更为广阔的裁量空间，增强该罪的刑罚力度。因为法官能更为自由地决定与犯罪轻重相匹配的罚金数额，对大案要案的犯罪人能判处远远高于５０万元的罚金。

然而，该罪罚金刑在立法维度可能增强的刑罚力度要想落实到司法维度，必须具备 一个事实前提———法官对罚金刑的适用完全遵循了罪刑均衡原则。事实上，由于司法实践中重主刑轻附加刑这一传统的影响，罚金刑在量刑阶段的适用一直比较混乱。法官在 进行罚金判罚时需要综合考虑诸多因素，犯罪的轻重只是考量因素之一，而且往往影响 权重不大。具言之，尽管 《刑法》 第５２条明确规定，法官判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额，一些地方法院也根据各地的经济发展水平制定了罚金适用的内部规定，将刑法的要求操作化为罚金金额与自由刑轻重相对应。但是，只考虑犯罪轻重不问其他的做法在实践中造成了罚金刑空判的问题，严重影响司法判决的权威性。上述做法忽视了罚金与自由刑存在的一个显著不同，即自由刑很少受到犯罪人自身情况的影响，而罚金刑则受到犯罪人实际支付能力的现实制约。只是根据犯罪情节而不考虑犯罪人的经济能力来决定罚金金额，就注定了很多罚金刑自始执行不能。 

鉴于上述原因， 《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（法释 〔２０００〕４５号）第２条规定：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。” 至此，从规范指引来看， 我国法官在决定罚金数额时应该主要根据犯罪情节的轻重，兼顾犯罪人的经济能力。然 而，落实到实践层面，为了缓解执行难的问题，在审理阶段，法官决定罚金金额时往往首先考虑犯罪人的实际支付能力而不是犯罪轻重。很多基层法院为了防止罚金刑空判， 还采取了罚金预缴制度，即鼓励犯罪嫌疑人及其家属在判决之前预先缴纳一笔钱作为保 证金，之后就直接根据实际缴纳的数额来判处罚金。因此，在司法实践中，受制于犯罪 人实际的支付能力，也出于防止空判的考虑，法官在审理性质、情节基本相同的犯罪案件时，在判处的罚金数额上却可能存在着很大的差别。

尽管法官在适用罚金刑时无法完全遵循罪刑均衡原则，但是一般会在刑罚整体适用上体现这一原则，即保证犯罪的轻重与自由刑加罚金刑的刑罚总量轻重相匹配，刑罚内部自由刑与罚金刑究竟如何适用则会存在某种实质意义上的易科或兑换。实践中 “法官往往在对被告人判处较重的主刑时，相应地考虑所判处的罚金刑数额较少；对被告人所判处的主刑较轻时，相应地考虑所判处的罚金刑数额较多”。这一做法从罚金刑适用的角度看似乎违反了罪刑均衡原则，但从刑罚整体适用来看恰恰是对罪刑均衡原则的遵循，是法官为克服罚金受制于犯罪人实际支付能力这一现实困境而采取的变通之法。

由于上述情况在司法实践中的普遍存在，非法吸收公众存款罪立法维度上罚金刑的变化并不会必然导致司法维度上罚金刑判罚力度的提升，甚至还存在降低的可能性。现实中很多非法吸收公众存款罪的案件之所以案发，都是由于涉案企业或者个人资金链断裂，无法按照承诺兑付投资人的本金与利息所致。即便是那些媒体爆出的大案要案，虽然涉案金额很高，但是案发时犯罪嫌疑人的实际支付能力也并不强，甚至比一般案件更差。值得注意的是， 《刑法修正案（十一）》 在取消了非法吸收公众存款罪罚金刑上限的同时，也取消了罚金刑的下限。由此，事实上，法官向上裁量和向下裁量的空间都变大了。法官受制于被告人的实际支付能力，也出于减少罚金刑空判的考虑，很可能不仅不会提升罚金刑的数额，反而会降低甚至突破原来罚金刑的下限进行判罚。遇到大案要案需要进行重判时，刑罚力度的增强也主要会体现在主刑的适用上，而不是罚金刑的适用上。

（三）行刑环节的可能损耗 

由于我国刑罚执行存在的一些固有问题，非法吸收公众存款罪在立法维度增强的刑罚力度在进入执行阶段时还会进一步损耗。这种损耗并非来自于主刑执行，而是主要源于罚金刑的判而不执，执而不力。 

１．主刑执行的严格 

自《刑法修正案（八）》出台以来，我国减刑、假释方面的刑事政策一直在不断收紧。其中，职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织 （领导、参加、包庇、纵容）黑社会性质组织犯罪这三类罪犯（以下简称三类罪犯）的减刑、假释又是特别从严把控的对象。随着财产性判项与减刑、假释联动机制在全国的推行，罪犯要想正常获得减刑、假释，就必须积极履行生效刑事判决书中的刑事附带民事赔偿义务，以及追缴、责令退赔、罚金和没收财产等财产性判项。如果被认定为确有履行能力而不履 的，减刑、假释应当从严掌握。《中共中央政法委员会关于严格规范减刑、假释、暂予 监外执行，切实防止司法腐败的意见》（中政委 〔２０１４〕５号）明确提出对三类罪犯 “确有悔改表现”的认定应当考察其是否通过退赃、积极协助追缴境外赃款赃物、主动赔偿损失等方式，积极消除犯罪行为所产生的社会影响；对依法可以减刑的三类罪犯， 必须从严把握减刑的起始时间、间隔时间和幅度。在目前的政策环境下，作为破坏金融秩序的犯罪，非法吸收公众存款罪毫无疑问成为减刑、假释从严所重点 “关照” 的罪名，判处该罪的犯罪人要想通过减刑、假释缩短执行刑期非常难，故而主刑宣告刑的力度落实到执行层面不会有太大损耗。 

２．罚金执行的困难 

相较于主刑，非法吸收公众存款罪罚金刑的执行难就是执行环节削弱该罪刑罚力度的 “罪魁祸首”。一直以来，罚金刑等财产刑执行难都是困扰我国司法实践的难题。罚金刑的执行受制于犯罪人的实际支付能力，而我国刑法上规定罚金刑的适用方式大部分都是必并制，法官明知犯罪人没有执行能力也得根据刑法规定判罚，导致了很多罚金判罚自始就执行不能。而且，法院执行工作历来是以民商事案件的执行为重点，刑事判决中财产刑的执行一直居于次要地位。与民商事案件的执行不同，罚金等上缴后收归国库，财产刑的执行没有执行申请人，执行法官主动执行的驱动就不足。很多犯罪人及其 家属又往往抱着不能 “又打又罚” 的心态，被判处主刑之后没有主动履行罚金的动力。在上述诸多因素相互交织下，法院对于罚金往往就是一判了之，后续很少再过问。 

由于非法吸收公众存款罪案件的特殊性，其罚金刑的执行更是难上加难。如前所述，虽然近年来非法吸收公众存款罪涉案金额越来越高，但是案发时涉案企业或个人的 实际支付能力往往不容乐观。案发后，侦查机关对涉案财产查控不力，又致使涉案资产大量流失。由于非法吸收公众存款案件往往案情复杂，涉及刑民交叉问题，涉案财产又呈现出种类多、数量大、地域分布广的特点，查控涉案资产的工作既难且繁。资金链断裂后，不少犯罪嫌疑人选择逃匿或者自杀来逃避刑责，又进一步加大了侦查机关查控涉 案资产的难度。迫于现实情况，在侦查阶段，侦查机关一般只对涉案资产进行概括性查封，大量案外人财产因此受到牵连。在审判阶段，法院对涉案财产也只进行概括性处置，一般不会就涉案资产的权属、分配等进行专门的讨论，不会听取控辩双方的意见，也不会专门对涉案财物进行举证、质证、法庭辩论。这样一来，财产处置阶段就会出现大量的案外人异议，致使财产处置进度被一再拖延。而且，大量涉案财产不在审理法院的辖区之内，导致法院执行不便，再加上某些当地政府的地方保护，执行的推进困难重重。 

最关键的是，根据司法解释的精神，也出于维稳的需要，刑事判决中财产性判项的执行存在先民后刑的顺位，即刑事附带民事赔偿、追缴、退赃退赔的执行优先于罚金和没收财产。《刑法修正案 （十一）》 将提起公诉前的退赃退赔情节从酌定从宽量刑情节擢升为法定从宽量刑情节正是对这种顺位的再次强调。在司法实践中，非法吸收公众存款罪案件涉案资产变现之后，往往远不够退赔投资人的损失，更谈不上有余钱用来执行罚金刑。有数据显示，２０１３—２０１９年北京市审结的 ８１３件非法吸收公众存款罪一审案件中，有一半案件犯罪人退赃退赔金额不足投资总额的 １０％，仅有 ９．２％的案件犯罪人退赃退赔金额超过了投资金额的 ５０％。退赔尚且如此之难，顺位靠后的罚金要想执行到位更无异于痴人说梦。因此，无论立法上对非法吸收公众存款罪的罚金刑如何进行调整， 落实到执行环节，往往都以判而不执，执而不力的局面告终。 

综上所述，立法提升非法吸收公众存款罪法定刑所增强的刑罚力度，到了司法审判环节，很可能因为法官群体适用主刑的克制谦抑而被显著削弱，也可能因为罚金判罚受制于犯罪人的实际支付能力而被部分消解；到了刑罚执行环节，则主要会因为罚金刑判而不执、执而不力进一步减弱。概而言之，鉴于刑罚力度三位一体的构造，非法吸收公众存款罪法定刑的提升并不必然会导致该罪整体刑罚力度的实质性增强。

即便法定刑的提升实质性增强了非法吸收公众存款罪的刑罚力度，那么刑罚力度的增强是否能如愿放大该罪的刑罚威慑效果？ 

（一）威慑效果的三个前提 

尽管 “人们对刑罚威慑效用的信仰几乎与刑法本身一样古老”，但是刑罚若要发挥应有的威慑效力，必须同时具备三个前提条件———刑罚的确定性、即时性和严厉性。刑罚的确定性即行为人犯罪之后遭到逮捕和惩罚的肯定性。犯罪人既不会因为执法人员办事不力而逍遥法外，也不会因为特殊原因而被司法系统选择性执法。刑罚的确定性保证了犯罪后追究与惩罚的不可避免性，由此破除犯罪人的冒险侥幸心理，并在全社会形成有罪必罚的主观印象，强化社会整体的守法意识。刑罚的即时性即针对特定犯罪刑罚 反应的迅速性，犯罪与其应受刑罚之间的时间间隔应该尽量缩短。如贝卡里亚所言，只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相连的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、 有利可图的犯罪图景中猛醒过来。推迟刑罚只会产生使这两个概念越离越远的结果。”刑罚的即时性强化了犯罪人和其他民众心目中罪与罚的因果关系。刑罚的严厉性即犯罪人所受到的惩罚必须与其所犯之罪相称，保证犯罪的成本大于犯罪的收益，促使人根据趋利避害的本能进行成本—收益的分析，最终做出不再犯罪的理性选择。 

在《刑法修正案（十一）》出台之前，非法吸收公众存款罪被认为法定刑配置过轻而饱受诟病。批评者认为，该罪法定刑过轻，导致犯罪收益远远大于犯罪成本，因而无法对犯罪人形成有力威慑。“非法吸收公众存款罪的最高量刑为有期徒刑十年，即使顶格判决，与可以获得数亿元的收入相比较也是值得的。” “（非法吸收公众存款罪的）罚金数额与犯罪情节———行为人的违法所得或者犯罪数额相比，还不及九牛一毛。对于那些巨额非法集资者而言，根本无关痛痒，无异于一个安全帽。” 《刑法修正案 （十 一）》提升了非法吸收公众存款罪的法定刑，以期增强该罪的刑罚力度，进而获得更好的威慑效果。基于上文的分析，我们知道，加重非法吸收公众存款罪的法定刑不一定能够实质性增强该罪的刑罚力度。即便非法吸收公众存款罪的刑罚力度确实因此有所增强，目前罪名适用过程中的诸多问题导致了刑罚威慑效力发挥的另两个前提条件———刑罚的确定性与即时性尚不完备，仅靠刑罚严厉性的提升未必能获得更好的威慑效果。 

（二）刑罚确定性的丧失 

在规范层面，非法吸收公众存款罪罪与非罪、此罪与彼罪的法律界限模糊。在实践层面，政策因素与司法的惯性及惰性相互交织，是否认定非法吸收公众存款罪往往成为 “按闹分配”或是 “按需分配”的结果。现实中非法吸收公众存款罪已然沦为打击非法集资犯罪的 “口袋罪”。这种 “兜底性”严重损害了该罪刑罚的确定性。 

１．规范层面的原因 

在我国刑法上，非法吸收公众存款罪的罪状是典型的简单罪状，其罪状的高度概括很难对什么样的行为构成此罪提供准确指引。为了解决这一问题，一系列司法解释纷纷出台，在明确非法吸收公众存款罪认定标准的同时，也不断降低了非法吸收公众存款罪 的入罪门槛。

２０１０年，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》（法释 〔２０１０〕１８号）（以下简称 《２０１０年解释》） 将 “违反国家金融管理法律规 定”作为非法吸收公众存款罪成立的前提条件，而且明确设定了非法性、公开性、利诱 性和社会性是构成该罪的 “四性”特征。然而，为了加大非法集资犯罪的打击力度，该 司法解释将非法吸收公众存款罪的行为对象从 “存款” 扩展为 “资金”，同时将该罪 “非法性”的一元认定标准修改为二元标准，即将 “未经有关部门依法批准” 与 “以合 法形式掩盖其非法集资的性质”合并为 “非法性”认定的选择性要件，只要具备其一即 可定性，上述两点导致非法吸收公众存款罪的适用范围被无限扩大。

２．实践层面的原因

尽管太多的行为和对象都被纳入了非法吸收公众存款罪的射程之内，由于司法资源的紧张，非法吸收公众存款罪在司法实践中的适用有时是选择性执法的产物。在现实操作中，维稳是判断罪与非罪的首要标准，办案便利则成为区分此罪与彼罪的主要根据。 

一方面，近年来非法吸收公众存款罪的定罪多呈现出一种 “按闹分配” 的情况。现实中，不少被定性为非法吸收公众存款罪的案件其实都是正常的民间借贷。很多涉案企业或个人吸收公众存款后并非用于资本投机，而是用于生产经营。由于市场波动特别 是受到近期经济下行以及疫情的影响，涉案主体出现经营困难，资金链断裂，导致无法正常兑付投资者的本金和承诺的利息。投资受损的群众为了挽回损失，往往会采取聚众闹事的方式给政府施压，为了防止群体性事件愈演愈烈，在责令涉事企业或个人自行处理收效甚微之后，出于维稳的需要，有的地方政府会强行要求公检法介入，以投资者损失结果的出现来全盘否定涉案企业或个人之前吸收资金行为的合法性。在这种情况下， 司法机关是否将其定性为非法吸收公众存款罪，往往要考虑地方政府维稳的需要。

另一方面，司法实践中非法吸收公众存款罪的适用往往也是 “按需分配” 的产物。在司法实践中，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪作为打击非法集资犯罪最常用的两个罪名，前者的适用频率远远高于后者。非法吸收公众存款罪之所以得到 “偏爱”，究其本质是因为其能满足公检法降低错案风险和办案难度的现实需要。

首先，根据刑法规定，非法集资案件要想以集资诈骗罪来定性，必须证明行为主体存在 “非法占有目的”。然而，非法占有目的作为一种主观心态，具有内在性和不可测 性的特点，而且绝大多数行为人归案后，为了减轻自己的罪责，对此都坚决予以否认。法官审案时对非法占有目的是否存在无法直接证明，只能根据行为人实施集资行为前后的经济状况、经营状况、行为手段、后续表现等情形进行间接推定。推定过严有客观归 罪之嫌，过宽则有放纵犯罪之虞，存在较高的出错风险。相比之下，非法吸收公众存款罪的认定只要证明吸收资金的行为存在即可。出于稳妥的考虑，大部分案件往往会以非法吸收公众存款罪来定性。

 其次，选择适用非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪，在实践操作环节也能大大减轻公检法的工作量。近年来，非法集资案件涉案金额与涉案人数不断跃升，犯罪分子的 技术手段也越来越高，往往依托私募基金等股权类投资以及新类型的众筹、Ｐ２Ｐ、互联 网平台交易等。涉案财产经过多次转化混同，与最初的形态、性质、权属大相径庭，再 加上跨区域性资金流向的不明确，这些都导致了公检法取证难、认定难。如果将案件定 性为集资诈骗罪，为了判断是否具有非法占有目的，办案机关必须查清资金使用情况， 要将每笔资金的流向和每个人的涉案情况都调查清楚，要想及时在法律规定期限内办结 需要投入极大的人力物力。相比之下，非法吸收公众存款罪是行为犯，办案机关只需考 察吸收资金的行为，无需查清资金吸收后的去向，就可省去很多麻烦。与此相关，若将案件定性为集资诈骗罪，还需要公开涉事企业或个人所有资金吸收和支出情况，调查工作的困难决定了信息披露的困难。如果将案件定性为非法吸收公众存款罪，那么一般来 说只需要公布吸收资金的总额和案发后未兑付的资金总额即可，就会容易很多。 

最后，在司法实践中，一些中级人民法院为了减轻自身的工作量和工作难度，也会倾向于将非法集资案件定性为非法吸收公众存款罪而不是集资诈骗罪。因为在 《刑法修 正案 （十一）》出台之前，非法吸收公众存款罪的最高法定刑为有期徒刑十年，一般由基层人民法院负责一审，而集资诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑，一般由中级人民法院 负责一审。用非法吸收公众存款罪来定性就能把案件尽可能导流到基层法院去，中级人 民法院的负担就此大大减轻。

（三）刑罚即时性的阙如

一般来说，非法吸收公众存款的行为很难一蹴而就。在案发时，涉案主体吸收公众存款的行为一般都已经持续了较长的时间。在 ２０１３—２０１９年北京市 ８１３件非法吸收公众存款罪的一审生效案件中，案发前吸收资金行为存续时间在 １年及以上的案件占比高 达 ６５．４％。在如此长的犯罪行为存续期间内，公检法机关为什么没有及时出手打击犯罪呢？我以为，至少有三方面的原因导致了非法吸收公众存款罪刑罚即时性的阙如： 

１．结果导向的执法标准 

如前所述，由于非法吸收公众存款罪自身罪状的开放性，再加上司法规范性文件对 其适用范围的不断扩张，有太多的行为和行为主体都被纳入了该罪的打击范围。受制于案多人少的现实情况，司法机关无法对这些行为和行为主体统统进行刑事打击，只能选择性执法。这种选择性执法不仅损害了刑罚的确定性，也损害了刑罚的即时性，因为在打击少数犯罪的同时必然会有所取舍。大多数没有被 “瞄准”的犯罪主体就得以继续实 施非法吸收公众存款的犯罪行为。

更重要的是，实践中 “按闹分配”是非法吸收公众存款罪适用的重要隐性标准。尽管非法吸收公众存款罪是行为犯，主管部门却是按照结果而不是行为过程本身来定性和处置的。只有在吸收公众存款的主体无法正常兑付本金和承诺利息，引发投资者聚众闹事后，公检法才可能对其进行刑事打击。然而，从涉案主体吸收公众资金到资金链断裂，经营危机的产生需要经过一段时间的积累和酝酿。在此之前，不管涉案企业吸收公众存款是用于高风险投资还是货币资本运营还是正常的生产经营，只要能够正常兑付投资者的承诺利息，投资者与涉案主体就处于各得其所、相安无事的状态。即使按照罪刑 法定的要求，某些吸收公众存款的行为应该构成犯罪，公检法往往也不会主动过问。等到资金链断裂引发群体性事件时，公检法再采取刑事强制措施显然为时已晚。 

２．官方信誉的不当背书 

某些非法集资的涉案企业背后有地方政府以官方信誉为其不当背书。在初期，这些企业吸收公众存款的行为一定程度上是在当地政府的默许、支持之下发展起来的。

 在高息的诱惑下，一些操守有亏的地方官员还纷纷成为这些涉案公司的隐形出资人，双方形成深度利益捆绑。即使意识到其中可能存在投资陷阱，这些官员出于对自己 身份的自信，认为涉案企业哪怕最终会出事，他们也一定能够先于普通投资者把自己的 投资毫发无伤地取回来。在即将案发之时，这些官员为了推脱监管失职的责任，也为 了拿回自己的投资本利，又会尽量拖延对涉案企业行为的定性和处置。在一些案件中， 司法机关之所以倾向于用非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪来对案件定性，是因为投资人中涉及不少当地官员，不便对所有资金的吸收和支出情况进行过于详尽的公开，以免引发公众的的信任危机。

３．互联网金融的外在包装 

近年来，互联网金融作为新生的金融业态在我国蓬勃兴起。根据中国人民银行在 《中国金融稳定报告 （２０１４）》 中给出的定义，互联网金融是互联网和金融业的相互融 合所产生的，通过互联网技术以及移动通信等成为包含资金流通、金融中介功能独有的 金融模式。得益于大数据技术和互联网的规模经济效应，互联网金融降低了融资成本、 提高了资源配置效率，将服务延伸到了长尾市场，满足了不同层次的市场参与者的需求，很大程度上弥补了传统金融的不足。然而，互联网金融在为社会发展带来积极效应 的同时，也制造和放大了诸多的风险。非法集资犯罪就乘着互联网金融的翅膀迈向了新 时代。在金融创新的噱头与互联网技术的加持之下，非法集资犯罪逐渐从线下转移到了线上，突破了地域限制，缩短了犯罪周期，犯罪形式不断变化，涉案金额与涉案人数迅猛增 长。在互联网金融时代，力图对非法集资犯罪 “打早打小”的难度也呈现指数级的增长。

 首先，互联网金融诞生之初以实现普惠金融为美好愿景，国家对这一新生事物寄予厚望，对其暗藏的风险认识不足，一度给予了非常宽松支持的政策环境，为非法集资犯罪搭上互联网金融发展的顺风车提供了可趁之机。

其次，在互联网金融的包装之下，非法集资犯罪也表现出 “高大上” 的特点。一方面，组织结构呈跨国化、智能化、结构化的趋势。涉案企业内部分工明确，各司其职， 还会特别招聘一批具备财务、法学基础的工作人员为公司非法集资业务的开展 “保驾护 航”。另一方面，犯罪形式也更为隐蔽，更具欺骗性，多依托私募基金等股权类投资以及新类型的众筹、Ｐ２Ｐ、互联网平台交易等来吸收公众资金，而且与投资人签订的合同 格式规范、逻辑严谨，不仅让许多投资者难以看穿其真面目，也令监管部门一时无从判断。此外，犯罪手段也迅速进化，“利用更加智能的互联网技术，从策划、传播到具体实施，都更加高科技化，这些在网络上进行的非法集资活动，更加虚拟化，与现实世界的联系弱化，也增加了原有的监管体系发挥作用的难度”。

最后，互联网金融的日新月异确实也带来了很多前所未有的新业态，这些所谓的金融创新究竟会产生什么样的后果并不会当下立现，需要一个发展过程。对在传统分业经 营、分业监管理念指导下设立的监管体制来说，也需要一个观察和认识的过程。究竟要 不要将某些金融新业态进行犯罪化处理，能不能用非法吸收公众存款罪等罪名去规制， 决策者更是需要一段时间去权衡利弊，很多时候不得不等到严重危害后果集中显现之 后，才能对其定 性。因 此，公 检 法 的 介 入 必 然 会 出 现 迟 滞，刑 罚 的 即 时 性 难 以 得 到 保证。

概而言之，由于规范层面和实践层面存在的诸多问题相互交织，在适用非法吸收公众存款罪的过程中，刑罚的确定性与即时性均得不到保证。实证研究显示，刑罚的确定性与即时性对最终刑罚威慑效果的影响远远大于刑罚的严厉性。因此，即便提升非法吸收公众存款罪的法定刑能够实质性增强该罪的刑罚力度，在刑罚确定性与即时性得不到保证的前提下，仅仅依靠提高刑罚的严厉性，所增加的刑罚威慑效应未必会增强很多。

即便非法吸收公众存款罪法定刑的加重实质性增强了刑罚力度，也因此显著提升了刑罚的威慑效果，那么凭借这些对非法集资是否就能实现更好的犯罪控制？ 

（一）过往经验的证否 

从 ２０世纪 ９０年代起，我国就一贯采用严刑峻法来应对非法集资犯罪，一边不断扩张犯罪圈，一边持续加大刑罚力度。集资诈骗罪的法定最高刑还曾一度被设置为死刑。尽管决策者一直希望通过严刑峻法来威慑犯罪分子，以此实现对非法集资犯罪的有效控 制，但过去实践经验表明，这一愿望没有实现。 

改革开放后，我国非法集资犯罪就出现了不断恶化的趋势。２０世纪 ９０年代的北京 长城机电科技公司沈太福案等大案要案的出现引发举国关注。为了有力打击非法集资犯 罪，全国人大常委会先后通过 《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》和 《关于惩治破坏 金融秩序罪犯的决定》，分别增设了欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司债券 罪，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。这些规定后来基本被 １９９７年 《刑法》 全盘吸收。为了帮助非法集资相关刑事立法的正确适用， 《最高人民法院关于依法严厉打击集 资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》 （法 〔２００４〕２４０号） 等司法规范性文件 又纷纷出台，对刑事立法进行解释或补强。动用严刑峻法打击非法集资犯罪的历史由 此拉开帷幕。 

然而，在严打的过程中，我国的非法集资犯罪却似乎出现了越打越多、越打越大的 情况，特别是进入 ２０１４年后，我国非法集资犯罪的严重程度有了显著提升。从量的维度上看，非法集资犯罪的发案数量、涉案金额、参与集资人数均出现大幅增长。２０１６年 至 ２０１７年，非法集资案件数和涉案金额虽曾一度出现过短暂下降，但是绝对数量依然 维持在高位。２０１８年之后，非法集资犯罪态势又再度恶化。２０１８年，全国新发非法集 资案件 ５６９３起、涉案金额 ３５４２亿元，同比分别增长 １２．７％、９７．２％，非法集资金额几近翻 倍。２０１９年，全 国 立 案 打 击 涉 嫌 非 法 集 资 刑 事 案 件 共 计 ５８８８起，涉 案 金 额 ５４３４．２亿元，同比分别上升 ３．４％、５３．４％。② ２０２０年，全年共查处非法集资案件 ７５００ 余起，三年攻坚办结存量案件 １．１万起，涉案金额 ３８００余亿元。从质的维度上看，中晋案、泛亚日金宝案、ｅ租宝案等涉案金额上百亿、涉案人员上十万、百万的大案要案不时爆出，持续刺痛着社会大众的神经。过往的经验明确显示，依靠严刑峻法进行威慑，无法对非法集资犯罪进行有效的犯罪控制。 

（二）刑罚制裁的局限 

由于过去三十年运用严刑峻法打击非法集资犯罪效果不彰，学界与实务界对这种处理方法一直批评不断。早在十年之前学者黄韬就曾直言不讳地指出，治理非法集资是刑法完不成的任务。非法集资活动来源于 “集资者大规模融资需求和资金提供者希图投资获利动机之间的配合”。宏观政策的失衡、法律治理的不足叠加了人性中的贪婪，共同导致了非法集资犯罪的屡禁不止。犯罪成因的复杂性决定了非法集资的犯罪控制是一个综合性的系统工程，单靠刑罚制裁手段无法实现。在这种情况下，无论怎样增强非法吸收公众存款罪等罪名的刑罚力度，放大刑罚的威慑效果，其在非法集资犯罪控制方面所能取得的实际效果终归是有限，还可能产生很多副作用。 

一方面，改革开放以来，经济飞速发展使得民间积聚了大量的闲置资本。这些民间 资本受到国家政策的抑制，无法与国有资本平等竞争逐利，亟需另寻高收益的投资渠道，这为非法集资活动提供了源源不断的资金来源。与此同时，我国民营经济在改革开 放之后蓬勃发展，需要大量资金支持。然而，经济体制的转型并未动摇依靠国有经济控 制国民经济命脉这一思想在意识形态领域的主导地位，正规的融资渠道仍然更多地向国有企业倾斜。被忽视的民营企业只能被迫转向正常融资渠道之外的其他方式获得社会公众资金。单靠严刑峻法进行威慑，上述市场需求不会因为压制而消失，只会被迫转向地下，变得更加隐蔽、更难监管。 

相比上述两方面的 “无能为力”，刑罚威慑在遏制人性贪婪这一方面能够起到一定的效果，特别是对于没有正常融资需求只想借非法集资活动骗取他人财物的非法集资人来说，增强刑罚力度可以加大其犯罪成本，一定程度上能够通过刑罚威慑抑制其犯罪冲动。不过，刑罚手段的过度运用也可能对非法集资参与人形成不当保护，加强其刚性兑付和政府买单的预期，反而鼓励其盲目追求高收益继续参与非法集资。《刑法修正案 （十一）》对非法吸收公众存款罪法定刑调整的第三方面就一改之前非法集资参与人自 负盈亏的态度，传递出将其作为被害人加以保护的意味。尽管将该罪的法益从金融秩 序的维护扩展至兼顾甚至侧重对投资者财产权的保护有利于维护社会稳定，但是对于非 法集资的犯罪治理却未必如此。 

（三）罪刑关系的反思 

提升非法吸收公众存款罪的法定刑，其实是对过去严打非法集资政策的延续，也是对 “治乱世用重典”的重刑思想的继承。过去三十年的经验教训充分证明了刑罚制裁在非法 集资犯罪控制方面的局限性。即便通过提高非法吸收公众存款罪的法定刑确实能增强该罪 的刑罚力度，进而获得更大威慑效果，恐怕也不能对非法集资犯罪进行更好的犯罪控制。 

归根到底，人们对严刑峻法威慑效用的盲目信仰来源于对罪刑关系的简单化认知。一般认为，罪为因，刑为果。犯罪与刑罚应该是高度相关的线性关系，犯罪态势严峻， 国家投入的刑罚资源就应该随之增长，犯罪态势随着刑罚手段的加强有所回落，国家的 刑罚投入又应该随之减少。这种水涨船高、水落石出式的罪刑关系符合大众的逻辑与想象。然而，在现实中，罪刑之间的关系却远比想象的复杂。 

一方面，犯罪态势的恶化未必一定引起刑罚投入的增加。举例来说，２０世纪六、七 十年代，犯罪浪潮席卷西方主要国家，犯罪率急速飙升。然而，除了美国采用严刑峻法 应对之外，其余国家的刑事政策反而进一步轻缓化。到了 ２０世纪 ９０年代，这些国家的 犯罪率却都出现了大幅度下降。 由此可见，要想控制恶化的犯罪态势，严刑峻法并非 是唯一的选择，而且往往不是最佳选择。在应对愈演愈烈的非法集资犯罪态势时，刑罚 制裁手段的过度运用已经被我国过去三十年的实践证明效果不彰。在这一前提之下，是延续之前的严打政策并对其效果报以乐观期待，还是转而尝试其他更有效的方法，值得政策制定者与执行者慎重考虑。

另一方面，刑罚投入的增加也未必一定能减少犯罪。从某种意义上来说，刑罚投入的增加可能减少犯罪，也可能催生犯罪。尽管刑罚通过威慑机制能够在一定程度上起到 遏制犯罪的作用，但是刑罚的威慑效应存在着边际效应递减的问题。当刑罚投入增长到 某个点之后，不仅不能减少犯罪，可能还会产生适得其反的效果。贝卡里亚就曾指出：“严峻的刑罚会造成这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。” 而且，从犯罪定义学来说，一个行为是否被贴上犯罪的标签，和行为自身的特点有关，更与贴标签者自身的立场、需求 和认知有关。非法集资犯罪这一体系之下的各个罪名都是法定犯，其之所以被犯罪化的 根本原因不在于伦理之恶而是在于秩序之害，对非法吸收公众存款罪而言更是如此。因 此，哪些行为能被认定为非法集资犯罪，哪些行为可以用非法吸收公众存款罪来定性， 很多时候不取决于行为本身的特点，而更仰仗于立法者和司法者对于秩序的理解与界定。近年来之所以非法集资犯罪数量显著增长，以非法吸收公众存款罪定性的案件数量显著增长，很可能与犯罪本身无关而与刑事政策的严厉化有关。

正如储槐植教授所言，“犯罪由一系列社会经济、政治、文化因素相互作用而发生， 刑罚制裁对犯罪控制仅起一定的作用，刑罚轻重与犯罪多少两者之间不存在直接对应关 系，重刑政策是对两者关系的不正确理解。” 非法集资犯罪的产生主要是由宏观层面的社会结构性原因导致的，特别是伴随经济发展而出现的非正式社会控制减弱和资源分配结构失衡等问题对于非法集资犯罪的恶化应负主要责任。不改变社会宏观环境而仅仅依靠严刑峻法进行威慑，很难对非法集资犯罪进行有效控制。

上文论述显示，试图通过非法吸收公众存款罪法定刑的提升抵达非法集资犯罪的有效治理，具有极大的或然性。首先，法定刑的加重只是在立法维度增强了非法吸收公众存款罪的刑罚力度，经过司法维度与执法维度的层层损耗，并不必然导致该罪整体刑罚力度的实质性增强。其次，即便该罪的刑罚力度确有增强，在目前罪名适用的过程中， 刑罚的确定性和即时性无法得到保证，仅仅依靠刑罚严厉性的提升也未必能获得更大的威慑效果。最后，非法集资的犯罪治理离不开刑罚手段，但是也不能只靠刑罚手段。犯罪成因的复杂性与刑罚制裁的局限性之间存在的现实矛盾决定了单凭严刑峻法的威慑无法对非法集资犯罪实现有效的犯罪控制。

基于上述认识，对法定刑提升之后的非法吸收公众存款罪进行罪名适用时，为了避免重蹈之前严打非法集资犯罪徒劳无功的覆辙，必须摆脱对重刑威慑的盲目信仰，在深入理解罪刑关系复杂性的基础上谨慎动刑，在注重控制刑罚资源投入多少的同时更要合法合理地限缩罪名的适用范围，改变 “按闹分配” 和 “按需分配” 的执法方式，以防在民营经济和互联网金融创新领域形成 “寒蝉效应”。在非法集资的犯罪控制上，更不能因为非法吸收公众存款罪法定刑的提升进一步强化原先刑法优先的治理模式，而是应该加强事前防范和事中监管，有效引导民间资本的流动，转堵为疏。